人身危险性也是刑事责任归责之基础（上）

人身危险性是刑事实证学派兴起后出现的一个重要概念。对于这一概念，我国刑法学界有不同的理解。代表性观点有三种：[①](1)广义说，认为人身危险性是指实施犯罪的可能性或再犯可能性。(2)狭义说，认为人身危险性就是再犯可能性。(3)最广义说，即再犯可能与初犯可能的统一。对于人身危险性的含义，学者们的观点虽不完全相同，但其基本意蕴还是一致的，即人身危险性是指行为人对社会可能造成侵害的一种犯罪人格。人身危险性与刑事责任之间存在何种关系，中外刑法学都有不同的看法。其中，人身危险性是否刑事责任的归责基础即刑事责任的根据，又是上述问题之中心所在。对这一中心问题的探讨，在西方刑法学界历时弥久，己达成某种程度的共识。囿于传统的观念和思维，我国刑法学在这一问题上仍然分歧良多，某些误区尚未完全突破。基于此，本文拟就人身危险性是否刑事责任之依据发表一管之见。

一、国外相关理论之演进

（一）古典学派之见解

刑事实证学派产生以前，人身危险性无地位可言，前期刑事古典学派关注的是犯罪行为（以下简称旧派）而不是行为人，旧派认为，除精神上有异状者（疯癫、白痴、哑者）与精神未充分发达者外，凡是达到一定年龄的人都有为善避恶的自由意思（意思自由论或非决定论），犯罪是恶，而有自由意思的人，尽管能够避之而竟敢实施之，所以犯罪也是出于自由意思。[②]由于犯罪是出于自由意思，有自由意思者对自己的犯罪行为负有道义上的责任，此即道义责任论。康德主张，人作为具有社会属性的动物，是有理性的，人人都有自己的自由意志。“一般说来，意志可以包括有意志的选择行为。……这种选择行为可以由纯粹理性决定，而形成自由意志的行为。如果这种行为仅仅由感官冲动或刺激之类的意向决定，这就是非理性的兽性选择。” [③]他又说，“要只按照你同时也能成为普遍规律的准则去行动。” [④]“除非我愿自己的准则变为普遍规律，我不应行动。” [⑤]在康德看来，这样的道德规律是无条件先天存在的，不受任何具体经验、个人好恶以及利害关系的制约、人们必须无条件地在内心自觉遵循的行为准则，因而被称为“绝对命令”。人“由于尊重规律而产生的行为的必要性”就是责任。[⑥]康德认为，规律人们外部行为的任务必须由实体法来承担，道德规律规范着人们的内心意识，而当道德规律被纳入法律规范之中时，这种责任也就变成了法律义务，犯罪是外部违反国家法律、内心违反道德规律的行为，而行为人是在自由意志支配下实施这些行为的，就应对危害行为承担相应的责任。康德由自由意志而论及道德命令由道德命令又论及法律规则，其理论显然属于典型的道义责任理论。与康德一样持道义责任论的刑事古典学派另一杰出代表黑格尔也认为刑事责任的根据在于意志自由。他认为，作为正常的人，人人都有自己的意志自由，这种自由是不受任何外部力量所能干涉和强制的。“作为生物，人是可以被强制的，即他的身体和他的外在方面都有可被置于他人力量之外，但是他的自由意志是绝对不可能被强制的。” [⑦]“人的决心是他自己的活动，是本于他的自由作出的，并且是他自己的责任。……当我面对着善和恶我可以抉择于两者之间，我可以对两者下定决心，而把其一或其他接纳在我的主观性中，所以恶的本性在于，人们希求已，而不是不可避免地必须希求已。”[⑧]也就是说，当犯罪者实施犯罪行为时，他对于自己对社会可能造成的危害性质也是了解的，有义务并且能够控制自己不去实施这样的行为，他却违背国家法律选择了犯罪，那么他对这种犯罪的选择当然应当承担刑事责任。

康德和黑格尔是道义责任论的先驱，基本上代表了前期古典学派的观点。在前期古典学派那里，我们找不到任何人身危险性的踪迹。人身危险性是犯罪人的属性，或者说是犯罪人的人格特征。而前期古典学派认为犯罪人和非犯罪人在人格属性上并无任何差别，他们在意志上是自由的，他们的差别仅在于行为。即犯罪人实施危害社会的犯罪行为，而非犯罪人则没有，仅此而己。犯罪人之所以要承担刑事责任，就在于他在自由意志支配之下实施了危害社会的犯罪行为，而不在于他的人身危险性，人身危险性不能作为刑事责任的依据。



（二）实证学派之观点



正因为前期刑事古典学派只关注自由意志支配下的行为而不是行为人，他们的理论在急剧增长的犯罪面前显得无能为力。十九世纪后期自由资本主义向垄断资本主义转化过程中，失业、贫困、卖淫、酗酒、颓废等许多社会问题接踵而至，犯罪急剧上升，特别是累犯、常习犯、少年犯显著增多。显然，这些犯罪类型不仅仅表明了行为的属性，更主要的是表明了行为人的属性，而刑事古典学派关注的只是行为，而不是行为人，于是，以人身危险性为核心的行为人刑法理论——刑事实证学派应运而生。

在刑事实证学派那里，人身危险性是刑事责任的唯一根据。刑事实证学派的鼻祖龙勃罗梭认为，处刑与否及其轻重，只应取决于犯罪人的危险性格或其人身危险性，而不应着眼于犯罪人的行为给社会造成多大的危害，刑事责任的本质在于防卫社会，此即社会责任论。他比喻说，“野兽食人，不必问其是否生性使然，抑或故意作恶，吾人遇之，必毙之而已。禁锢精神病人，亦同此自卫原理。” [⑨]龙勃罗梭彻底否定了意志自由，将人身危险性归结为先天的属性，“意志自由只是哲学家的虚构，在现实生活中，一个人根本没有意志自由可言。人的行为是受遗传、种类等先天因素制约的，对于这些人来说，犯罪是必然的，是命中注定的。”[⑩]这就是龙勃罗梭著名的天生犯罪人论。

在刑事责任的根据取决于人身危险性这一点上，龙氏的弟子菲利的观点与其恩师的主张可谓一脉相承，如出一辙。菲利认为，刑事责任的根据是实施犯罪行为人的“反社会性”和“危险性”，而不是行为人的“自由意志”。因此，凡是实施危害社会行为的人，不论其年龄、精神状态如何，均应予以社会非难，并给予必要的防卫社会的处分。但在对人身危险性的认识上，菲利与他的老师不同。龙氏认为人身危险性纯属于犯罪人类学因素，菲利则强调自然因素、社会学因素和人类学的综合作用。“人的任何行为均系人格与环境相互作用的结果。”[11]因此，犯罪人决非出于自愿。如果有人确实想要成为犯罪人，那也必然存在某种原因令他“必须使自己永久地或暂时地置身于这样一种人的物质和精神状态，并生活在从内部和外部促使他走向犯罪的那种因果关系链条的环境中”。[12]当然作为龙氏的门徒，菲利仍坚持人类学因素是人身危险性的首要条件。

德国著名刑法学家、刑事实证学派的集大成者李斯特以哲学上的原因决定论为理论基础，从保全社会的立场出发，认为所谓责任，是指行为人“由于错误性在心理（精神）上起作用而实施的违法行为的可谴责性。”[13]责任的基础是行为人的社会危险性或反社会性，与人的自由意志无关。李斯特也认为人身危险性是由人类学因素和社会因素所决定，但他认为社会因素处于首要地位。不过，李斯特虽然强调行为人的反社会性或危险性是行为人负担刑事责任的根据，他并没有忘记客观违法行为的基础作用，采取了犯罪征表说的立场，即人身危险性必须以犯罪行为的形式予以呈现，才能视为刑法上的问题，并对此予以社会防卫处分。但是他又认为，犯罪行为并不决定刑事责任，决定刑事责任的仍然只能是以犯罪行为表现出来的人身危险性。也就是说，犯罪行为没有独立的意义，只有征表意义。可以说，李斯特的基本观点是新派的观点，但他毕竟是以刑法学家而不仅仅是犯罪学家的视野，在刑法学的架构内解决人身危险性与刑事责任的关系，一定程度上重视刑法保障人权的基本价值，故而他的观点受到较为广泛的支持。

人身危险性是否刑事责任之归责基础，新、旧两派此后展开了长期的争论。以毕克迈耶为主的后期古典学派最终还是看到了容忍和接受近代学派部分观点的必要性，人格责任论就是新旧两派妥协的产物，由毕克迈耶首创，经麦兹格等人予以发展，到团藤重光而发展到顶峰。人格责任论主张，刑事责任之归责基础，不但取决于行为，而且取决于行为人之人格形成，前者称为行为责任，后者称为人格形成责任，二者合称为人格责任。团藤重光指出：犯罪行为是行为者人格的现实化，而不仅仅是社会危险的表征而己……，吾人亦认为最重要者系犯罪行为及背后之潜在的人格体系，因此不能将行为与人格予以分离，而仅论及行为。同时，立于背后的人格，一方面受素质及环境的制约，另一方面形成主体。如是，在行为责任的背后，更应认定形成人格的责任，吾人虽应将行为责任作主要的考虑，并将形成人格责任作次要的考虑，然应将两者作合一的考虑。行为责任系自现实的人格，经过潜在的人格，而理解行为之人格态度……。[14]可见，持人格责任论者在判断刑事责任的归责基础时，首要是判断有无犯罪行为，在此基础上再判断行为人在人格形成过程中有无责任，如果二者兼具，则有刑事责任。

人格责任论与李斯特的刑事责任观虽然都重视犯罪行为与犯罪人格对刑事责任之意义，但二者主旨迥然有别。在李斯特看来，犯罪行为只是行为人人身危险性之征表，即只有征表意义，没有独立的意义，最终决定刑事责任的，只能是行为人的人身危险性。而在人格责任论那里，犯罪人格与犯罪行为共同作为刑事责任归责基础，并且犯罪行为是归责之首要因素，人格只是次要因素。李斯特的刑事责任观是彻底的新派责任观，人格责任论是综合主义的产物，在某种程度上偏向于旧派。

（本文与童伟华合著，原载于《刑法论丛》第八卷，法律出版社2004年12月版）
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[①] 赵永红：《人身危险性概念新论》，《法律科学》2000年第4期。

[②] 马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第37页。

[③] 【德】康德：《道德形而上学原理》，上海人民出版社1986年版，第102页。

[④] 【德】康德：《道德形而上学原理》，上海人民出版社1986年版，第72页。

[⑤] 【德】康德：《道德形而上学原理》，上海人民出版社1986年版，第51页。

[⑥] 【德】康德：《道德形而上学原理》，上海人民出版社1986年版，第50页。

[⑦] 【德】黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第96页。

[⑧] 【德】黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第146页。

[⑨] 【意】郞伯罗梭：《郞伯罗梭犯罪学》，商务印书馆1938年版，第367页以下。

[⑩] 【意】郞伯罗梭：《郞伯罗梭犯罪学》，商务印书馆1938年版，第367页以下。

[11] 【意】菲利：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社1986年版，第10页以下。

[12] 【意】菲利：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社1986年版，第15页以下。

[13] 【德】李斯特：《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第251页。

[14] 转引自洪福增：《刑事责任之理论》，台湾刑事法杂志社1982年版，第40页以下。

李希慧 童伟华