江礼华

被害人承诺是我国刑法体系中的一个小问题，但却是一个重要的理论问题，它不但具有理论上探讨的价值，也有较强的实践意义，甚至涉及到深层的价值评判问题。从本质上说，被害人承诺是公民人格上的自由自主权利在刑法上的体现，其可以承诺的权利范围也往往是划定公民的私权利与国家、社会的公权利的界限，更有的学者认为，承诺是刑事义务的根据。 被害人承诺与刑法中其他的排除犯罪性事由也有着密切的联系，在一定意义上，它是医疗行为、器官移植及安乐死得以正当化的基础。

但是，长期以来，我国刑法学界对被害人承诺问题的研究十分稀少，这一方面是由于我国刑事立法对此没有相关规定，另一方面，也是由于我国自古以来国家的公权力十分强大，并积极介入到私人领域，而对作为公民个人的被害人的意志考虑较少造成的。随着社会的不断开放与发展以及随之而来的社会中利益和价值观的多元化，强调对公民个人权利和自由的尊重与保障已经越来越成为紧迫的问题，刑法本身也逐渐从国家本位刑法向公民本位刑法过渡，从对秩序的强调转变到更加注重保护公民个人的自由。从行为人的角度说，严格的罪刑法定是公民行为自由的保障；从被害人的角度说，则应对被害人本人的意志自由提起重视，并正视被害人的意志自由与刑法保护体系之间可能发生的冲突。当这种冲突发生时，在何种程度和范围内承认被害人的意志自由便成为一个需要并值得解决的问题。应当说，对被害人承诺问题的研究就是在这样的背景下展开。

在有关被害人承诺的诸问题中，如何正确理解被害人承诺的正当化根据是一个关键的问题，这关系到被害人承诺在刑法体系中的立足之本，同时，也影响着司法实务中对具体事案的准确判断。

一、被害人承诺概述

被害人的承诺，又称被害人的同意 ，是指法益所有人对于他人侵害自己可以支配的权益所表示的允许。早在古代，罗马法学家乌尔比安在《学说汇纂》第47卷中写下了一句话：“以被害人的意志所发生的东西，不是不法的” （Nulla iniuria est，quae in volentem fiat），后成为法律格言：“对意欲者不产生侵害”（Volenti non fit iniuria），即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。换言之，如果行为人的行为得到了被害人的承诺（同意），那么，该行为就不违法。不过，在适用时不能一概照该格言的文字去执行，常常要受一定的限制。

近代以来，法律制度更加完善，法律思想更为科学和丰富，不同的法学流派对被害人承诺问题也产生了不同的理解。自然法学派、黑格尔法学派和当代西方的法学理论认为，犯罪的本质是对个人权利的侵害，人可以放弃自己的主观权利，可以允许他人侵害自己有权支配的权利，但是，不能违背客观的共同意志。相反，历史法学派认为，刑法是国家秩序的历史表现形式，只应当服务于公共利益，它不是个别人能够支配的，从而原则上否定了被害人的承诺具有影响可罚性的意义。社会法学派则认为犯罪是对利益的侵害，在存在被害人的承诺时就没有利益被侵害，因此，被害人的承诺排除了行为（包括侵害生命和身体的行为）的违法性。

在现代的各国刑法理论中，经被害人承诺的行为一般是作为犯罪阻却事由，特别是阻却违法性的正当化事由之一。有的国家由于立法上明确规定了被害人的承诺，所以将其作为法定的正当化事由。在大多数国家的刑法中，则并未有明确的被害人承诺的法律规定，所以在理论上作为超法规的违法性阻却事由予以研讨。

在各国和地区的刑事立法中，将被害人承诺作为法定的排除犯罪性事由在总则中予以明确规定的有意大利、韩国、澳门等。

意大利刑法典第50条规定：“经有权处分的人同意，侵害权利或使权利陷于危险的人不受处罚。” 韩国刑法典第24条规定：“依有处分权者的承诺，损害其法益的行为，不予处罚。但法律有特别规定的，不在此限。”澳门刑法典对被害人承诺的规定则更为详细，其第37条（同意）规定，“一、除法律特别规定同意阻却事实之不法性之情况外，如涉及之法律利益可自由处分，且事实不侵犯善良风俗，则事实之不法性亦为同意所阻却。二、同意得以任何方法表示，只要该方法能表现出受法律保护利益人之认真、自由及已明了情况之意思；同意并得在事实实行前自由废止。三、同意之人必须满十四岁，且在表示同意时具有评价同意之意义及其可及范围之必要辨别能力者，同意方生效力。四、如同意并未为行为人所知悉者，行为人处以可科处于犯罪未遂之刑罚。”在第38条还规定了推定同意。

但多数国家的刑法典对此并无明文规定。例如日本刑法典没有直接把被害人承诺规定为违法阻却事由，因此，一部分学者就认为该刑法典第35条后段关于一般的正当化行为的规定 ，包含了被害人的承诺，为它找到了一定的法规依据；有的则认为被害人的承诺是超法规的违法阻却事由。

另外，大陆法系国家通常在刑法典分则中规定有嘱托杀人罪或者承诺杀人罪，作为侵犯人身罪中独立的罪名。如日本刑法典第202条规定，“教唆或者帮助他人自杀，或者受他人嘱托或者得到他人的承诺而杀之的，处六个月以上七年以下惩役或者监禁。”德国、奥地利、韩国、瑞士以及我国台湾地区刑法典中也有类似规定。将嘱托杀人罪或者承诺杀人罪从普通杀人罪中独立出来，并规定较低的法定刑，主要是考虑到受托杀人行为比一般的杀人行为客观危害小，行为人主观恶性低，且构成要件具有一定的独特性。在这里，被害人的承诺虽然不能阻却行为的违法性，但却使行为人构成了法定刑较低的罪名。在规定了堕胎罪的国家的刑法典中，也往往规定有同意堕胎罪，其法定刑亦比堕胎罪为轻。

在英美刑法中，被害人的同意可以成为一些犯罪的辩护理由。如英国刑法认为，被害人同意是强奸罪、威胁罪、殴打罪和损害财产罪等犯罪的辩护理由 。美国刑法虽然认为被害人承诺原则上不能成为辩护理由 ，但是对某些以“未经被害人承诺”为构成要件的犯罪而言，被害人承诺可以成为辩护理由。《模范刑法典》第2•11条第1款规定，被害人对于应构成犯罪而被追诉的行为或结果的承诺，如果可以因此而否定犯罪成立要件或可排除规定该罪的法律所欲防止的危害发生时，可以成为辩护理由；第2•11条第2款规定了伤害身体的承诺；第2•11条第3款规定了无效承诺问题。

在我国现行刑法典中，对于被害人承诺的行为是否属于正当行为没有在总则中明确规定，理论上将基于承诺的行为作为除正当防卫、紧急避险以外的其他排除社会危害性的行为之一予以探讨。但也有的学者认为刑法分则的规定有被害人承诺的体现：“从刑法分则的规定看，强奸罪、强制猥亵罪等案件中如果被害人同意则不能构成这类犯罪；经被害人同意的杀人、伤害等应从宽处罚；而在奸淫幼女罪、猥亵儿童罪、嫖宿幼女罪等案件中不问被害人是否同意，对行为人都应以相关犯罪论处。1979年刑法曾规定侮辱罪、诽谤罪及未造成死亡结果的暴力破坏婚姻自由罪、未造成重伤、死亡结果的虐待罪为“告诉才处理”的犯罪，1979年刑法又增加规定侵占罪亦为告诉才处理的犯罪，实际上认为这五种犯罪如果在事后得到被害人的同意或宽恕，可以阻却犯罪的成立。”

二、中外刑法理论关于被害人承诺正当化根据的学说

关于被害人承诺的正当化根据问题，涉及到被害人承诺的本质，是被害人承诺在刑法体系中得以存在的理论基础，也影响着司法实务中对具体案件的判断。长期以来，刑法学界对此进行了很多探讨，并形成了各具特点的学说。

（一）大陆法系刑法理论关于被害人承诺正当化根据的主要学说
1. 法律行为说
该说认为，被害人的承诺本身是一种法律行为，具有被害人的承诺，就意味着被害人给予了行为人实施一定侵害行为的权利，因此，被害人承诺的有效条件也应适用民法关于法律行为的规定，例如，不能违反公序良俗等。

2. 目的说
此说认为，由于被害人承诺所为之行为，是为了达成正当目的所为之相当的手段，故可谓违法性阻却的基础。如日本学者木村龟二认为，法既然承认个人对于处分可能之法益的处分权，那么其保护法益处分权，乃系为了达成国家所承认之共同生活目的之相当手段。因此，得承诺所为之行为得阻却违法。

3. 社会相当性说
此说认为，在社会生活中，由历史所形成之社会生活秩序范围内之行为，即为社会相当行为。被害人之承诺，就与侵害法益相关联之行为（手段、目的等）予以判断，如具有相当性者，即应受法律保护。

4. 利益放弃说
该说认为，法秩序把法益的保护委托给法益主体，具有被害人的承诺，就表明法益主体放弃了自己的利益。该说的基本思想是，刑法的任务是保护利益，而利益是分属于各个主体的，它首先由各个主体加以保护，既然利益主体放弃其利益，该利益现实上也就不存在了。大谷实教授持此观点，认为“法益主体同意对可以处分的法益进行侵害的话，就不存在要保护的法益了，所以，应当说，根据法益侵害必不可少的原则，排除违法性。”

5. 法律保护放弃说
该说认为，法益主体委托法律保护自己的利益，具有被害人的承诺就表明法益主体放弃了法律的保护。该说的理论基础可以说是社会契约论。如日本学者西原春夫指出：“法的任务在于保护优越的利益。然而，这种保护必须只是指向值得保护的利益。如果享有利益的人放弃受法的保护，这种放弃对他人或公共利益不发生什么影响时，法已经没有保护它的必要。侵害没有受法保护必要的利益，从而，从法秩序的立场看不能认为违法。”

6. 保护客体部分脱落说
该说认为，犯罪的构成要件不仅保护各种实质的法益，而且保护法益保持者的处分权限，承诺使保护的客体部分脱落。这是德国最近出现的新见解。

7. 利益衡量说（法政策说）
该说认为，个人对法益的主观评价被法秩序在一定程度上予以承认，因为个人自由的不受妨碍的行使，在自由法制国家被视为社会价值，相对于公共利益而言，此等社会价值应当放在维护法益上来衡量。只要具备同意的有效性的特别的前提条件，就法益的所有人的自由所能及，自由弥补了对被保护的行为客体的侵害。由此首先可以认为，同意只能涉及个人法益，且只有当同意人仅仅是相关法益的主体时，此等同意才会受到重视。此外，同意杀死自己不受重视，因为生命——自杀的情况除外——不属于个人的决定自由范畴。同意伤害自己的身体只是在一定程度上有效，因为一个违反道德的损害健康的行为，尽管得到同意，危害了维护身体的完整性不受他人侵害的更为重要的公共利益。

另外，日本刑法学者内藤谦从优越的利益说的角度出发，认为“作为法益主体的被害者自身，既然他同意对自己可能处分的个人利益进行侵害，根据其自由决定放弃法益的事实基础——生活利益，就应适用不存在的原理，以保护法益为其任务的刑法，在原则上说没有必要用刑罚去保护这种法益。”

（二）我国国内学界关于被害人承诺正当化根据的主要观点
我国刑法学界对于被害人承诺的本质问题探讨较少，通说一般认为，“公民依法自由处分自己的合法权益应该受到法律的保护，法律不能禁止，更不能制裁。行为人在征得被害人同意的条件下实行的损害被害人利益的行为，在客观上不具有社会危害性，在主观上也不具有反社会的恶性，所以，被害人承诺的行为排除社会危害性，不负刑事责任。” 也有的学者指出，权利人请求或者同意行为人损害其某种合法权益，表明他已经放弃了该种合法权益，因此，法律就没有必要保护由权利人放弃的合法权益，从而不需要对损害合法权益的人予以刑事追究。经权利人承诺的行为虽然对社会不一定有益处，但对于社会也没有危害，因此是排除犯罪性行为之一。

此外，还有的学者从犯罪行为所侵害的客体是刑法所保护的社会关系的角度出发，认为“当某种社会关系仅仅基于个人相对的意志自由而产生且该种社会关系与其他社会关系并无必然的联系或联系并不密切时，该社会关系的主体可以自由地决定该社会关系的变更和终结，主体既可以自己对该社会关系予以处分——有时可以表现为自损行为；也可以授权他人对该社会关系予以处分——有时便表现为被害人承诺的行为。这种行为即使造成社会关系整体的不协调、不平衡，也不具有犯罪的社会危害性，不构成犯罪。”

（三）对以上中外观点的评述
对于大陆法系刑法学者主张的法律行为说，由于该说完全用民法的原理来确定被害人承诺的有效条件，误解了刑法与民法的不同目的，现在一般没有人赞成这种学说。

关于目的说和社会相当性说，学者认为，虽然前者较偏重于国家秩序，后者则较注重于社会伦理秩序，似稍有差异，但就其实质内容来说，两者无何区别。社会相当性说主张逾越社会相当性之法益侵害，乃为违法性之实质，而目的说所主张的与被侵害法益相关联之目的、手段相当性，乃属于判断社会相当性之一般基准。 但是，无论是国家所承认之共同生活目的，还是由历史所形成之社会生活秩序的社会相当性，均是笼统、模糊的概念，没有说清被害人承诺的行为之所以阻却违法的本质。

至于利益放弃说和法律保护放弃说，虽然将被害人承诺阻却违法的基础放在对被害人个人主观意志的尊重上，这在思考方向上是正确的，但却未能说明，何以公法性质的刑法，会受个人主观意思的影响。正如日本学者川端博对法律保护放弃说所提出的疑问：“依私人之一个人意思，何以使国家法规范之刑法后退？” 同时，这两种学说也没能说明个人承诺的限度，即何种利益是被害人可以放弃的，在何种范围内个人的承诺是值得法律肯定的，个人放弃法律保护与法律强行保护的界线何在。

保护客体部分脱落说提出要注重保护法益主体对法益的处分权，这与利益放弃说和法律保护放弃说的出发点相一致，但上述两说所具有的缺陷在保护客体部分脱落说中也同样存在。

关于我国刑法理论中的通说观点，在本质上与西方刑法理论中的“利益放弃说”没有什么区别，并体现了一定的社会相当性的见解，但其也未能指明，何以征得被害人同意的条件下实行的损害被害人利益的行为，在客观上就不具有社会危害性，就不须追究刑事责任。

至于我国学者由犯罪客体是刑法所保护的社会关系的角度所提出的观点，虽然有一定的道理，但既然社会关系是“人们在共同活动过程中所结成的以生产关系为基础的相互关系的总称……” ，那么就不会“仅仅基于个人相对的意志自由而产生”某种社会关系。而且，由于社会关系是一种人们在共同活动过程中结成的相互关系，所以也很难说可以由“社会关系的主体自由地决定该社会关系的变更和终结”，因此，这种观点在立论上是存在严重缺陷的，当然也就难以说清被害人承诺的本质所在。

总体上说，虽然前述的中外诸说均有其各自的道理，均从一个侧面说明了被害人承诺的本质问题，但综合来看，以利益衡量说将被害人承诺的正当化根据体现得更为深刻和全面，并克服诸说弊端，更加便于司法实践上的操作，从而更为可取。

一方面，利益衡量说突出了被害人人格上的自由自主权利——自我决定权在考察范畴中的重要位置，将其作为利益衡量的一端。这在很大程度上说明了被害人承诺的正当化本质所在，从而克服了前述的利益放弃说与法律保护放弃说未能表明被害人放弃法益的权利来源的缺欠。也可以说，正是由于法律尊重被害人的自我决定权，所以其才能自由地放弃法益或者法律的保护。在这个意义上，利益衡量说是利益放弃说与法律保护放弃说的理论基础。

另一方面，利益衡量说将对被害人承诺的考量放在一个社会的价值与权利体系中进行分析，凸显了“衡量”的意义，也即要在法益主体的自我决定权与被侵害的法益及其他价值间进行比较选择，以确定其孰轻孰重，这便克服了利益放弃说与法律保护放弃说等不能说明个人承诺的限度与范围的弊病。衡量本身体现了一种质与量的比较，从而使个人可能承诺的界限得以明确。

三、作为被害人承诺正当化根据的利益衡量说

（一）法学中的利益衡量理论
利益衡量是一种分析解决问题的方法，它并不是学者们在思考被害人承诺问题时的发明，而是将利益衡量理论在被害人承诺问题中的具体应用。

利益衡量来自于继概念法学及自由法理论之后而成为法学主流的利益法学 。在利益法学中，利益衡量具有非常突出的作用，因为利益法学的基点正在于：由于现实生活世界并非全面处于利益和谐状态，而是常出现利益分割或冲突之状态，解决利益冲突，是法律最重要的功能之一，在利益冲突的情况下，法律的创设及适用应遵循“利益衡量”加以解决。

在这里，应注意利益衡量与法益衡量的异同。在刑法文献中，利益衡量与法益衡量是交互使用的概念，学说及实务上时常不经意地混合使用，但以较新的文献上的说法，则二者不是等同概念。

法益衡量，原本在于解决宪法上基本权发生冲突时，决定何者具有优先性、优位性、较高位阶、较具重要性或只具同等重要性，以决定基本权保护之取舍，或者何者应有所退让（例如表现自由与儿童保护、个人名誉与私密权之间的冲突），因而法益衡量是一种法益位阶或位阶重要性（价值或评价）的考察方法。换言之，法益衡量，是在寻求基本权及法益之“价值优先性秩序安排的具体化”。
利益衡量则涉及的范畴较广，不只涉及法益位阶、法益的质与量，而且包括情境、间接利益（第三人利益）、危险的急迫性、救援之机会……等衡量。 按照利益法学的观点，利益衡量既是一种法律原则，也是一种法学方法，其应用范围十分广泛，可将其成功地导入刑法之犯罪判断、公法上之比例原则及宪法上之相当性原则。 具体到刑法范畴来说，其可及于构成要件、违法性甚至个人阻却、免除刑罚事由，但其影响较深者，在于违法性之判断。 几乎各种违法性阻却事由都涉及到利益衡量的问题。具体来说，在利益衡量过程中，应考量下列要素：（1）法益之位阶关系；（2）法益于具体生活情境中是否较值得保护；（3）对法益之危险程度的衡量；（4）救援机会之大小与实害风险；（5）特殊之危险容忍义务；（6）自主性原则；（7）违反义务之前行为；（8）重大的利益优越；（9）救援法益之手段应符合适当性原则。

依笔者的理解，具体到被害人承诺来说，进行利益衡量应主要考虑三方面的因素：一是尊重法益主体之自我决定权的原则；二是要考虑法益保护的位阶关系，尤其应保证生命权的最高价值位阶；三是要在具体情境中考虑法益，而并不将法益的位阶绝对化，即“应将冲突法益背后之利益加以具体化及个别化后，再加以衡量”，并要考虑具体侵害的方式及损害之程度。

（二）利益衡量在被害人承诺问题中的展开
关于自我决定权
在被害人承诺之利益衡量的天平两端，一端是被害人所享有的人格上的自由自主权利，即自我决定权；另一端则是被损害的法益。在这里，公民的自我决定权被提高到一个很显著的位置，但自我决定权究竟是什么权利，来源是什么，它在法益的什么位阶上，却都是值得探讨的问题。

首先，从本质上说，自我决定权是一种自由权，是公民意志自由的表现，体现着公民的人格自由与尊严。

在人类社会演进的过程中，自由是推动其发展的持久动力。正如学者所言，“自由是一面引导人们走向幸福美好生活的旗帜，追求自由也是人的本性之一。” “文化上的每一个进步，都是迈向自由的一步。” 或者更明确地说，“社会历史和生产力的每一次进步，都扩大了自由的总量，使更多的人享有更多的自由”。
人的自由落实在法律上，就是自由权。在现代法治国家中，随着公民自由活动空间的增大与价值取向的多元化，在人们享有的各种自由权利中，自我决定权已具有越来越重要的地位。在一定意义上，公民的自我决定权就是公民对不同价值或者不同生活方式的选择权，由于享有这样的选择权，公民才能在社会中成为一种个性的存在。对自我决定权的尊重，也就是对公民人格的尊重。

在现代西方国家，自我决定权是一种宪法权利。德国宪法第1条第1项规定：“人性尊严不可侵犯。尊重和保护人性尊严是全部国家权力的义务。” 而德国学者给人性尊严下的定义就是：“人性尊严与时间及空间均无关﹐而是应在法律上被实现的东西。它的存立基础在于：人之所以为人乃基于其心智 (Geist)；这种心智使其能有能力自非人的本质脱离，并基于自己的决定去意识自我、决定自我、形成自我。” 由此可见，人性尊严的一个核心内涵就是自我决定。

实际上，这个概念是来自于在西方有着广泛影响的康德哲学。康德哲学认为，人性尊严乃表现在道德的自治上，所有道德的原则乃在于依据自我的决定正确地行动；而当一个人基于自我良心所作的决定不受到尊重时，他的尊严即受到伤害。因此每一个人都不容许完全被当作工具来对待，而应将其本身当作目标来考量，而他的尊严也正存在于此。受康德哲学思想中这种尊重个人自我决定及自我负责的能力的思考方式的影响，在德国联邦宪法法院的判决中，对于“人”的考量也趋向于「自我决定」与「自我发展」的方向去解释。

在美国，自我决定权是一种私生活秘密权利，亦称作自律权，是就一定的私事由自己决定的意思。美国联邦最高法院在1973年的龙诉威义顿判决中，将行使中止妊娠的权利确认为女性的私生活秘密权，将此包含在合众国宪法修正案第14条正当程序条款保护的自由中，对其制约采取严格的审查，判定全面禁止中止妊娠的州违宪。并且，虽然联邦最高法院未承认，但学说上对发型和使用大麻等与个人生活方式相关的事情也包含在私生活秘密权利中的见解不断得到发展。

在日本，学者认为日本宪法第13条前半段“所有国民，作为个人得到尊重”的规定，体现了个人主义价值，与德国宪法第一条“人性尊严”的规定属于同一意思。 日本学者还对自我决定权（自己决定权）做了如下解释：即自己决定权是“就与他人无关的事情，自己有决定权，仅仅对自己有害的行为，由自己承担责任”的权利 ；或者是“就一定个人的事情，公权力不得干涉而由自己决定”的权利。 其内容一般包括四个方面：（1）与处分自己生命、身体相关的自己决定权（自杀、安乐死、拒绝治疗）；（2）与人口再生产相关的自己决定权（性行为、妊娠、避孕、分娩、妊娠中止）；（3）与家庭的形成、维持相关的自己决定权（结婚、同居、离婚）；（4）与其他事情相关的自己决定权。这包含了发型、服装、胡须等与个人外观相关的自己决定权，吸烟、饮酒、使用大麻和幻觉剂、登山、冲浪运动等与个人兴趣相关的自己决定权，不系座椅安全带、不带头盔等与个人好恶相关的自己决定权等。

关于自己决定权的法律性质，日本法律学界有人格自律权说与一般自由权说的不同观点。

台湾学者认为，自我决定权是人格自由发展及人性尊严中的核心，属于人的基本权利。 任何人都有“人格自由伸展的权利”。这个权利的依据，是台湾宪法第22条的概括规定。这个规定是：“凡人民之其他自由及权利，不妨害社会秩序、公共利益者，均受宪法之保障。”对于自己所属的权利，决意如何处理，是人格自由伸展的表现。所以，基本上，个人可以支配的权利，都可以自由处分。可以同意自己的东西被取走：可以同意器官移植；可以同意他人进入自己的城堡；可以同意他人毁弃自己的衣物。接受同意者，是在协助同意者的人格伸展，因此，所施行者，并不是刑法规定的应加谴责的行为。

在我国国内学界，学者对自我决定权探讨较少，在谈到被害人承诺以及自损行为之所以阻却犯罪成立时，学者一般都是从自由本身的价值去说明问题。如有的学者指出，“和自损行为一样，被害人承诺的行为体现了自由的价值。在承诺的行为并未直接侵害社会公共利益或他人利益时，如果法律对其予以禁止，无疑是为了保护被害人的物质利益、为了保护间接受到损害甚至未受到损害的公共利益、他人利益而牺牲了被害人的自由，这样无疑是不明智的。得到被害人真诚承诺而实施行为的人实际上是出于对被害人的自由的尊重，其行为不具有危害社会的性质。”

笔者认为，在我国刑法的被害人承诺理论中引入自我决定权的观念是重要的，因为，在论述法律问题时，不能仅仅依靠一种理念去判断，或者仅仅在道义上去判定某个行为的价值。严格地说，只有法律上的权利、权力以及义务的观念，才是确实准确的，而一种价值理念，则往往会产生歧义。

以“自由”为例，孟德斯鸠在《论法的精神》一书中指出:“没有一个词比自由有更多的涵义，并在人们的意识中留下更多不同的印象。” 而亚伯拉罕•林肯也曾说：“世界上从不曾有过对自由一词的精当定义，……尽管我们都宣称为自由而奋斗，但是在使用同一词语时，我们却并不意指同一物事。” 据有人略作统计，关于自由的定义目前已不下两百种。

面对如此繁多的自由定义，被害人承诺所体现的自由价值，又怎可笼统解释呢？更重要的是，如果不将一种自由在法律中予以确认，这种自由就难以得到确切的保护。而确认的过程，就是自由转化为权利的过程。学者指出：“在法学上，自由与权利有着密切的联系，离开自由，就无所谓权利；同样地，离开权利，亦无所谓自由。”“一方面,一定社会条件下的行为自由构成法定权利。另一方面,法定权利寓示着一种自由的可能性或现实性。” 并且，也只有将这种自由落实为一种权利，才可更便利地确定其在权利保护体系上的位阶。

如果我们笼统地谈被害人承诺体现了自由的价值，而不将其背后所体现的自我决定权从其他的自由权利中分离出来，我们就很难说清为什么某人可以出于某种考虑放弃其人身自由，如为了科学试验等。可以说，某人能够放弃人身自由的根源正在于：他（她）享有自我决定权，即一种特殊的自由权，其更本质地体现了人的人格尊严。在某种意义上，人身自由、政治自由等都是自我决定权的表征。当然，人不能永久地放弃人身自由，不能自甘为奴，因为甘愿为奴本身，就是放弃了人格尊严，而人格尊严是不可放弃的。

在我国的法律体系中，虽然没有明确的自我决定权的规定，但宪法第38条前半段规定了“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”，通过较广义的解释，这或许可以成为在法律上确认自我决定权的依据。

自我决定权并不是一种绝对的权利，其行使要受到一定的限制。首先，法益主体应具有相应的判断能力，而不能是在丧失判断能力的状态下（如年纪幼小或精神丧失）进行自我决定，否则，不能排除公权力的干涉；其次，法益主体只能对其个人享有的法益行使自我决定权，而不能涉及国家、社会及他人的法益；其三，要考虑法益的位阶。

在这里，我们可以粗略地由重到轻排列一下法益的位阶，即生命权、身体健康权 、自由权（以自我决定权居首，高于其他的自由权）、名誉权、财产权……。

2. 衡量的主体
在自我决定权与被侵害的法益之间进行衡量，还要明确衡量的主体是法官，而不是被害人。也就是说，这种衡量是法官站在公正立场上的客观衡量，而不是被害人的主观衡量。在人类社会中，利害权衡的思考是人类处理生活问题的固定模式，或者简单的说，利害权衡的思考是人类生活的原则。当被害人作出放弃某一法益的决定时，他（她）也是会进行思考的。例如，当某个妇女决定去做绝育手术时，她就一定在器官功能丧失带来的不利与能够永久避孕所带来的利益间进行了衡量和最终抉择，但这种衡量与抉择却不是我们这里所讨论的利益衡量。我们并不关心被害人根据什么理由作出了一个放弃法益的选择，或者说是否违背常理，我们关心的是被害人是否有权选择，其所放弃的法益是否未超过其自主权的范围。对于被害人来说，这种选择取舍，就是其自我决定权的体现与行使，但在被害人内心中进行取舍的两端，却并不是自我决定权与被侵害的法益。那种认为“被害人的承诺，表明利益主体认为，其行使人格自由权利的意义重于利益本身，或者说，行使人格自由权利这种利益比所放弃的利益更为优越” 的观点是不符合实际的，从而该观点也就不能说明为什么承诺杀人被禁止等问题。笔者认为，在公民的自我决定权与被侵害的法益之间进行衡量的是法官，这种衡量是站在社会价值的客观立场上出发的：究竟是公民的自我决定权重要，还是被侵害的法益更重要。这是一种客观判断，而不是被害人的主观判断，从而完全可以说明为什么侵害生命权与重要的身体健康权就要被禁止等问题。

3. 如何衡量
在进行利益衡量时，首先要考察法益主体行使自我决定权的情况，即其是否是在不受任何外力胁迫的状态下，出于自己内心的要求而自由作出的决定；并且，其是否有进行自我决定的相应的判断能力，即应排除精神丧失和年龄幼小的情况；还要看自我决定所针对的法益是否是其个人所拥有的，而非国家、社会或他人的法益。

其次，要考虑法益的位阶。也就是说，处于自我决定权之上位的生命权和重大的身体健康权是不可放弃的，而对人体较轻的伤害 、人身自由权、住宅权、名誉权、财产权等，则是可以放弃的。

其三，应综合考虑个案的情况，进行具体化和个别化的衡量。法益的位阶并不是进行衡量的惟一标准，在考虑对侵害人是否免责时，还要考察其他情况。如生命权是不可放弃的，但安乐死的情况可能是一个例外；重大的身体健康权是不可放弃的，但对器官移植的捐赠来说，则是一个例外；一般的身体健康权是可以放弃的，但对违法犯罪行为来说，又是一个例外，如赌输了钱，让赢家剁自己的手指，或者为了骗取保险金，让他人开车将自己撞伤。 如此等等，都在利益衡量的考虑范围之内。

在不能对行为人予以免责，如得承诺杀人或得承诺重伤的情况下，实际上也是存在利益衡量的，正是出于尊重被害人自我决定权的考虑，所以使行为人得到比一般的故意杀人或故意伤害罪更轻的处罚。

这里还需注意的是，利益衡量说不是单纯从被害人权益的角度进行衡量。在实际进行司法裁量时，也要考虑到被害人的承诺对行为人主观恶性的消除或减少所发生的影响，这是被害人的承诺成为行为人免责或从宽处罚的主观原因。


*杜强，天津市高级人民法院法官，中国人民大学法学院刑法专业博士生。
1.参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第54—70页。
2.“‘被害人的承诺’，是德文‘Einwilligung des Verletzten’的翻译。在法益主体对他人侵害自己可以支配的法益的行为表示允许的情况下，该法益主体就很难说是被害人，因此，用‘权利人的同意’来表述所谓‘被害人的承诺’的情形或许更准确。”（参见冯军：《被害人承诺的刑法涵义》注1，载《刑法评论》第1卷，法律出版社2002年版，第62页。）意大利刑法典就是用“权利人”一语。但是，考虑到“被害人的承诺”一语已在中外刑法学中广为使用，已约定俗成，故本文沿用之。另外，有些论著也使用“被害人的同意”的名称，但是，德国刑法学者将被害人的承诺分为“合意”和“同意”，分别代表阻却构成要件的被害人承诺和阻却违法性的被害人承诺，故用“被害人的同意”，恐与德国法上的“同意”发生混淆，从而有不全面之嫌，故用“被害人承诺”一语为佳。
3.转引自冯军：《被害人承诺的刑法涵义》，载《刑法评论》第1卷，法律出版社2002年版，第62页。
4.参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第253页。
5.Vgl. Roxin, Strafrecht, Allg. Teil, 2.Auflage, S.438.转引自冯军：《被害人承诺的刑法涵义》，载《刑法评论》第1卷，法律出版社2002年版，第62－63页。
6.该条规定，“依据法令或者基于正当业务而实施的行为，不处罚。”
7.参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第253－254页。
8.参见[英]J•C•史密斯、B•霍根著：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000年版，第302、507、509、803、804页。
9.参见储槐植著：《美国刑法》（第二版），北京大学出版社1996年版，第125页。
10.参见王政勋：《正当行为论》法律出版社2000年版，第438—439页。但是告诉之罪是否可成为被害人承诺的范畴实际上不无疑问，意大利学者指出：“权利人承诺的标的，只能是他有权处分的权利。人们曾经试图以有关自诉罪的规定来界定这些权利的范围。在认定可处分权益的范围时，自诉罪的范围的确可以作为参考，但如果以其为标准则既可能失之太严，也可能纵之太宽。”（[意] 杜里奥•帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第150页。）笔者认为，意大利学者的见解是有道理的。
11.参见冯军：《被害人承诺的刑法涵义》，载《刑法评论》第1卷，法律出版社2002年版，第67－69页；张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第180页。[德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书》中国法制出版社2001年版，第456-457页。
12.[日] 木村龟二：《刑法总论》，有斐阁，昭和34年，第287页。
13.转引自甘添贵：《刑法之重要理念》，台湾瑞兴图书股份有限公司1996年版，第74页。
14.[日] 大谷实著：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第195页。
15.转引自马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第409页。
16.转引自张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第180页。
17.参见高铭暄主编：《刑法学原理》第2卷，中国人民大学出版社1993年版，第255页。
18.参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》上编，中国法制出版社1999年版，第253页。
19.参见王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第455页。
20.参见冯军：《被害人承诺的刑法涵义》，载《刑法评论》第1卷，法律出版社2002年版，第68页。
21.参见甘添贵著：《刑法之重要理念》，台湾瑞兴图书股份有限公司1996年版，第61页。
22.[日]川端博著：《刑法总论二十五讲》，余振华译，中国政法大学出版社2003年版，第209页。
23.参见《辞海》（缩印本），上海辞书出版社1980年版，第1578页。
24.利益法学，又称法学上的杜宾根学派，其克服了概念法学过于重视法规范的逻辑性、安定性，而忽视社会生活变迁的弱点，采个案分析及经验之方法，以立法者之旨意及法条所立基之评价为基础，并考量所有相关参与者之利益关系，经由所有利益观点之衡量，对个案做出判断。参见高金桂著：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，台湾元照出版有限公司2003年版，第27页。
25.参见高金桂著：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，台湾元照出版有限公司2003年版，第31页。
26.参见高金桂著：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，台湾元照出版有限公司2003年版，第58页。
27.参见高金桂著：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，台湾元照出版有限公司2003年版，第60－61页。
28.民法上同样广泛应用着利益衡量理论，详见加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，梁慧星译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1995年版。
29.参见高金桂著：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，台湾元照出版有限公司2003年版，第216页。
30.参见高金桂著：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，台湾元照出版有限公司2003年版，第62－66页。
31.孙国华主编：《马克思主义法理学研究——关于法的概念和本质的原理》，群众出版社1996年版，第291页。
32.《马克思恩格斯选集》第3卷，第154页。
33.孙国华主编：《马克思主义法理学研究——关于法的概念和本质的原理》，群众出版社1996年版，第303页。
34.参见蔡维音：《德国基本法第一条「人性尊严」规定之探讨》，载台湾《宪政时代》第十八卷第1期。
35.参见蔡维音：《德国基本法第一条「人性尊严」规定之探讨》，载台湾《宪政时代》第十八卷第1期。
36.参见[日]松井茂记：《论自己决定权》，莫纪宏译，载《外国法译评》1996年第3期。
37.参见宫沢俊义：《宪法Ⅱ——基本人权（新版）》，有斐阁，1974年，第213－214页。
38.山田卓生：《私事与自己决定》，日本评论社，1987年，第3页。
39.佐藤幸治：《宪法（新版）》，青林书院，1990年，第412页。
40.佐藤幸治：《宪法（新版）》，青林书院，1990年，第412页。另参照芦部信喜《宪法学Ⅱ——人权总论》，有斐阁，1994年，第394页。
41.参见[日]松井茂记：《论自己决定权》，莫纪宏译，载《外国法译评》1996年第3期。
42.参见李震山：《从宪法观点论身体不受伤害权》，载《宪法解释之理论与实务》（第二辑），台湾中央研究院中山人文社会科学研究所2000年版，第511页。
43.参见林东茂：《教师惩戒行为的刑法问题》，载《现代刑事法与刑事责任》，台湾财团法人刑事法杂志社基金会1997年发行，第641页。
44. 王政勋：《正当行为论》，法律出版社2000年版，第454页。
45.[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），商务印书馆1982年版，第153页。
46.[英]弗里德利希•冯•哈耶克：《自由秩序原理》（上），邓正来译，三联书店1997年版，第3页。
47.何士青：《关于自由的法学思考》，载《湖北大学学报》（哲学社会科学版）1998年第5期。
48.何士青：《关于自由的法学思考》，载《湖北大学学报》（哲学社会科学版）1998年第5期。
49.这里的身体健康权，应是指重大的身体健康权，一旦丧失会损害其重要的人体机能和身体的完整性。
50.转引自张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第256页。
51.我国学者认为，“如果仅仅造成被害人轻伤，一来后果相对并不严重，不会对被害人的生活产生重大影响；二来行为人的主观恶性较之一般伤害案较小，故致人轻伤的可不纳入故意伤害罪范畴。”（参见李立众：《故意伤害罪研究》，载《东吴法学》2002年号。）加拿大刑法第265条（1）a中也规定，“未经他人同意直接或间接对他人使用武力”，方构成殴击罪。
52.日本法院的判决认为，伪装成过失发生的汽车相撞事故来骗取保险金，从而使被害人负伤，虽得到被害人的同意，但因为得到上述承诺是用于违法的目的，是违法的，所以并不阻却该伤害行为的违法性。（参见[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第359页。）

杜强