专利权国际保护中的平行进口问题

目录
 
 
引言．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．１
第一章 专利平行进口概论．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．２
第一节 专利平行进口问题界定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．２
一 专利平行进口的涵义．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．２
　二 专利平行进口的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．２
　三 专利平行进口的种类．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．３
第二节 专利平行进口产生的原因．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．３
第三节 专利平行进口研究的现实意义．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．４
一TRIPS协议关于平行进口的规定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．４
二、研究专利权平行进口的现实意义．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．４
第二章 平行进口的相关基础理论．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．５
第一节 知识产权权利穷竭理论．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．５
第二节 默示许可理论．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．６
第三节 知识产权进口权理论．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．７
第三章 平行进口产生的影响及经济价值分析．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．８
第一节 平行进口产生的影响．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．８
一 平行进口产生的积极影响．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．８
二 平行进口产生的消极影响．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．９
第二节 平行进口的经济价值分析．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．９
　一 平行进口的经济微观价值分析．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．９
　二 平行进口的经济宏观价值分析．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．10
第四章 各国的相关法律制度考察．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．10
第一节 美国相关立法及司法判例考察．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．10
第二节 欧盟相关立法及司法判例考察．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．11
第三节 日本相关立法及司法判例考察．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．12
第四节 其他国家（地方）相关立法及司法判例考察．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．13
第五章 我国有关专利权平行进口法律制度现状及对策．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．13
第一节 我国与专利平行进口相关的法律规定．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．13
第二节 我国与专利平行进口相关的司法案例．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．14
第三节 我国对专利平行进口的法律选择．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．15
  一 禁止专利平行进口的情况．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．15
  二 允许专利平行进口的情况．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．15
  三 我国应该采取的对策．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．15
参考文献 ．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．17
致谢．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．19
 
 
 
引言
对平行进口产生很大兴趣起源于日本企业加施德的讲座，其中讲到这个跨国企业在应对平行进口的实际案例极其法院的裁判，从企业的角度分析了在国家采用不同法律依据时，企业应该采取的策略。从中了解到平行进口的重要性。随后进行了相关的资料收集和研究。
随着自由贸易和世界经济一体化的增强，国际贸易在世界范围内迅速发展，专利权的保护也受到了各国的重视。因为专利权具有地域性，同一专利权可以在不同国家获得保护，当享有一国专利权的专利产品进口到另一国，就会产生专利权的平行进口问题。平行进口既是贸易自由的产物，又是专利权保护的重要问题。由于各国的利益、国情的不同，对此问题也有不同的规定。
我国在＂入世以前＂，国家采取高关税税率政策，因此平行进口问题几乎不会产生。但在我国加入WTO和世界贸易日益自由化，我国的关税税率大幅度减让，平行进口问题就会不断凸现出来。而我国目前还没有关于平行进口的相关法律规定。
从我国目前的实际情况来看，从商品的价格角度来分析，我国同发达国家和相当一部分发展中国家相比我国处于“低价位”状态。所以我国与其他国家的商品流向是从我国流向各国；从高新技术角度来分析，我国目前的创新能力与发达国家相比还存在一定的差距，新技术的转移方向主要是由我国流向各国。
Trips协议在知识产权用尽的问题上给了个成员各自决定其立场的自由。现在的知识产权国际条约和我国专利法给没有明确的禁止或者允许专利权的平行进口问题。这就使我国可以根据国情和实际需要，作出有利于我国发展和维护我国利益的选择。
  本文经过阐述平行进口产生的原因、影响及经济价值分析，通过比较和借鉴各国的立法和司法实践经验，提出了适合我国的专利平行进口法律立法。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

 
第1章专利平行进口概论
 
 
第一节 专利平行进口问题界定
 
一、 专利平行进口的涵义
所谓平行进口,是指未经国（境）内知识产权权利人的授权，将该权利人或其被许可人在国（境）外投放市场的产品向国（境）内进口,而该产品在国（境）内享有某种知识产权,如专利权、商标权、著作权及集成电路布图设计权等。由于他人的该进口与知识产权人或其被许可人的进口相对平行，故称之为平行进口。[1]也就是所谓的灰色市场，是介于白色和黑色市场之间，在有相关知识产权权利人存在的区域内未经授权销售合法取得的产品的市场。[2]
  而根据美国乔治华盛顿大学知识产权研究中心Wegncr教授的说法，专利产品的平行进口通常是指“一国未经授权的进口商，在某项专利已获进口国法律保护的情况下仍从国外购得的专利权人或其专利许可人生产制造或销售的此项专利产品输入该进口国销售的行为。”[3]
二、 专利平行进口的构成要件
专利平行进口山下列四个必要条件构成，缺一小可:
(一)进口产品所含有的专利权必须已经在进口国受到保护，而不管该产品所享有的专利权在出口国是否受到保护。因此平行进口是相对于进口国权利人的进口行为，对于平行进口合法与否也由进口国来决定，所以，进口的产品只要求在进口国享有某种专利权，其在国外有无专利权，在商业效果和法律政策上没有实质的区别。
(二)进口的商进口的必须是“合法制造的”的“真品”，而不是“假冒商品”。也就是说“平行进口的产品是在国外合法投放市场的，并且是由进口国的知识产权或其被许可人在国外投放市场的。”[4]假如某公司的专利权在A, B两国都已申请并得到受到保护，或者根据国际条约或者国际公约的规定，通过专利权的的国际申请在该协定的缔约国都获得了保护:但由于某种原因该商标没有在C国受到保护。在这种前提下，下列几种情况下的商品都是“合法
制造的”: 1、专利权人在其本国生产的或授权他人生产的带有其专利权的产品； 2、专利权人在保护其专利权的某外国(如A国)的生产机构生产的该种产品或者通过颁发许可证，授权该外国当地的生产者生产的该种产品;3、由于商标权人的商标权在C国不受保护，所以如果有人使用该专利权在C国生产了相同或类似的产品，那么上述商品(只要不出口到商标权人所在国)没有侵犯专利权人的专利权，因为包括专利权在内的知识产权的保护是有地域性的。所以在这种情况下，带有该专利权的产品也是合法制造的。
(三)未经专利权人的许可把上述合法制造的商品进口到知识产权人所在国。
（四）产品是经过合法渠道进入进口国的。有习惯称平行进口的商品为“水货”，但“水货”外延要广一些，它还包括走私的商品。而平行进口不同于走私，如果不考虑知识产权保护的地域性，平行进口是一种正常的进口贸易，需要依法办理海关清关手续，一般多讨论其行为是否构成民事侵权或违约；但走私却是不依法办理海关请关手续，采取偷运或者欺骗等手段进口货物的行为，其严重者将受到刑事处罚。[5]
三、 专利平行进口的分类
关于专利权平行进口的分类很多，有的根据进口产品的生产者与最终进口国主张权利的权利人关系，有的从平行进口的主体，有的从是否经过专利权人的允许，等等。但是不管那种方法都是为了更好解决平行进口问题，能更好理解隐藏在背后的实质。因为不管产品从最初制造到最终销售经过了多少人之手，越过了多少国家，其最终考虑的仍是进口国相关的法律规定和平行进口产品对进口国的影响，从而确定该国对平行进口应采取的态度。所以我认为根据进口产品的生产者与最终进口国主张权利的权利人关系来划分专利平行进口的种类，是最便于理解专利平行进口的本质和影响的。根据进口产品的生产者与最终进口国主张权利的权利人关系，可以将平行进口划分为三种情形。
（一）类似冒牌货的进口
类似冒牌货的进口,是指进口产品并非来源于知识产权权利人或经其授权的人,而是来源于与知识产权权利人无关的第三人,该产品被生产出来之后被进口到对其进行知识产权保护的国家。笔者根据其产生原因的不同，将其分下列两种情形：1、在出口国不受知识产权保护的产品的进口;2、他国先用权人生产的产品的进口。[6]
（二）返销的进口
返销的进口是指产品输出后又被返销回本国的行为，它的特点在于产品是由进口国权利人在国内生产的，产品的首次投放行为是由进口国权利人实施的。根据首次投放地点的不同，返销的平行进口有可以分为：１、产品由权利人在本国投放市场后，经他人出口后被返销回该国，这种平行进口情形的产生一般是由于产品在进口国市场上供不应求，并非价格上的差异所致，因此，案件不是很多；2、直接出口转内销，产品由权利人直接在国外投放市场后再由他人返销回来，此种情形的进口在国际贸易中经常可见，是平行进口的主要讨论内容之一。[7]
（三）平行知识产权产品的进口
平行知识产权，是指针对同一知识产权产品在不同国家取得的知识产权，它的存在是知识产权保护的地域性和独立性的必然结果。而平行知识产权产品的进口，指的是不同国家的平行知识产权权利人生产的产品被进口到对方国家的行为。这里的平行知识产权权利人可能是彼此独立的不同的主体，也可能是同一主体或者被同一主体所控制。[8]
第二节 专利平行进口产生的原因
 
世界各国都致力于经济实力的增强，国际商贸往来日益频繁，加之现代科学技术的不断发展，商品本身知识产权的含量越来越高，在国际商品贸易中带有知识产权的商品贸易所占的比例已越来越大，这是平行进口产生的大前提条件。专利平行进口主要有下列原因：
(一)专利平行进口最主要是由于专利产品在不同国家的价格差所造成的。[9]
就好比只要存在电压差，则在电阻不是无穷大的情况下就必然会产生电流一样:只要存在价格差，则在不采取严格禁止措施的情况下就必然会产生商品的流通。电压产生的电流方向是自高电位流向低电位;价格差造成的商品流通是由低价位国家或者地区流向高价位国家或地区。[10]而导致同一产品在不同地方的销售价格不同的有下列原因，其中包括: 1、各国经济、科技水平的差异及劳动力成本的不同导致同种商品在不同国家的价格差是促成平行进口的根本原因。当产品在出口国的零售价显著低于进口国的零售价时，就会对平行进口商充满诱惑力。2、现代通信技术的迅速发展使平行进口商能快捷地、廉价地获得全球各地的商品价格信息，获得不同国家同期地汇率差异，打场“差异战”就能获得可观的利润，这进一步促进了平行进口的发展。3、进出口国供求关系的不平衡也会促使平行进口的繁荣。如出口国供大于求，知识产权人或其授权经销商势必降低产品售价，这为平行进口商提供了获取更大利润的可能。如果再加上进口国供不应求、销路好，那就更刺激平行进口愈演愈烈。
(二)货币的升值   
以美国为例最能说明这一原因。据统计，1988年约有一价值七到十亿美元的外国商品通过灰色市场渠道进入美国市场，[11]之所以大量外国商品流入美国市场，并且数额越来越大，就是因为美元的升值和保持坚挺。[12]
（三）商品的关税差异
 虽然 WTO推行最惠国待遇原则，但还是存在不同的关税同盟，所以即使跨国集团（设其在A国）采取全球统一定价分别向B国和C国的代理商出售商品，但由于B国对A国的进口税率高于C国对A国同种商品的税率，B、C两国的零售价格仍会存在差异。若B、C两国之间存在优惠贸易协定，互相减免进口税，且商品在两国的价差大大高于从C国出口到B国所需的一切交易费用，则就有可能出现商品从C国平行进口到B国。[13]
第三节 专利平行进口研究的现实意义
 
一、TRIPS协议关于平行进口的规定
 　　TRIPs将保护专利权人的进口权作为其最低要求,,其在第28条第一款中明确规定:“一项专利应当授予其所有人下列专有权利:1、对于产品专利，其权利为防止第三人未经所有人同意制造、使用、许诺销售、销售或者为此类目的的进口该产品的行为；2、对于方法专利，其权利为防止第三人未经所有人同意使用该方法的行为，以及使用、许诺销售、销售或者为此类目的的进口至少是以该方法直接获得的产品的行为。”WIPO在其《发展中国家示范法》中也承认了专利权人的进口权。[14]
但是进口权的规定并不是说明了平行进口的违法性，TRIPs协议第6条规定:就本协议CSC争端解决而言，在遵守第2条和第4条规定的前提下，本协议的任何规定不得用于处理知识产权用尽[15]问题。也就是说，尽管TRIPs协议也强调了这个“问题”，但却将该问题完全交给成员去规定，各成员都有权决定权利用尽在其辖区内的适用范围。如果成员根据其规定适用了权利用尽原则，其他成员不得按T rips协议的争端解决机制提出申诉，也就是说没有国家会因为赞成或者反对权利国际用尽而被送上被告席。
TRIPs协议第28条、第30条、第51条也进一步说明了该问题。第28条及其脚注的规定:产品专利的权利人对进口受保护的产品的独占权受到知识产权权利国际用尽原则的限制，即只要该权利在任何国家用尽，它就丧失了阻止未经授权的当事人进口的权利。第30条则进一步规定:成员可以对授子专利的专有权规定有限的例外，只要此类例外不会对专利的正常利用产生不合理的抵触，也不会不合理地损害专利所有人的合法权益。事实上，有些国家己经考虑到了在国内法中将平行进口作为专利独占权例外的可能性。第51条在“海关中止放行”程序中，对“假冒商标或者盗版货物”规定了中止放行的边境措施，但该条脚注却明确指出:对于专利权利人或者经其同意投放到另一成员市场上的进口货物或者过境货物，无义务适用这类程序。这也说明，只要是权利人或者是经其同意投放到另一成员市场上的进口货物或者过境货物，就不受海关中止放行的限制，即可适用权利国际用尽原则。
由以上TRIPs中涉及进口权条款的分析可知，尽管TRIPs对专利进口权有明确的规定，但是因为各个成员国的意见不同，最后没有达成统一的看法。最后回避了专利权的平行进口这个问题。
二、研究专利权平行进口的现实意义
专利权平行进口涉及保护专利权人的利益和鼓励自由贸易两个问题。如果一味的强调禁止专利权平行进口，保护知识产权权利人的权利，在今天全球化这个国际环境中，会阻碍各个国家间贸易的自由流通。同时在科技迅速发展的今天，国家间的技术交流和合作，也会受到极大程度的影响。反过来完全支持专利权平行进口，专利权的利益将得不到保护，这也违背了旨在保护知识产权权利人的合法权益的目的，更重要的是将会影响发明、创造人的积极性。所以目前这个问题在国际上也是很有争议的。世界上各个国家的规定不同。即使在同一个国家，在不同的时期，对这个问题的规定也不同。
下面将对争议问题的各种观点展开论述。
第二章 平行进口的相关基础理论
 
 
第一节 知识产权权利穷竭理论
 
专利权穷竭理论,也有人称为权利穷竭原则。它是指专利权人制造、或者经专利权人许可而制造的专利产品或者依照其专利方法直接获得的产品售出后，任何其他主体未经专利权人授权或许可，使用、修理、许诺销售、或销售该产品的行为不构成专利侵权。它包括专利权国内穷竭和专利权国际穷竭。前者是指专利权人制造或经其许可而制造的专利产品或者依照其专利方法直接获得的产品在专利权授予国售出后，任何其他主体未经专利权人授权或许可，在该国境内使用、修理、许诺销售、或销售该产品的行为不构成专利侵权。后者是指专利权人就其同一发明创造在不同国家申请并取得专利权后，在其中一个国家，专利权人制造或者经其许可而制造的专利产品或依其专利方法直接获得的专利产品售出后，任何其他主体未经专利权人授权或许可，在其他专利权授予国内进口、使用、修理、许诺销售或销售该产品的行为不构成侵权。[16]
在把握专利权穷竭原则时需要注意两点:一是专利权穷竭的对象是投放到市场上的每一件专利产品的专利权,即附着在专利产品上的专利权已经穷竭。这可以用利益回报理论来解释。对投放到市场上的专利产品,专利权人已经从销售中获得了相应的利益回报,专利权已发挥了其作用,因此,他不应该再对专利产品实施进一步的控制。但专利权人就整个发明创造的专利权并没有穷竭。二是专利权穷竭原则只适用于合法地投入到市场的专利产品,未经许可而投放市场的所谓专利产品不存在权利穷竭问题。合法投放市场的专利产品包括:专利权人投放到市场上的专利产品;专利权人授权他人(被许可人)投放到市场上的专利产品;由先使用权人投放到市场的专利产品;由强制许可受益人投入到市场的专利产品;政府机关批准推广应用专利而投放到市场上的专利产品[17]。
有学者认为，权利穷竭理论是由19世纪末德国现代知识产权学者Joseph Kohler提出的，他指出，专利权人在专利产品合法在市场上流通后已取得对价，保护了发明人对于其发明的独占实施以及对其研究开发资金的回收，所以专利权因此穷竭。该理论最早在德国原帝国最高法院1902年的一个判决中被采用，该判决指出：“如果专利权人在享有独占权的条件下将其专利产品投放市场，那么该专利权人就已经从专利权中获利，从而将其权利用尽。”[18]
专利穷竭理论通过欧洲和美国的判例法不断发展起来，所反映的是19世纪末期逐渐流行的自由贸易思潮。在欧洲大陆国家，权利穷竭原则是自动适用的，权利人对此不能依其愿望进行干涉。在美国，与此相对应的原则是首次销售原则（First Sale Doctrine）。[19]
专利权穷竭原则的核心是：“在保护专利权人合法权益的前提下，维护正常的市场交易秩序，保护经营者和一般消费者的合法权益。[20]换句话说权利穷竭原则是对专利权独占性的合理限制。权利用尽原则的宗旨是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的，它是对知识产权人的权利加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通。
  权利用尽理论又发展出两个分支：
１、       权利国际用尽理论。即认为知识产权的权利用尽不具有地域性，知识产权所有人或其被许可人生产的知识产权产品，在第一次投放市场后，权利人即在全世界范围内丧失了对它的控制权，无论何人在何地使用或转售该产品，都无须征得权利人的许可，也不侵犯其知识产权。[21]
２、       权利国内用尽理论。即认为，知识产权权利用尽和知识产权本身一样，都是有地域性的。权利在一国的用尽，并不导致它在国际市场上的用尽，在其他国家仍旧处于“未曾行使”的状态。[22]
由以上分类可知，权利国际用尽原则是支持平行进口的法理基础，因此平行进口应当被允许。而权利国内用尽理论也称权利穷竭地域性理论。这也是支持平行进口非法的理论基础。
根据国际私法规则，知识产权纠纷适用权利主张地法。因此判断平行进口是否侵犯知识产权，应当根据进口国的法律规定，它涉及的是由进口国法律调整进口行为而形成的法律关系，而权利穷竭则是相对于首次销售地国的法律而言的，它涉及的是销售地国法律对首次销售行为调整而形成的联系。只有在返销的进口中，两种法律关系才是重合的。因此，也只有在这种情形下，知识产权穷竭原则才能被适用于平行进口问题之中。对于权利穷竭在国际贸易中的适用可以用两句话来概括：同一知识产权的权利穷竭原则具有普遍性，平行知识产权的穷竭原则具有地域性；此外，权利穷竭原则知识规制平行进口诸多理论中的一种，在平行进口的诸多类型中，只有返销的进口才能予以适用。[23]
第二节 默示许可理论
 
默示许可理论是英国在19世纪发展起来的理论，它是指，知识产权人在将产品投放市场时如果没有明确提出限制条件，则意味着购买者获得了任意处置产品的默示许可，权利人无权再对产品的销售行为进行任何的控制了。
根据英国法律,商品的销售包括将该产品所拥有的所有财产权完全地转让给买方,除非在销售合同中对权利有明确的保留,知识产权的销售也是如此,在销售合同中没有关于权利保留的条款就意味着可以推定所以的权利都发生了转移,买方可以自由随意地处置其购买的商品,包括出口、返销和平行进口。沉默在实践中意味着对买方上述所有行为的默许，因为卖方没有保留阻止这些行为的权利。[24] 
英国理论上认为，知识产权所有人所拥有的权利并不仅仅限于产品的首次投放，而是可以一直延伸到该产品随后的任何使用和转售行为。因此，英国允许知识产权人对其销售或许可他人销售的产品的使用和转售提出限制性条件，无论是产品的直接购买者，还是随后的购买者，只要明知该条件而又予以违反的就会构成对知识产权人专有权的侵犯，所以在实践中，如果权利人将产品投放市场时，通过在产品包装上加以适当的附注等行为明确规定了产品的销售区域，则他人再将该产品进口到该区域以外的地区便会构成侵权。[25]
默示许可理论来源于国际司法上的意思自治原则。由该原则可知，无论产品的制造或者销售是在国内或者国外，只要它是由权利人或与其有经济联系的人生产的，在没有规定限制条件的情况下将产品投放市场，都被视为给予了买受人自由处分产品的默示许可，那么，他们都是没有权利再控制产品的平行进口的。只是有一点例外的是：当知识产权权利人在进口国将其独占性权利许可给第三人时，权利人在知识产权许可的同时也丧失了默示许可的权利。
但是默示许可也有其例外的适用。类似于专利权的强制许可，默示许可理论的基础是建立在当事人意思自制的基础上，但当知识产权权利人拥有的是某项供不应求而又被社会急需的技术时，权利人很有可能利用限制性条款来垄断技术，控制产品的使用和流通，这种不合理的垄断对技术的进步和社会公共利益都有不良影响。因此，适用默示许可理论的国家都规定了例外的运用。
默示许可理论与权利穷竭理论一样能达到阻止平行进口的目的，但由于两者的理论渊源不同，在适用上有下列差异：首先，在采用权利穷竭原则的国家中，权利人对权利穷竭的限制，即权利人提出的限制销售的条款，只有在合同相对人违反约定时，才具有物权的作用，才可以向第三人主张权利，如果相对人没有违反约定，则权利人便不能基于限制性条款对没有合同约束的第三人主张权利穷竭的限制。而在默示许可原则下，权利人则不仅可以向合同相对人主张权利，也可以向产品的随后购买者主张权利，只要他明知有这样的限制性条款而又予以违反。其次，在适用权利穷竭原则的国家如德国等，违反限制性条款的行为属于合同违约，不是知识产权侵权。因为这些国家认为权利穷竭是对知识产权的一种内在限定，不论权利人将产品投放市场时是否提出了限制条件，这样的限定都是存在的。因此，知识产权产品的购买者违反知识产权权利人提出的限制条件属于合同问题，它本身并不构成侵犯知识产权的行为。而在适用默示许可原则的国家，这种行为可以构成知识产权侵权。最后，默示许可原则虽然在对平行进口的适用范围上要比权利穷竭原则广泛，但两者各自有各自的用途，又不是完全相互排斥、非此及彼的。在无法适用权利穷竭原则的情况下，默示许可原则可以作为补充，从而达到防止知识产权权利人滥用权利的目的。
第三节 知识产权进口权理论
 
所谓进口权理论,简而言之就是指知识产权应否包括进口权的问题。运用进口权理论来解决平行进口问题,其优点不仅在于操作方便简单,而且在于能够确保各国法律在知识产权领域内的独立性,还在于因为它是对当今各国立法、司法实践的抽象概括,所以能保证其理论上的正确性。
如前所述Trips将保护专利权人的进口权作为最低要求。到目前为止，建立知识产权法律保护制度的国家大都赋予了专利权人进口权，否认专利进口权的国家只有两个，就是哥伦比亚和墨西哥。[26]
就产业化了的知识产品来说，知识产权所有人享有的独占性权利主要包括两个方面，一是知识产权产品的制造；二是知识产权产品的投放市场。结合知识产权的地域性，知识产权所有人不仅拥有在本国制造知识产权产品的独占性，而且还拥有向该国市场合法地投放知识产权产品的独占权。未经知识产权所有人的许可，其他任何人的制造行为或市场投放行为均构成侵权。产品的进出口，看似是一种产品销售行为，但因为其销售的地域超越了一国国界，便与国内销售有了一种质的差别。将产品进口到某一国其实是将该产品初次投放到该国市场。在实行增值税的国家，在对进口产品征收增值税时就是把该进口视为把产品初次投放到进口国市场而进行操作的。一般产品如此，专利产品也是如此，其进口也相当于产品在进口国的首次投放，而关于进口权的规定便是确保进口国权利人这种独占的市场投放权。[27]
平行进口行为，对于出口国而言属于产品投放市场后一般的买卖行为，而没有侵犯出口国知识产权所有人的权利，但对于进口国而言则属于产品的首次投放行为。向进口国市场首次投放知识产权产品的权利应当由进口国知识产权所有人独占的，而现在却由平行进口商行使了，因此平行进口商的进口行为便构成了对进口国知识产权所有人的独占投放市场的侵犯，即构成对进口权的侵犯。进口权禁止的是含有进口国知识产权的侵犯，不管这种产品是合法制造还是非法制造的，也不管该产品在进口国是否享有知识产权。因此，在平行进口产品的进口中，进口国有无进口权的规定在某些情况下便可以成为判定平行进口是否侵犯进口国权利人知识产权的法律依据之一。[28]
有的学者认为，在法律中规定了权利人以为的人无进口权，实际上就是承认了平行进口的违法性；也有的学者认为，规定了进口权不完全认定平行进口的违法性。持这种观点的理由是 TRIPs对进口权的限制和返销的进口不需要用进口权阻止。
第三章 平行进口产生的影响及经济价值分析
 
 
第一节 平行进口产生的影响
 
一、 平行进口产生的积极影响
平行进口产生的积极的影响主要有:
（一）防止垄断,平抑价格。由于权利人往往通过知识产权来分割国际市场，从事垄断性经营，如果允许平行进口，则国外同样的产品涌入国内，有利于在平行进口商与国内的销售商之间，促进竟争，消除垄断，降低产品价格。
（二）增进消费者权益 。由于销售同样产品的经营者至少在国内销售商与平行进口商两家以上，他们互相竟争，降低售价，将增大消费者的选择自由和公平交易的机会，有利于消费者权益的实现。
（三）促进自由贸易。平行进口符合商品自由流通的目的，有利于统一市场的形成。在经济全球化的时代，关税逐渐递减，而禁止平行进口却为自由贸易设置了知识产权壁垒。因此，允许平行进口将促进商品的跨国流动。
二、 平行进口产生的消极影响主要有
（一）削弱知识产权许可、转让的动力。如果允许平行进口，则国内的独占被许可人或权利受让人的独占经营将受到威胁，因为未取得许可的经营者可以通过从国外平行进口该产品，使被许可人或受让人的独占权在一定程度上形同虚设。
（二）不正当竞争。国内销售商可能通过广告宣传、促销活动、售后服务等经营策略，使其产品在国内获得良好的声誉，而平行进口商在未付出任何努力的情况下，却在销售销售平行进口的产品时，无偿分享了国内销售商的商业信誉，从而出现搭便车等不正当竞争行为。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
（三）来源混淆及品质差异。由于平行进口的产品与国内销售商的产品在不同国家和地区生产，其质量并不相同，消费者却会误认为产品的来源相同。如果平行进口的产品比国内销售商的产品质量差，对消费者利益将构成损害，因为消费者可能是根据国内销售商的产品的信赖，才能做出购买的决定。同时，因平行进口产品的质量和售后服务问题，消费者可能由于来源混淆而投诉国内销售商，从而损害到国内销售商的利益。[29]
第二节 平行进口的经济价值分析
 
一、 平行进口的经济微观价值分析
一般经济分析包括微观经济分析和宏观经济分析。对专利产品进行微观经济分析,就是在比较分析平行进口对各方当事人利益的影响后,作一综合判断,得出关于平行进口取向标准的结论。
(一)进口国专利权人或被许可人:平行进口会导致廉价的正宗商品大量涌入国内市场,对进口国专利权人或被许可人的产品构成强有力的竞争,必定影响其销售量,损害其利益。
(二)出口国出口商:平行进口是出口商将有成本优势的商品顺利打入国际市场,从而实现其比较优势的手段。反之,禁止平行进口使得出口商廉价的商品只能在国际市场上望市兴叹。
(三)平行进口商:其可直接从国外市场购得低价商品输入本国市场,获得颇丰的利润。
(四)消费者:平行进口使消费者既可以享受低价,又可以因销售渠道的增加而拥有更大的选择余地。这与现代商法保护消费者利益的基本原则是一致的。
二、 平行进口的经济宏观价值分析
从政府的宏观角度来看,允许平行进口可有效地防止专利商品的市场垄断,提高经济效益;若政府禁止平行进口,则可以禁止同类商品进入国内市场,形成市场割据,保护国内某些产业和专利权人的利益。从以上经济分析可知,平行进口对一国经济发展有利有弊,在不同的时期,一国对平行进口的取向不仅应取决于该国的具体国情和经济发展的战略重点,而且应结合本国在世界经贸中的定位来加以抉择。
发达国家(以美国为例)以禁止平行进口之名行贸易保护之实,其本意是想扭转贸易逆差,以保护本国的某些产业和专利权人的利益。但此举给发展中国家和本国所造成的影响可能是他们始料未及的:首先,对于发展中国家来说,禁止平行进口使发展中国家在接受技术时被迫承诺专利商品不得返销发达国家,使被许可方在取得技术的同时就丧失一部分国际市场,无法实现规模经济;其次,对发达国家来说,这一举措虽可暂时保护受外部竞争威胁的某些行业的利润和减轻就业的压力,但却会错过或丧失这些行业提高竞争能力的机会,导致竞争能力相对下降,而给外国产品进入美国市场以可乘之机,贸易逆差数额还将逐年上升。既然如此,为何美国仍坚持损人不利己的禁止平行进口呢?
缘由之一:从霸权稳定论看,知识经济时代的到来给发展中国家一次迅速崛起的机会,但霸权国并不甘心因其自身竞争力的相对下降逐渐失掉它在国内和出口市场上的货物贸易份额,此时它极力强化知识产权的保护,以禁止平行进口实行新贸易保护主义,由此遏制世界其他国家的经济发展,维护其在经济上的大国地位和政治军事上的霸权地位。缘由之二:克鲁格曼等将弗农的产品周期论引入国际贸易领域,认为北方国家可以通过创新,以技术获得一段时间的场垄断;南方国家的有效模仿可以打破垄断,利用成本优势占领市场份额;南北方都可以在这个产品周期中发展其经济。但实际情况是:当技术外溢现象出现时,创新者与发展中国家的贸易冲突将会升格,此时创新者就会强令禁止平行进口,以延长产品寿命周期,使专利权人获得对该国市场的垄断的延续。
有的学者认为,平行进口的取向是国际市场竞争体系的一个组成部分,其取向应体现专利权人的利益与社会整体利益之间的平衡,不能过分强调专利权人的利益而把“知识产权”变成“知识霸权”;一国平行进口的取向应站在利益双赢的基石上来作抉择,在保护工业发达国家的科技相对优势的同时,给发展中国保留合理的发展空间。[30]
第四章各国的相关法律制度考察
 
 
第一节 美国相关立法及司法判例考察
 
因美国长期处于高价位市场、而且是世界上最大的技术输出国和最开放市场,所以任何来自于低价位国家的平行进口,都会给美国专利权人造成利益损失。美国政府于1994年12月8日通过了《关于执行与GATT有关的知识产权法》,其专利法第154条又增加了新的专利权保护内容。据此,对于未经专利权人许可,提供出售专利产品属于侵权行为;未经专利权人许可,进口专利产品属于侵权行为;未经专利权人许可,提供出售由专利方法所制造的产品属于侵权行为。禁止平行进口不仅可以保护美国专利权人的利益,而且还可有效地防止国外的技术受让方返销产品挤占其市场。[31]
美国对于平行进口问题的态度可以通过以下四个案例作一个考察。

	案例一	案例二	案例三	案例四
案件	Boesch v. graff[32]	Holiday v. Matheson[33]	Griffin v. Keystone Mushuroom[34]	Curtiss Aeroplane &Motor Corp. v. United Aircraft Engineering Corp. [35]
主要案情	Graff在德国和美国均有某产品专利，Boesch在德国从Hecht（先用权人）处购得该专利产品，并将其进口到美国销售。	一项美国专利的权利人在英国将生产的该专利产品卖给一买主，该买主又将该产品卖给美国的进口商在美国销售。	Griffin在美国和意大利同时拥有堆肥机的专利权，Keystone从意大利独占许可人处购买了三台机器并将其进口至美国，一台自用，另两台售出。	Curtiss公司是数项美国和加拿大专利的专利权人，并在加拿大与英国政府签订了许可授予在加拿大制造、使用和销售专利发动机和飞机的独占权利。United Aircraft Engineering Corp向英国政府购买了上述飞机进口至美国销售。
条件	由先用权人在国外投放市场，美国专利权人权利没有穷竭。	由专利权人在国外投放市场，视为买主取得产品全部权利。	由独占许可人在外国投放市场，美国专利权没有耗尽。	专利权人的被许可人在国外投放产品。
结果	禁止平行进口。	允许平行进口。	禁止平行进口，但法官未判决赔偿，因为专利权人已在意大利获利	法官判定不侵权。这是一个例外判决，与案例四的结果不同。

 
 　　由以上可知美国对专利平行进口是以保护美国专利权人为宗旨的。虽美国出现过“平行进口”不构成侵权的判例，但这种案例很罕见，且近年越来越趋于于禁止平行进口。
近几年出现的“平行进口”不构成侵权的判例,是在外国的卖方与美国的专利权人为同一人的前提下适用专利权的国际穷竭原则的结果；而由美国人以外的专利被许可人将专利产品在国外投放美国市场，将仍不能导致美国专利权人的权利穷竭；由权利人将专利产品首次投放到美国以外的市场是否构成侵权，是以权利人是否做了限制条件如再进口的销售区域范围，如果权利人投放市场时做了限制进入美国，则第三人将产品进口到美国仍然构成侵权。在这里适用的是默示许可原则。
第二节欧盟相关立法及司法判例考察
 
20世纪60年代前欧洲各国致力于保护知识产权所有人的权利,欧洲各国的国内法都规定可以合法地限制竞争。但20世纪70年代后，作为一个区域一体化组织，欧盟的目标之一就是通过取消成员国之间一切有形和无形的经济边界，建立商品以及其他生产要素不受任何限制地在共同体内部自由流通的统一大市场。目前在对待平行进口问题的态度上，欧盟内部逐渐达成了一致意见。[36]
下面通过具体三个的案例来说明这个问题：、
 

案件	Centrafarm v. Sterling[37]	Merck v. Stephar[38]	Pharmon v. Hoechst[39]
主要案情	Sterling公司在荷兰和英国均有同一种药品的专利，他在荷兰和英国均有子公司，两个子公司被授权制造该药品，但英国的价格是荷兰的一半。Centrafarm公司未经Sterling同意，从英国购买药品销售到荷兰。	Merck公司在荷兰有一种药品的专利。当时意大利不保护药品专利，Stephar公司购买Merck公司在意大利销售的该药品，并进口到荷兰。	Hoechst公司在荷兰有一种药品的专利。英国DDSA公司依据英国法取得该专利的强者许可，该许可不得转让，非独占且不得出口。DDSA公司将该药品卖给荷兰的Pharmon公司，打算在荷兰销售。
条件	同一发明在欧洲共同体内部进出口，并且已经首次销售	产品是从不能取得专利的国家出口，但是由专利权人投入市场	由强许可取得生产许可。
结果	可以平行进口，否则会分割共同体市场，限制成员之间的贸易。并且专利权人已经从首次销售中获利。	可以平行进口，法院认为专利权人决定在没有专利保护的国家销售其产品，应承担后果。专利权不能保证专利权人获得确定的利润。	禁止平行进口。强制许可并非专利权人自愿。并且禁止进口的权利与有无出口限制，有无许可费无关。

 
 　　由以上可知，在欧洲共同体内，各成员同意权利穷竭原则。只要首次投放市场是经专利人同意的，或者被进口产品在出口国不能得到专利权保护，且首次投放市场是专利权人自己或者经专利权人许可的第三人，那么在专利权都被视为在共同体内穷竭；但是强制许可在欧共体内因并不是专利权人自愿，所以不能运用权利穷竭原则，不允许平行进口。
 　　但在欧洲共同体外的第三国平行进口，欧洲各国依据的原则有很大的不同，英国采取默示许可原则，即平行进口是否侵权，取决于进口商是否违背与专利权人签定的协议；德国盛行的是权利穷竭理论，只要专利权人已经从专利权中获益，其权利就随之用尽，平行进口一般不视为侵权。[40]
第三节日本的相关立法及司法判例考察
 
日本现行专利法是从1960年4月I日开始实施,经2003年5月23日最新修订颁布的。[41]从相关立法看,日本赋予了专利权人进口权,第三人未经专利权人同意进口其产品就构成侵权。但是日本的专利法没有规定权利穷竭问题，平行进口是否构成侵权也没有在法律条文中有明确规定。所以关于这方面的问题主要是通过实践中的案例形成判例来解决的。
 近年来，在日本一个具有重要影响的案例是1997年的BBS案。原告BBS汽车技术有限公司在德国和日本都拥有铝质车轮的一项专利权，它在德国制成专利产品后许可一家经销商在德国销售。一家日本公司从德国购买了这种产品，将它输入日本销售。于是于1992年BBS公司对这两家公司向日本法院提起专利侵权诉讼[42]。该案经过一审和二审，最后上诉到最高法院，最高法院认为侵权行为不成立。理由有两个。第一：专利权人在德国向一家日本公司出售其专利产品时，应当预见到出售后的产品可能会进口到日本。既然专利权人出售时没有作出限制，就应当认为给购买者提供了可以在日本自由处置该专利产品的默认许可。第二：专利法的根本宗旨是鼓励发明和促进工业发展，过分的保护专利权人的利益会影响商品的自由流动，而且这种自由流动包括国内也包括在国际，对一个国家来说为国际贸易提供一个自由流通的环境是重要的。
该判例改变了日本以往判例的观点，使的日本成为除欧盟以外第一个以其最高法院的判决明确平行进口是合法的国家。 
第四节 其他国家（地方）相关立法及司法判例考察
 
新加坡现行专利法是于1995年2月23日生效的新专利法。该法第66条之(2) (g)规定:下列行为不视为对专利独占权的侵权:进口、使用、销售、提供销售任何由专利权人或其被许可人制造或经其同意(有条件的或无条件的同意)制造的专利产品、或由专利方法直接获得的产品。这里的“专利”包括新加坡以外的国家对于该法授予专利的发明相同或实质上相同的发明所授予的专利,“专利产品”、“专利方法”、“专利许可”等都应做相同的解释。[43]也就是说, 专利权是否用尽主要取决于专利产品是否由专利权人或其被许可人或经其同意制造并投放市场。只要专利产品是真货、并合法地投放市场,专利权人对该产品的销售与使用范围等所做的任何限制都是无效的。即使平行进口的专利产品是在国外经颁发强制许可证而制造并投放市场的,也会导致在新加坡的专利权用尽由此可见，新加坡完全采用的是国际穷尽原则。
按照现行台湾专利法第56条之(1)和(2)，发明专利权人享有生产、销售、使用、以及为上述目的进口其专利产品或由其专利方法直接获得的产品之独占权[44]。对于进口权的用尽，台湾专利法第57条之(2)规定:“……前项第六款得为贩卖之区域，由法院依事实认定。”另外，专利法第105条规定，对新型专利的权利用尽原则，可以比照适用第57条;而在第118条中，对新式样专利权用尽原则，法律作出了与第57条相同的规定。从这些规定看来似乎台湾专利法采纳了专利权的国际用尽理论。但是第57条之(2)和第118条之(2)中的补充规定却给出了另外的含义，即:专利权不一定是在整个国际范围内用尽的，而是在法院决定的区域内用尽的。也就是说，权利用尽的适用范围可以由贸易双方通过合同来约定。但是这种合同的规定并不能使公众知晓，从而会损害贸易的确定性。[45]到现在为止没有出现相关的案例，但可以肯定的一点是冒牌的平行进口产品被认为是侵权的。
上面的规定与台湾以前的支持平行进口的观点截然不同，以前台湾是完全支持平行进口的。这可能是在美国的压力下妥协的结果。
1997年,南非制定了《药品及相关产品管理法》修正案,授权政府可以采取平行进口和强制许可手段获得廉价药物,从而使广大的贫穷病人特别是艾滋病患者能够买得起药物,以拯救和延长生命。另外,一些发展中国家如墨西哥、马来西亚等旗帜鲜明地支持平行进口。但是大部分发展中国家尚未见有明确的立法允许或者禁止专利产品平行进口。[46]
第五章我国有关专利权平行进口法律制度现状及对策
 
 
第一节 我国平行进口相关的法律规定
 
在专利领域，2000年修订的《专利法》第11条规定:“发明和实用新型专利被授予后除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口依照该专利产品，或者使用其专利方法直接获得的产品”。但该条所规定的未经专利权人许可,不得为生产经营目的进口该专利产品,并不是禁止平行进口。因为如果坚持国内穷竭原则，赋予了专利权人的进口权，无疑就是规定了平行进口产品是非法的。如果按照国际穷竭原则，则即使专利权人有进口权，根据权利的一次用尽，也不能阻止第三人平行进口产品。所以根据该条规定，并不能得出我国法律规定平行进口和法或者非法的结论。《专利法》第12条还规定，“任何单位或个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。”也就是说我国与世界上大部分国家相同，承认当事人双方的协议，只要专利权人和被许可人以明示的书面形式约定了实施许可的约定，那么平行进口也就是合法的。然而《专利法》的第六十三条第一项却规定，“专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的，不视为侵犯专利权。”有人认为这可以视为我国知识产权制度当中，第一次规定了平行进口是合法的。
但对该条文，我认为所谓的“售出”， 根据专利权的地域性原则，应当理解是指在我国合法售出，不包括在国外的售出在内。但如果是按照国家穷竭原则，则象专利法第十二条的规定，并没有对进口权作出明确的规定。
另外，《中华人民共和国技术引进合同管理条例》(以下简称《条例》)对专利产品的平行进口也有了一些规定。其中，《条例》适用于中国境内的公司、企业、团体或个人通过贸易或经济技术合作的途径，从中国境外的公司、企业、团体或个人引进技术的合同。为保障第三国有关专利被许可人的权利，主要是进口权，该《条例》第9条规定，技术供方不得不合理地限制受方的销售渠道或出口市场，但应将下列情况除外:1)供方己签订独占许可合同的国家和地区:2)供方己签订独家代理合同的国家和地区。这样就从立法上避免了我国技术受让方对第三国独占被许可人造成平行进口专利侵权的可能性。
可见在我国法律中，对平行进口并没有明确的规定，这和前述的Trips协议把这个各个国家难于达成相同意见的问题未作出规定是一致的。    
第二节 我国与平行进口相关的司法案例
 
长期以来，由于我国一直相对处于低价位市场，而形成平行进口最为主要的原因是产品从低价位国家流向高价位国家，因此，在这种状况下，我国较少出现平行进口问题。迄今为止，起诉到法院与平行进口有关的案件只有两件，并且同属于商标产品的平行进口，这两个案件是广东法院审理的“力士（LUX）”香皂案和北京法院审理的 AN’GE 服装案，这两个案例中，法院判决，被告应停止侵权行为，向原告赔礼道歉并赔偿损失。至于在专利，尚没有案件起诉到法院。[47]
在“力士（LUX）”香皂案中，上海利华作生产“力士”品牌系列产品，并获得顾客的一致好评。但东南亚的一些国家因力士产品成本低，纷纷进口到我国。1996年6月，上海利华以广州进出口贸易公司，在未经商标持有人许可的情况下进口、销售了泰国产的“LUX”香皂，侵犯了“LUX”及“LUX力士”商标独占许可使用权为由，向广州人民法院提起诉讼。法院最后认定，有被告进口的“LUX”牌香皂应属侵犯上述两种注册商标的商品。[48]
从“力士（LUX）”香皂案法院的判决中可以看出，我国法院倾向于认为平行进口商标产品侵犯了原商标持有人或者商标独占许可人的合法权利，应予禁止。但我国法律中仍旧没有商标平行进口的法律规定。法院这样的判决只是基于保护国内商标人和消费者的合法权益。因为不加限制的平行进口行为会阻碍公平竞争，形成不正当竞争。由于专利权和商标权相比，凝聚了更多的智力劳动成果和保护的周期比较长，因此专利权的平行进口更复杂。下面的章节具体分析了我国对专利平行进口应采取的对策。
 
第三节 我国对专利平行进口的法律选择
 
从第四章各国对专利平行进口的态度,我们可以了解到,各个国家对专利平行进口的立法及司法实践,都是从本国的经济情况出发,以维护本国的利益为目的的。专利平行进口不仅涉及专利权人的利益和贸易自由化的平衡关系，而且是各国协调专利权人的利益和公共利益的一种结果。我国应该从我国的国情和传统出发，在平衡各方利益的基础上，采取较为明智的做法，以期最大程度的保护本国利益。
一、 禁止平行进口的情况
这正如郑成思先生所说:专利权穷竭具有地域性，专利权在一国之内穷竭，并不导致它在国际上的穷竭。因此可以说，平行进口是一种侵权行为，侵犯了专利权人的进口权。从我国的产业政策看，是要鼓励发明、保护发明和利用发明，以达到促进产业发展的目的。同时，我们还要继续引进国外的先进技术，提高产品质量，扩大出口创汇。因此，目前我国应保护专利权人或其许可进口商获得“最大化”利益，从而促进产业的发展，达到专利权人利益与社会公共利益之间的均衡与协调[49]。
从目前的情形看，我国处于“低价位”市场，而平行进口是从“低位阶”市场流向“高价位”市场，因此近阶段的商品流通是由我国流向各国，因此主要是由其他各国的平行进口法律来调节，而不是我国的。现在被受国际关注的诸如医治艾滋病、疟疾等疾病的药物和医疗器械，在一些发展中国家严重缺乏。[50]我国也存在这样的情况,一些关键部件和药物仍然还主要依赖进口。并且并不是我国没有制造能力，而是外国专利权人拥有专利权而我过不能制造。甚至一些外国专利权人利用其垄断地位，抬高专利商品的价格，严重损害我国生产者利益。
二、 允许平行进口的情况
伴随着我国经济和产业化的发展，我国成为“高价位”壮态并不遥远。那么允许平行进口将会严重损害我国的经济利益。诺贝尔经济学奖得主诺斯认为“一种包括鼓励创新和能够提供适当个人刺激的有关的产权制度，是促进经济增长的决定性因素。[51]” 就专利制度与经济增长关系的分析，世界知识产权组织曾经进行过一项统计统计表明，专利申请量居世界前10名的国家，其工业发展水平于专利申请量相对应;WIPO曾对92个国家的专利授权数和国内生产总值进行了量化分析，得出二者成正比关系的结论。[52]要想我国的专利制度对经济制度有贡献，从长远来考虑允许平行进口是不会有利的。
其次有样的政策也不利于引进高新技术和外商投资，我国虽然人口总多，拥有廉价的劳动力，但在以高科技领先世界经济的今天，外商会更加看重投资环境和政策。所以允许平行进口也会对经济有所影响。
三、 我国应该采取的对策
总上所述，我国对于专利平行进口不能采取“一刀切”的政策，是禁止平行进口还是允许平行进口。而是要综合考虑近期利益与长远利益的平衡，保护专利权人利益和民族产业利益的权衡来作出决定。
首先，在实际的权利人和第三人的技术转让合同中，我们可以通过合同法来调整其中涉及的平行进口问题。专利权是私权，允许当事人对专利产品的平行进口作出限制性规定，体现了私法自治原则。因此，在专利产品的平行进口问题上，可以允许专利权人和平行进口商依意思自治的原则处分自己的权利。专利权人可以在专利产品的首次销售合同中与平行进口商就产品的使用与再销售作出某种限制，即专利权人可以基于对自己专利权的保护对产品再销往某些特定的国家作出限制性约定。若平行进口商违反了该约定就应当承担专利侵权责任。这种做法既符合私法自治原理，又便于处理实践中存在的问题。保护了专利权人的利益，也维护了平行进口商的权益。我国专利法第12条明确规定实施专利应和专利权人订立书面合同，因此专利权人和第三人就专利产品的销售达成协议。但许可实施专利的专用设备时就不言而喻包含了专用设备的方法专利，这也是许多国家采取的方式：除非专利权人有明示限制，否则就认为专利权人许可第三人实施专利设备所包含的专利方法。我个人为这是我国法律的纰漏没有在专利法中做出这种明确例外规定，会使实践中的被许可人处于非常被动的地位，近而引发专利纠纷。
其次，如前面的分析，我国无论作出禁止平行进口还是允许平行进口都不是最佳做法时，我国可以仿效其他国家如美国和日本的做法。以判例的形式确立平行进口的审判规则。虽然我国是大陆法系国家，大陆法系国家一向以成文法的形式立法,判例法是欧美法的渊源,但现在两个法系也在互相被借鉴。因此我们可以在这个问题上参照欧美法系的做法。因为我国在专利平行进口的案例到目前为止还没有出现，但随着我国经济的快速发展，这一问题一定会凸现。以判例的做法可以灵活应对司法实践中出现的具体问题。既不会让法官无法可依，又不会使当事人质疑我国的法律朝令夕改。以具体司法案例对专利平行进口问题，总结出适合我国经济利益和国情的法律规则。
最后，我国应该密切关注别的国家的专利政策和法律变化，可以在符合我国利益的情况下，以互利、互惠的原则同某些国家签定协议或者条约，在专利平行进口这个问题上达到双赢。TRIPs协议由于各国的利益不同，未能在订立时做出明确的规定，但也不能说它会永远处于未然状态。我们应该站在国际的角度来看待这个问题，使我国的专利平行进口法律既符合我国的实际情况，又要顺应国际潮流。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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致谢
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

[1]参见曹建明、陈治东:《国际经济法专论》(第五卷)，法律出版社2000年版，第288页。
[2]所谓白色市场是指经权利人授权的产品销售市场，黑色市场是指假冒知识产权产品的销售市场。参见程国平：《国际贸易中的灰色市场问题研究》，载于《外国经济与管理》，1998年第8期。
[3]陶鑫良、袁真富著：《知识产权总论》，知识产权出版社2005年第一版，第251页。
[4]参见徐飞《知识产权平行进口的分类规制》，载上海《知识产权论坛》第二辑。
[5]同上。
[6]同前注3，第251页。
[7]同前注3，第251页。
[8]同前注3，第251页。
[9] Z'Donald P, Harris, "TRIPS' Rebound:An Historical Analysis of How the TRIPS Agreement Can Ricochet Back Against the United States"，Journal of Internationa Law&Business, Fall, 2004.   "Parallel importation exists as a consequence of price disparity among different countries' products.”
[10]尹新天:《专利法研究》，知识产权出版社2003年版，第113页。
[11] Paul Lansing, Joseph Gabriella, Clarifying Gray Market Gray Areas, American Business Law Journal (1993),
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[12] Robert J. Staaf, The Law and Economics of the International Gray Market: Quality Assurance, Free-Riding,andPassing Off, 4 INTELL. PROP. J. 191, 230 (1989)
[13]刘筠筠：《专利产品平行进口问题探究-兼论《专利法》相关条款之不足》,载王立民、黄武双，《知识产权法研究》，北京大学出版社，2000年九月第一版。
[14]张汉林：《知识产权贸易争端案例》，经济日报出版社，2003年1月第一版，第72页。
[15] 权利用尽原则在第二章将进行阐述，指的是知识产权权利人一旦自愿将知识产权产品投放市场后，知识产权权利人在该产品的一部分排他性权利便因此用尽，无法在控制产品的进一步流通了。换言之进口权在涉及到权利用尽问题时，就不能按照Trips 协议认为是违法的。       
[16]李青武：《试析专利权穷竭原则及其相关问题——— 兼析我国《专利法的完善》，安徽农业大学学报（社会科学版），2002年7月第11卷第四期。
[17] 汤宗舜：《专利法教程[M]》，北京法律出版社.1988年版，第38页。
[18] 尹新天著：《专利权的保护》，专利文献出版社1988年版，第79页。
[19]参见孔祥俊著：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版，第88页。转引徐飞《知识产权平行进口的分类规制》，载上海《知识产权论坛》第二辑。
[20]吴汉东：《 知识产权法》，北京大学出版社，2000年版，第30页。
[21]张今：《平行进口法律问题研究》，《政法论坛》1999年第三期；转引孙颖：《平行进口与知识产权保护之冲突及其法律调控》，《政法论坛》1999年第三期。
[22] 参见郑成思：《版权法》，中国人民大学出版社1997年版，第286页。
[23]同注3。
[24]同注3。
[25] 徐飞：《.经济一体化下的知识产权平行进口的法律规制》，载《电子知识产权》，2003年第1期。
[26]孙颖：《平行进口与知识产权保护之冲突极其法律调控》，载《政法论坛》，1999年第3期。
[27]同注3。
[28]同注3。
[29]同注2，第257页。
[30] 杨晨, 马晓平：《专利商品平行进口取向的经贸探析》，载《世界经济与政治论坛》，2001年第2期。
[31]王海峰：《平行进口的专利侵权及其法律救济措施》，载《政治与法律》，1997年第5期。
[32] 参见余翔:《法无定法一美国专利权穷竭与产品平行进口立法及判例分析》，载《国际贸易》2000年12期，。
[33] 参见Holiday v. Matheson,24F .185-186（S.D.N.Y.1885  ）
[34]参见余翔:《法无定法一美国专利权穷竭与产品平行进口立法及判例分析》，《国际贸易》2000年12期，。
[35] 参见CurtissAeroplane &Motor Corp. v. Uni ted Aircraft Engineering Corp，266F.71（2d Cir.1920）。
[36]宋爽 ：《比较国内外知识产权平行进口的立法实践》，载《财经界》（下半月刊），2006年第3期。
[37]同注18，第113-114页。
[38]同注18，第115-116页。
[39]同注18，第117-118页。
[40]刘筠筠：《专利产品平行进口问题研究-兼论《专利法相关条款之不足》》，载《知识产权法研究》第四卷。
[41]余翔、武兰芬、姜军：《矛盾的选择—日本专利权耗尽与产品平行进口立法及判例解析》,载《电子知识产权》，2004年第10期。
[42]龙著华：《国外对专利产品平行进口的态度及对我国的立法启示》，载《南方经济》，2003年地11期。
[43]同上。
[44]参见台湾专利法第56条。
[45]参见余翔:《扭曲发展—台湾地区知识产权权利用尽与平行进口体制解析》，载《国际贸易》，2002年第6期。
[46] 陈海浪，杨思哲，马　遥：《专利产品平行进口不同立法的价值取向分析》，载《当代经理人(中旬刊)》，2006年17期。
[47] 董桂文：博士学位论文《贸易自由化下的平行进口法律规制研究》，对外经济贸易大学，毕业时间：2004.11-2006.10,第210页。
[48] 吴建创：《从上海利华商标案看商标平行进口问题》，载《贵州省政法管理干部学院学报》2000年10月，第12卷第4期。
[49] 参见，孙颖：《平行进口与知识产权保护之冲突及其法律调控》，载中国期刊网，中国政法大学学报，1999年第3期。
[50] Peter K. Yu，THE INTERNATIONAL ENCLOSURE MOVEMENT，82 Ind. L.J. 827，Indiana Law Journal，Fall, 2007.
[51] 李秋容:《个体利益与公众利益的博奕与平衡—关于知识产权制度的法理与实证分析》，载《电子知识产权》2004年第7期。
[52] 参见陈昌柏:《知识产权经济学》，北京大学出版社2003年版，第114页。