中国刑事政策纲要（上）

一、刑事政策的概念及研究现状

（一）刑事政策的概念

关于刑事政策的概念，中外学者见仁见智，对刑事政策所下的定义可谓五花八门。

在西方，“刑事政策”一词最早出现18世纪末19世纪初德国法学教授克兰斯洛德（Kleinschrod）与费尔巴哈（Feuerbach）的著作中。克兰斯洛德认为，刑事政策是立法者为了预防、阻止犯罪、保护公民自然权利并根据各个国家具体情况而采取的措施。[1]费尔巴哈则认为，刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和，是“立法国家的智慧”。[2]

现代意义上的刑事政策的定义一直到20世纪初才由德国刑法学家李斯特（Franz von Liszt）确立下来。李斯特认为，刑事政策是国家和社会据以与犯罪作斗争的原则的总合。[3]这一定义的提出，引起了各国法学家的注意，很多人在此基础上提出了自己的定义，如法国早期刑事政策学者Donnedieu de Vabres认为，刑事政策就是国家对犯罪所作出的反应，其作用是对犯罪进行惩罚。[4]而法国著名法学家马克·安塞尔（Marc Ancel）为刑事政策下的定义则更多地被现代刑事政策学家所接受。安塞尔指出，刑事政策是由社会，实际上也就是说由立法者和法官在认定法律所惩罚的犯罪，保护“高尚公民”时所作的选择。[5]这一广义刑事政策学的观点被他的门徒们所继承并加以发扬光大。如法国著名刑事政策学家克里斯蒂娜·拉塞杰（Christine Lazerges）在她所著的《刑事政策学》一书中认为，刑事政策是对犯罪现象的综合分析，对犯罪现象以及与违法犯罪行为作斗争的方法措施的解析；它同时也是建立在一定理论基础之上的旨在解决广义的犯罪现象的打击和预防所提出的问题的社会的和法律的战略。[6]法国著名学者米海依尔·戴尔玛斯－马蒂（Mireille Delmas-Marty）则将费尔巴哈的格言加以扩展，对刑事政策作了更为广义的理解，她认为，刑事政策就是社会整体据以组织对犯罪现象反应的方法的总和，因而是不同社会控制形式的理论与实践。[7]自马克·安塞尔等为刑事政策重新定义以后，西方大多数法学家或刑事政策学家都倾向于认为，刑事政策既是打击和预防犯罪的斗争策略，是一个国家的社会总政策的组成部分，同时也是研究犯罪现象及其对策的科学。

中国大陆学者关于刑事政策概念的表述也是众说不一。有代表性的主要有如下诸种观点：有学者认为，刑事政策是国家或社会团体对犯罪、犯罪者以及犯罪诸现象，根据以镇压、压制或抑制和预防犯罪为目的的原则，采取有效的有指导意义的活动或措施。[8]有学者认为，刑事政策就是国家专门同犯罪作斗争而制定和运用的策略和手段。[9]有学者认为，我国的刑事政策是指中国共产党和人民民主政权，为了预防犯罪，减少犯罪，以至消灭犯罪，以马列主义、毛泽东思想为指导，根据我国的国情和一定时期的形势，而制定的与犯罪进行有效斗争的指导方针和对策。[10]也有学者认为，刑事政策是国家或执政党依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪的方略。[11]还有学者认为，刑事政策和策略就是一个国家在同犯罪作斗争中，根据犯罪的实际状况和趋势，运用刑罚和其他一系列抗制犯罪的制度，为达到有效抑制和预防犯罪的目的，所提出的方针、准则、决策和方法等。[12]

可以看出，中国大陆学者所指的刑事政策，无论在内涵还是外延上，与西方的刑事政策概念有很大的不同。中国的大多数学者和实际工作者往往倾向于对刑事政策作狭义的理解，即将刑事政策视为惩罚犯罪、保护人民的刑法政策或策略，或等同于党和国家在处理犯罪问题、对待罪犯时的一些具体的政策措施。这种狭隘的刑事政策观不仅妨碍我国与国家学术界的交流和对话，阻碍了我国刑事政策学研究的发展和兴旺，而且也不利于我国科学、合理的刑事政策的制定与施行。不过，值得注意的是，近些年来，广义的刑事政策观也正慢慢地被人们所接受。如有学者指出，犯罪不仅是法律上的刑事犯罪问题，同时更是严重的社会问题，只靠刑事惩罚，不可能取得更大的成效，更不可能根除犯罪；只有从社会着手，以各种社会政策措施与刑事惩罚相配合，才能更好地预防犯罪。因此，对刑事政策应作广义的理解，不仅包括以直接防止犯罪为目的的各种刑罚政策，还包括能够间接防止犯罪的有关的各种社会政策。[13]有的学者则明确提出广义的刑事政策概念，认为，刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。[14]还有的学者认为，刑事政策是指国家和社会以打击犯罪、预防犯罪、维护稳定的社会秩序为目的而制定的行为规范和行动准则。[15]都主张刑事政策的范围不局限于刑事法律的领域，而是应当扩展到更为广泛的社会政策领域。

（二）研究现状

长期以来，刑事政策在中国的刑事立法和刑事司法活动中都起着极其重要的作用。但与此不相称的是，关于刑事政策的研究却比较薄弱，研究成果并不多。到目前为止，出版了数本专著：《中国刑事政策学》（马克昌主编，武汉大学出版社1992年版）；《刑事政策论》（杨春洗主编，北京大学出版社1994年版）；《中国刑事政策和策略问题》（肖扬主编，法律出版社1996年版）；《刑事政策学》（何秉松主编，群众出版社2002年版）；《刑事政策的权力分析》（曲新久著，中国政法大学出版社2002年版）。以“刑事政策”为题或主要研究内容的已发表论文有百余篇。此外，在很多犯罪学著作中关于犯罪预防的阐述中，也包含着一些刑事政策思想和观点。

就目前的研究状况来看，中国的刑事政策研究还处在初步探索之中，刑事政策的概念以及研究范式还远没有形成共识。而且，刑事政策方面的研究大多还是限于对现存的刑事政策的注释与解说，缺少较有深度的开拓性、批判性的研究与探索。值得一提的是，近几年来，有的学者开始尝试用新的研究方法和分析工具如政策科学的方法、系统科学的方法、经济分析方法等进行刑事政策方面的研究，研究范围也不仅仅局限于刑事政策概念的界定，而且开始对刑事政策的结构、体系、过程（包括刑事政策的制定、执行和评估）以及刑事政策的法律化等问题予以较多的关注。研究方法和研究内容的丰富对我国刑事政策研究的深入开展无疑是有益的。

二、中国刑事政策的沿革

近现代中国的刑事政策，最早可以追溯到清末刑律变革。清朝末年，迫于帝国主义列强的入侵，目击敌强我弱，国耻民辱才欲图自立，议革刑律。总体上讲，清末刑事政策变革主要集中于两个方面：首先，引进了西方国家刑法的体系、范畴、用语等，特别是在立法上确立了罪刑法定原则。光绪三十四年（1908年）颁布的《宪法大纲》规定：“臣民非按法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。”1910年颁布的《大清新刑律》规定：“法律无正条者，无论何种行为，不为罪。”其次，刑罚体系近代化的完成即从以肉刑为中心到以自由刑为中心的过渡，刑罚大大缓和。1910年颁布的《大清新刑律》完全采用西方资产阶级刑法的体例，废除了凌迟处死、体刑、刑讯等非人道的刑事法律制度。但由于清末君主立宪的不能实现，导致这场自上而下的刑事政策变革只能是形式的、虚伪的。所谓罪刑法定原则的规定不过是按照“西学为用、中学为本”、“变器不变道”的原则引进西方的表述方法，而不是西方法治与刑事政策的精髓。罪刑法定原则并未能就此在中国扎根。正如中国著名刑法学家蔡枢衡先生所评论的那样，“清《新刑律》所标榜的，只能是罪刑法定主义的空壳，殊少实际意义。”[16]刑罚人道主义也是大打折扣的，因为，刑罚体系近代化的完成“主要并非中华民族群众的自我觉醒，而是当时中国社会半殖民地化在刑法上的反映。”[17]换言之，这是西方文明压力之下的一种无可奈何。当时的大清帝国腐败僵化到无力实现自组织体的改革，剩下的就只有被革命一途了。但是中华民国建立后，资产阶级的民主制度没有能够成功地建立。正如罗素所言，当时的中国由于广大群众是文盲而且没有政治经验，所以一个革命的政党在胜利以后感到自己的处境甚难，采用西方的民主政体是不可能成功的，所以中国试行的民主政体，一开始就失败了。[18]中国进入军阀割据时期后，普遍的无政府状态呼唤着专制统治，国民党的一党专政应运而生。保安处分制度引入刑法典实质上也是国家权力镇压强度加强的具体表现。[19]

中华人民共和国成立以后，政策一直具有崇高的地位，刑事政策也是如此。建国初期，伴随着“镇反”、“肃反”、“三反”、“五反” 等一系列大规模群众运动以及维护社会安定、巩固政权和对战犯、罪犯的改造等实践活动的开展，党和国家把在革命战争年代提出的一些斗争政策和策略进一步系统化，并根据新的形势提出了一系列新的刑事政策和策略。“惩办与宽大相结合”的政策在“镇反”、“肃反”、“三反”、“五反”运动中得以充分贯彻，并据此衍化出了许多具体的政策，如“少捕、少杀”，“可杀可不杀的不杀，可捕可不捕的不捕”，“坦白从宽，抗拒从严”，“惩前毖后，治病救人”，“打击少数，争取、分化和改造多数”等政策，制定了对于不是罪恶极大不杀不足以平民愤的人宣告死刑、缓期二年执行，以观后效的政策。针对罪犯的劳动改造，提出了“给出路”，“改造第一，生产第二”等一系列劳改工作方针和政策。1979年颁布的《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》就是根据“惩办与宽大相结合”的基本刑事政策以及许多具体刑事政策和策略制定的。这两个基本的刑事法律颁布以后，围绕正确有效运用法律同犯罪作斗争的问题，我国的刑事政策又有了新的发展。20世纪80年代初期，针对严重危害社会治安的犯罪和严重经济犯罪猖獗的状况，党和国家提出了“依法从重从快打击严重危害社会治安的犯罪分子”和“依法从严惩处严重破坏经济的罪犯”的方针政策，并根据新时期各种犯罪的新情况，进而提出“社会治安综合治理”的方针。在“两打”和“综合治理”工作中，还针对特定问题提出了一些具体的刑事政策和策略，如对少数民族犯罪分子实行“少捕、少杀，处理上一般从宽”的政策，对违法犯罪的未成年人采取“教育、感化、挽救”的方针，社会治安综合治理坚持“打击和预防相结合”的方针等等。随着我国改革开放的不断深入，体制替代和变革成为社会发展无法否定的现实，各种新的经济现象如雨后春笋出现。在新的体制因素开始运作的同时，由于价值替代的滞后性以及社会转型初期大量失控现象的存在，经济领域中出现了一系列新的严重犯罪。与此相应，坚决打击经济犯罪活动成为我国刑事政策的一项重要内容。

1997年，我国修订刑法颁布实施。该法第3条明确规定“罪刑法定”是我国刑法的一项基本原则。这一规定具有重大的意义。在中国这样一个历来偏重国家本位、社会本位的国家，罪刑法定原则在刑法典中的正式确立，不仅仅是一个条文的宣示，更重要的是表明了中国健全法治、保障人权和追求科学进步的决心。[20]李斯特曾言，刑法是刑事政策不可逾越的樊篱。尽管李斯特十分重视刑事政策，但他仍然认为罪刑法定是刑事政策无法逾越的一道屏障。[21]作为我国刑法的一项基本原则，罪刑法定原则为在刑事政策制定与实施过程中加强人权保障提供了有力的法律依据。

打击和预防是犯罪对策的两个主要方面。打击和惩治犯罪是“治标”，预防犯罪才是“治本”。针对我国长期以来形成的“重打轻防”的倾向，在全面总结社会治安综合治理工作经验的基础上，党中央提出“打防结合、预防为主”的重要方针。“打击犯罪是综合治理的首要环节，预防犯罪是维护社会治安秩序的积极措施，两者相辅相成，缺一不可。坚持打击与防范并举，治标和治本兼顾，重在防范，重在治本。”[22]“打防结合，预防为主”是我国当前社会治安综合治理工作的指导方针。