关于移植期待可能性理论的思考

一、期待可能性理论概说

所谓期待可能性，是指对行为人行为时选择合法行为的期待程度。如果认为行为人行为时不可能选择合法行为，则为无期待可能性。如果认为行为人行为时有可能选择合法行为，则为有期待可能性。期待可能性在质上存在有无的界定，在量上也存在大小的区别。有期待可能性可区分为完全期待可能性和不完全期待可能性。完全期待可能性，即认为行为人行为时不受客观条件的制约，完全可以选择合法行为。不完全期待可能性，即认为行为人行为时部分受到客观条件的制约，但还可以选择合法行为。

法律不强人所难，不能命令人们实施不可能的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。[1]（P227）期待可能性是以存在遵守义务的可能性为前提条件。如果行为时存在使行为人不可能遵守义务的情况，违反义务则不能成立，责任应当被阻却；如果行为时存在部分使行为人不可能遵守义务的情况，则应当减轻刑事责任，这正是期待可能性理论的意义所在。

（一）期待可能性的理论渊源

期待可能性思想的萌芽可追溯到古典自然法学派代表人物霍布斯（Thomas Hobbes）。他认为，如果一个人基于眼前丧生的恐惧，而被迫做出违法的事情，或者因为缺乏食物或其它生活必需品时，除却违法没有任何其它方法保全自己，比如在大饥荒中无法购买或接受施舍得到食物时行劫或偷窃，那么，该人完全可以获得宽恕，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。[2]（P234）虽然霍布斯没有明确提出期待可能性的概念，也没有对之加以系统的论述，但不能否认霍布斯的这一思想中已包含期待可能性理论的实质理念。

期待可能性理论的产生源于1897年德国的“癖马案”，该案基本案情如下：被告人系马夫，以驭马为生，受雇于马车店主驾驭马车。因所驭马匹素有以马尾绕缰的恶癖，极易引发事故，被告人多次告知雇主这一情况，并要求更换马匹，雇主非但不同意，反而以解雇相威胁，被告人不得已仍然驾驭该癖马。一日，在行驶途中该马癖性再次发作，以马尾绕缰用力下压，被告人虽极力欲控制马匹，但均未成功。失控马匹狂奔中，将一路人撞伤致其骨折。检察官根据上述事实，对被告以过失伤害罪提起公诉，一审法院判决宣告被告无罪。检察官继以一审判决不当为由，向德意志帝国法院提起抗诉。帝国法院审理后，维持原判。其理由是，要认定被告具有过失责任，除认定被告人认识到该马有以马尾绕缰之恶癖可能导致伤人以外，同时必须考虑被告要求更换马匹，雇主反以解雇相威胁这一特定情节。在这种情况下，无法期待被告不顾丢失工作的危险而向雇主拒绝驾驭该马。因此，被告不应承担过失责任。[3]（P474）这一判决意味着，在行为时的特定条件下，不能期待行为人选择合法行为时，即使行为人实施了违法行为，且具有主观罪过，也可以阻却责任。该案一经宣判，立即引起了德国刑法学界的广泛关注。由此，展开了对期待可能性的理论研究。

借助“癖马案”提供的契机，1901年梅耶（M.E.Mager）率先发表《有责行为与其种类》一文，认为故意与过失行为作为有责行为，都是违反规范（命令与禁止）义务的意思活动，至于对违法性认识的心理要素只是区分责任种类的标准。主张归责除心理要素外，还必须有非难可能性的存在。也就是说，不能期待行为人为合法行为之时，行为人基于自我保全的违法行为不具有非难可能性，因此可以免责。1907年，弗兰克（Frank）在《责任概念的构成》一文提出责任是责任能力、罪过心理（故意、过失）、正常附随情状三要素的复合体。正常附随情状就是指行为时的客观情况可以期待行为人做出合法行为。反之，行为时的附随情状处于非正常状态，不能期待行为人做出合法行为时，则不能对行为人进行非难。在前人的研究基础上，大体完成期待可能性理论的是德国学者施密特（Schmidt）。他认为法律规范具有不同层面的两种作用：（1）价值判断作用，即用法律规范判断某一行为合法还是违法，这是一种纯粹的价值判断。因此，对任何主体的任一行为均可适用。（2）责任判断作用，即法律规范要求行为人必须决意采取合法行为而不得实施违法行为，如果行为人能够采取合法行为却违反规范之期待而决意实施违法行为，才产生责任问题。期待可能性则是责任的规范要素，是对行为人的意志自由程度进行规范性评价的尺度。[4]（P287）

经过学者们不断发展完善，对犯罪体系中的责任要素进行改造，在期待可能性理论的研究基础上建构起规范责任论。规范责任论一方面以自由意志为前提，另一方面又以社会决定论为根据，在犯罪论体系的责任要件中，于能力要素（责任年龄、责任能力）、心理要素（故意、过失）之外，又提出规范要素，即期待可能性，以此作为对行为人非难的基础。[5]（P23）其理论实质就是对行为人的意志自由进行规范性评价，即客观条件是否允许行为人实施合法行为。也就是说，当具有期待可能性时，行为人却决意实施违法行为，应该受到谴责，追究其刑事责任。当不具有期待可能性时，行为人即便实施了违法行为，也不应遭到谴责，不承担刑事责任。

（二）期待可能性的理论基础

期待可能性理论在创立之初，并未受到应有的重视，甚至遭到责难，认为过于偏重犯罪人立场，弱化了国家刑事司法权。但最终成为德国、日本以及我国台湾等大陆法系国家和地区刑法理论的通说，并得到立法和司法上的承认，显示出了强大的生命力，自有其理论合理性，其理论基础和支点是：

1、期待可能性理论的法学基础。法律是人们的行动指南，基于法律规范才能期待国民遵守法律，实施合法行为，违反法律便产生责任的负担。[6]（P32）法律规范命令人民必须决意实施合法行为，而不得采取违法态度，法律规范是期待可能性理论的根源。其次，期待可能性程度的高低反映了刑事责任的大小，两者成立正比例关系。期待可能性程度高，而行为人依然决意实施违法行为，体现了行为人违法意志坚决，主观恶性大，反之亦然。可见，期待可能性程度高所承担刑事责任则大，期待可能性程度低所承担刑事责任则小，无期待可能性则无刑事责任，这正体现了罪刑相适应原则的精神理念。

2、期待可能性理论的哲学基础。人只有在相对意志自由的前提下实施的行为才具有刑法上的意义。期待可能性问题实际上是对人的意志相对自由的反映，无非是对客观条件限制人的意志自由作用的承认。[5]（P25）期待可能性是意志自由的外在尺度，期待可能性的有无和大小反映了意志自由的有无和大小。人的意志是由社会物质生活条件决定的，人的行为必然要受客观外在条件的制约。但是，这种客观外在条件并不能决定某人只能实施这种行为，而不能实施别种行为，或者只能采取这种决定，而不能采取别种决定。否认意志自由选择的可能性，就不存在能否期待行为人实施合法行为的问题。行为人在相对意志自由的前提下，能够对行为的方式进行选择，因而具有非难可能性。正如黑格尔所言：“我的行为仅以内部为我所规定方是我的故意，或我的意图才算是我的行为，凡是我的主观意志所不存在的东西，我不承认其表示是我的东西，我只望在行为中看到我的主观意识。”“行为只有作为意志的过错才能归责于我。”[7]（P114，119）如果特定情况下，行为人丧失意志自由，在无意识支配下的行为，不能体现出刑法意义上的社会危害性，不能要求其承担刑事责任。可见，相对意志自由是行为人承担刑事责任的哲学依据。期待可能性理论正是借助意志自由，科学地说明了行为人承担刑事责任的原因。[6]（P33）

3、期待可能性理论的人性基础。刑法是最严厉的法律，自然应予以人文的关怀。在古罗马时代，人们便意识到法律不能强人所难，任何人都不受不可能事项的拘束。[1]（P228）如果一个人在生活中已处于无法可想的境地，无论何人处于与行为人相同的情形，除却违法而别无他法时，期待行为人牺牲较大的价值乃至生命去遵守法律，是根本不可能的。因为人的本能会对他说：“如果我不做，我马上就会丧生，如果我做的话，就可以到以后才死亡，所以做这一桩事情就可以多活一些时候。”[2]（P234）在无期待可能性的情况下对行为人加以惩处，无疑是与人情相背，达不到预防和惩罚犯罪的作用，反而使行为人仇视社会、敌视法律，因而既“无效果”又“太昂贵”。[8]（P8）人道主义是刑法的基本精神，期待可能性理论的意义正是在于当国家和个人利益发生冲突时，在合理范围内给予保护和倾斜。正如日本刑法学家大塚仁所言：“期待可能性正是想对在强有力的国家和法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法同情之泪的理论。”[9]（P240）

二、期待可能性理论的移植

如前所述，期待可能性理论在大陆法系的研究已有一个多世纪，而在我国的学术探讨尚处于起步阶段。但是不管人们是否意识到，事实上，期待可能性理论在我国刑事立法或刑事司法实践中皆有所反映。在我国现行刑法中，第16条体现了无期待可能性思想，由于不能抗拒或不能预见的原因引发的行为，因为行为人没有行为的可选择性，而阻却了罪过，所以不构成犯罪。刑法第17条、第18条、第19条反映了期待可能性的程度，由于年龄或生理的原因而限制了行为人的意志自由，期待可能性程度也相应变化。刑法第21条中关于“不得已”的避险行为是典型的无期待可能性行为。刑法虽然规定紧急避险不承担刑事责任，避险过当应当减轻或免除处罚，但没有从理论上阐明其根本原因。刑法第172条持有、使用假币罪，要求“数额较大”，是因为一般人在流通过程中发现手中有假币时，不愿意自己承担损失，而总是千方百计的将假币流通出去。这是人性的脆弱，因而不具有期待可能性。在我国司法实践中，对于受虐待外逃基于生活所迫而同他人再婚的，以及被拐卖而再婚的都不以重婚论处，这在定罪上体现了期待可能性思想。而对于义愤杀人与报复杀人，以及为生活所迫而盗窃与为贪图享受而盗窃，两者之间的量刑不同，也是这一思想的体现。当然，期待可能性思想在立法和司法实践中还有其他体现，限于篇幅，在此不再赘述。

由于我国还没有引进期待可能性理论，不可否认，生活中某些行为看似构成犯罪，但是这些行为却没有社会危害性或社会危害性较小，而刑法又没有规定这些行为无罪或者应当减轻刑事责任。例如：正当业务行为、竞技行为、受害人有过错的行为等。引进期待可能性理论后，就可以解决以上问题，还可以使司法活动更具理论依据，更准确、合法。期待可能性理论虽有不尽完善之处，但其科学合理性在大陆法系已得到验证。在我国刑法学界，主张引进期待可能性理论对我国刑法理论予以丰富和完善也已基本形成共识，并在研究过程中取得了一定理论成果。因此，对期待可能性理论加以移植已成为可能和必要。但是，在引进和吸收过程中，应当注意同化和整合，以防止移植之后被移植的“组织”或“器官”产生变异。

（一）期待可能性理论的地位

期待可能性理论在刑法学中的地位如何，应当根据不同国家和地区的刑法理论和体系加以分别定位。在大陆法系期待可能性理论是服务于犯罪论体系，定位于责任论中，解决是否应负刑事责任问题。[10]（P15）大陆法系的犯罪论认为，成立犯罪必须具备三个基本要素：构成要件符合性、违法性、有责性。大陆法系刑法中的“责任”也不同于我国刑法理论中的刑事责任，其所讲的责任是指非难可能性，包含三个要素：责任能力，故意、过失，期待可能性。基于此，大陆法系学者对于期待可能性在犯罪论体系中的地位，有以下三种观点：一是责任阻却说，将无期待可能性（或期待可能性的减少）理解为责任阻却（或责任减少）的事由，期待可能性是责任的特殊要素。日本学者佐伯千仞、野村稔等持此说；二是罪过要素说，即把期待可能性考虑为故意和过失的构成要素。有期待可能性才可能存在罪过，无期待可能性则无罪过。德国学者舒密特、日本学者小野清一郎等持此说；三是并列要素说，将期待可能性考虑为故意和过失并列的责任构成要素，同时具有期待可能性和罪过心理是对行为人进行非难的必要条件。德国学者弗兰克、日本学者大塚仁等持此说。[11]（P315）

在我刑法理论中，采用的是主客观相统一的犯罪构成体系，符合四个构成要件（犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面）的行为也就是犯罪行为。大陆法系和我国刑法理论的犯罪论体系存在差别，因此，不能将大陆法系的期待可能性理论生搬硬套进我国的刑法理论中。我们认为，在我国刑法理论中无期待可能性（或不完全期待可能性）应作为犯罪构成要件的阻却要素，期待可能性的有无是对行为人是否予以责任非难的界限，它不但从质上决定犯罪的成立与否，而且从量上决定罪行的轻重。古典派犯罪学大师马里奥•帕加诺就指出：“一个人应对其所犯罪行负责。如果在其犯罪之际，只有二分之一的意志自由，应当负二分之一的刑事责任；如果只有三分之一的意志自由，则只负三分之一的刑事责任。”[12]（P11）在认定行为是否符合犯罪构成时，期待可能性作为消极要素，事先推定行为人具有完全期待可能性。行为人的规范意识是正常的，如果没有不得不实施违反规范的行为之外部异常情况，可以认为他是不会实施违反规范的行为。法律允许这种“相应的推定”，然而，这到底只是相应的推定，如果存在例外的特殊情况，自然可以打破这种推定。[13]（P97）如果行为时外部附随情状异常，能够证明行为人无期待可能性（或只具有不完全期待可能性），则作为阻却犯罪构成的因素。期待可能性作为对行为人是否能够选择合法行为的主观判断，不可能对客观事物的有无产生影响。行为人也只有在实施了违法行为之际，才有运用期待可能性理论阻却行为人刑事责任的必要。如果行为人没有对客体实施危害行为并造成危害结果，就没有必要评价行为人是否具有期待可能性。因而，期待可能性不能阻却客观要件（犯罪客体、犯罪客观方面）的成立。行为人刑事责任能力的有无和大小以及行为时罪过的有无和类型，反映行为人的意志自由程度，体现意志自由程度的期待可能性只能阻却反映行为人意志自由程度的主观要件（犯罪主体、犯罪主观方面）的成立。

1．期待可能性对犯罪主体的影响：我国传统的犯罪构成理论中主体要件包含刑事责任能力要素，这一理论和期待可能性理论对于认定犯罪的成立、刑事责任的大小在结论上具有一致性。但是，我国刑法理论的主线是从犯罪、刑事责任到刑罚的逻辑结构展开的，刑事责任的有无是由行为是否符合犯罪构成所决定，理论中又将刑事责任能力作为犯罪构成要素之一，有违这一逻辑原则。刑事责任能力的有无和大小只能决定行为人是否承担刑事责任以及承担多大刑事责任，而不能决定行为是否构成犯罪，以及构成重罪还是轻罪。引进期待可能性理论则可以避免这一矛盾。当基于年龄或生理原因，行为人无刑事责任能力或刑事责任能力受到限制，不具有或不完全具有辨认和控制能力，说明行为人无期待可能性或只具有不完全期待可能性，其行为无刑法意义上的社会危害性或社会危害性较小，因而，不构成犯罪或只构成轻罪。

2．期待可能性对犯罪主观方面的影响：期待可能性不仅从质上阻却罪过的存在，而且从量上影响罪过的程度。如果行为人意志自由完全受到限制而无期待可能性，即使行为人认识到行为的违法性，其行为造成的危害和自然灾难造成的危害一样，无刑法意义上的区别，不能证明行为人具有主观罪过，也不能说明行为人具有犯罪目的和犯罪动机，更不能认定构成犯罪。同理，只具有不完全期待可能性时，犯罪主观方面的恶性也减少，因而构成轻罪。例如：同为割断绳索使重物从高空坠下致人死亡。甲为被强制，无行动自由；乙为被胁迫，有行动自由；丙为报复杀人，系故意为之。可见，甲的行为在被强制下实施的，完全无意志自由，因不能证明其具有罪过心理而不构成犯罪。乙与丙虽同为犯罪故意，但是乙的行为是在被胁迫下实施的，而丙的行为是在自身意志指引下自由选择的，两者体现的意志因素不一样，乙的意志自由受到了限制，所体现的主观恶性轻，承担的刑事责任相应也要小。据此，他们的罪责是从无到有，由轻到重。

（二）期待可能性理论的适用

期待可能性理论的适用以行为人行为时存在非常规情况而不能自由选择合法行为为前提条件。非常规情况是指行为时存在某种危及行为人人身或财产的危险以及其它影响行为人行为选择的不利情况。如果不存在非常规情况，没有影响行为人的心理、意志，而有充分的行为选择自由，则具有期待可能性。唯有在非常规情况下期待可能性是否存在还需判断。[6]（P39）

其次，对期待可能性的适用，必须要解决哪些范围内的非常规情况对期待可能性产生影响，也就是期待可能性的适用条件问题，以防止期待可能性理论的滥用，使犯罪人逃避法律惩罚。在大陆法系国家或地区，期待可能性理论的适用条件逐步扩大，不但包含影响行为人实施犯罪行为的客观条件，也同时包含主观条件。如日本判例将人的自然本能视为期待可能性的条件，认为人类有求生存图安逸，逃避刑法责任的自然本能，任何人在自己的生命有危险时，均有不择手段自救的能力。[14]（P156）按此说法，罪犯害怕被害人告发而将其杀害似乎也可以免除或减轻责任，这种结论我们自然难以接受。行为时是否处于非常规情况是由行为时的综合条件所决定的。期待可能性的有无，实际上是由第三人（主要是指司法机关）判断行为人在行为时是否具备意志自由，它是以行为人已客观存在的责任能力、心理以及当时的其他客观条件为依据来判断的。[15]（P25）因此我们认为，非常规情况是指行为时客观方面的条件处于非常规状态。具体包含三个方面：一是行为人实施行为时主体自身与利益无涉的客观条件，如行为人的年龄、精神状态、生理情况等；二是完全限制行为人行为选择的客观条件，如身体受到强制、不可抗力的影响等；三是行为人实施行为时影响其合法利益的客观条件，如人身、财产面临危险和上级的强制命令等。

（三）期待可能性的认定

在认定是否具有期待可能性时，必须要求行为人认识到外部异常情况的存在，如果行为人对此无认识则不能阻却或减轻刑事责任。[11]（P320）因为，无期待可能性是异常的外部情况影响了行为人的心理和意志，使行为人无选择的可能，从而实施了违法行为。如果行为人对外部异常情况无认识，则这一情况自然对其行为选择的意志自由无影响，从而具有可期待性，行为人实施违法行为，应当承担刑事责任。例如，甲、乙两人同为超市保安，素有仇隙。一日，在上班中途突然停电，引起顾客惊慌。甲欲趁乱致乙于死地，在黑暗中操起消防斧朝乙砍去。与此同时，乙也欲致甲于死地，拿起私藏手枪朝甲射击，甲应声倒下，乙因此得已保全性命。本案中，乙的行为构成故意杀人罪，因为乙对外部异常情况无认识，其杀人行为是在犯罪故意的心理状态下实施的，不应免责。

如何认定行为人实施违法行为是否具有期待可能性，西方学者主要提出了三种认定标准：一是个人标准说，认为人的心理活动受客观影响的程度因人而异，所以，应根据行为人本人的情况，判断行为时是否具有期待可能性。二是社会标准说，认为法律适用社会上的一切人，应将一般人置身于行为人行为时的情况下，确定行为人当时是否有实施合法行为的可能性。三是国家标准说，认为法律规范体现着国家意志，应根据国家的利益和法律规范的要求，确定行为人当时是否有实施合法行为的可能。[16]（P120）依个人标准，缺乏确定性，随意性太大，结果会是“理解一切就是允许一切”，使责任判断成为不可能，有碍法律的统一性和严肃性。期待可能性理论要说明的是在何种情况下，行为人可为违法行为，而采取国家标准说，法律禁止的行为即为非法，行为人不得实施，这样导致的结果是期待可能性理论无立足之地。法律不是针对个别人而是针对一般人设计的，在认定期待可能性时，应采用客观的标准，即社会标准。这一标准具有确定性、简便性和公正性，有利于司法实践的操作，符合法律面前人人平等的精神实质。作为社会标准衡量依据的一般人，只能是根据行为人的年龄、性别、职业等而类型化的一般人。

期待可能性理论，不但从质上决定了行为人刑事责任的有无，而且从量上决定了刑事责任的轻重，因而，在认定期待可能性时，相应的分为两个阶段：第一，确认期待可能性的有无，行为人缺乏期待可能性无行为选择自由则阻却责任，否定犯罪的成立。第二，确认期待可能性的大小，在有期待可能情况下，必须进一步从量上确定期待可能性的大小，行为人具有完全期待可能性则成立为重罪，行为人只具有不完全期待可能性则成为轻罪。如在前文提到的“癖马案”中，我们认为被告人意志自由只是部分受到限制，尚可以选择行为方式，具有不完全期待可能性。因此，被告人过失致人骨折，应当承担刑事责任而不能免责，但是，可以减轻其刑事责任。

在西方国家，期待可能性理论被誉为刑法理论的一大贡献，已引起各国刑法学界的重视。将期待可能性理论引入我国犯罪构成理论中，必将使我国犯罪构成理论更具科学性、严谨性、实用性。但是，在我国期待可能性的研究尚处于起始阶段，有待学界同仁的进一步深入研究。



[论文注释]

[1]参见张明楷著：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版。

[2]参见（英）霍布斯著：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版。

[3]参见（台）蔡墩铭主编：《刑法总则论文集》（1），五南图书出版公司1983年版。

[4]参见（台）高仰止著：《刑法总则的理论与适用》，五南图书出版公司1986年版。

[5]参见姜伟：《期待可能性理论评说》，载《法律科学》1994年第1期。

[6]参见李立众，刘代华：《期待可能性研究》，载《中外法学》1999年第1期。

[7]参见（德）黑格尔著：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版。

[8]参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版。

[9]参见（日）大塚仁著：《刑法论集》（1），有斐阁昭和53年。

[10]参见林亚刚：《论期待可能性的若干理论问题》，载《中国刑事法杂志》总第44期。

[11]参见（日）野村稔著：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版。

[12]参见（意）菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987版。

[13]参见王晨著：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版社1998年版。

[14]参见（台）谢兆兰等著：《刑法学说判例研究》，台湾汉林出版社1976年版。

[15]参见欧锦雄：《期待可能性理论的继承与批判》，载《法律科学》2000年第5期。

[16]参见（台）郑健才著：《刑法总则》，台湾三民书局1985年版。

（陈明华系西北政法学院教授，北师大刑科院兼职教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会副会长；李小敏系西北政法学院法学硕士）