论新刑法规定的单位犯罪（下）

三、单位犯罪的认定和处罚

单位犯罪的认定，不仅要解决对单位的定罪问题，还要解决对单位成员的定罪问题，所以单位犯罪的认定必须分为两个步骤。

首先，根据案情事实和依照刑事法律，确定单位的行为是否符合犯罪构成，构成何罪，只有确定单位犯罪及其具体罪名，才能进一步解决对单位成员的定罪问题。为此，就必须明确新刑法对单位犯罪的具体规定方式。从纯正的单位犯罪来看，其规定方式比较统一，即一概采用“何种单位犯何种罪，予以何种处罚”的规定方式。比如，第161条、第162条、第190条、第327条、第334条第2款等的规定。从不纯正的单位犯罪来看，其规定方式则比较复杂，归纳起来有以下两种情况：一是将单位犯罪与自然人犯罪分别规定，这在新刑法中是大量存在的，容易把握；二是将单独与自然人犯罪一并规定，而且笼统规定“对直接责任人员”处何种刑罚，比如第107条、第135条、第138条、第139条、第250条等的规定。对于采用此种方式规定的犯罪，有的同志简单地认为就是自然人犯罪，或者就是单位犯罪，这都失之片面。新刑法为什么采取这种方式规定这些犯罪？原因有二：一是这些犯罪都是不太严重的犯罪，其最高刑是有期徒刑，可以不分别规定单位犯罪与自然人犯罪；二是这些犯罪发生的领域较广或具体情况比较复杂，不便作出分别规定。比如，明知校舍或者教育教学设施有危险，而不采取措施或者不及时报告，致使发生重大伤亡事故的犯罪，不采取措施可以是单位，也可以是个人，而不及时报告则只能是个人，情况比较复杂；同时这是一种过失犯罪，所以一并对单独和自然人犯罪作了规定。对于这种规定方式，应引起注意。否则当单位犯罪这些罪时，只当作纯粹的自然人犯罪处理，则是不妥当的。

其次，当单位构成犯罪，第二步就要解决对单位成员的定罪问题，也就是根据单位成员在单位犯罪中所处的地位和所起的作用，确定谁应对单位犯罪负刑事责任。根据新刑法第31条的规定，对单位犯罪负刑事责任的单位成员主要有两种：一种为单位直接负责的主管人员，这些人对单位犯罪负有直接领导责任；另一种是其他直接责任人员，他们虽不是单位的负责人或者领导人，但直接参与单位犯罪的实施，对单位犯罪的发生负有直接责任。

对单位定罪，要同对自然人定罪一样，严格以犯罪构成为标准，坚持以犯罪事实为根据，以刑法规定为准绳的原则，做到事实清楚，证据确凿，定性准确，不枉不纵。

新刑法第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”这样的规定说明我国新刑法在处罚单位犯罪时，原则上实行“两罚制”，同时，不排除刑法分则和其他法律有特殊规定。

“两罚制”又叫“双罚制”，是指对单位犯罪既要处罚单位，又要处罚单位的直接责任人员。直接负责的主管人员，通常包括单位犯罪的决策人以及对单位犯罪负有不可推卸的责任的领导人员。其他直接责任人员，一般是指直接实施单位犯罪行为的自然人。“两罚制”的意义在于，使犯罪的单位和促成单位犯罪以及具有实施单位犯罪行为的自然人共同为单位犯罪付出代价，从而通过惩治单位犯罪实现我国刑罚预防犯罪的目的。

新刑法分则对“两罚制”的规定主要有以下几种情况：（1）对纯正的单位犯罪，凡是适用“两罚制”的，在罪状之后直接规定“两罚制”的法定刑。例如，第126条规定的企业非法制售枪支罪的法定刑。此外，第190条规定的逃汇罪，第327条规定的单位出售、私送国有文物藏品罪，第334条第2款规定的制作、供应不符合标准的血液制品罪，第380条规定的拒绝或故意延误军事订货罪等，也属于这种情况。（2）对多数不纯正的单位犯罪，在各该罪的自然人犯罪之后，以专款规定单位犯罪的“两罚制”中对直接责任人员的处罚直接援引前款关于自然人犯罪的法定刑。例如，第125条第1款和第2款分别规定了非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪和非法买卖、运输核材料，第3款同时规定：“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第1款的规定处罚。”此外，属于这种情况的还有第128条、第152条、第164条、第174条、第176条、第177条、第178条、第186条、第187条、第188条、第189条、第281条、第288条、第325条、第326条、第330条、第332条、第337条、第347条、第350条、第355条、第370条、第375条、第391条等规定的单位犯罪。二是所规定的“两罚制”中对直接责任人员的处罚另行规定较轻于自然人犯罪的法定刑。例如，第153条规定的走私一般货物、物品罪，第1款规定了自然人犯本罪的法定刑，第2款对单位犯本罪，规定了独立的适用于直接责任人员的法定刑。第2款对直接责任人员适用的法定刑比第1款单纯自然人犯罪的法定刑相对要轻些。属于这种情况的还有第158条、第159条、第160条、第175条、第179条、第180条、第181条、第182条、第191条、第198条、第205条、第206条等规定的犯罪。（3）对几类不纯正的单位犯罪，用专门法条统一规定“两罚制”的罚则。这也可以分为两种情况：一是所规定的“两罚制”中对直接责任人员的处罚直接援引自然人犯本罪的法定刑。例如，第150条规定：“单位犯本节第140条至148条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。”此外，第221条、第220条、第231条、第346条、第366条等的规定，也是这种情况。二是所规定的“两罚制”中对直接责任人员的处罚，不适用自然人犯罪的法定刑，而适用专门规定的相对较轻的法定刑。例如，第200条规定：“单位犯本节第192条、第194条、第195条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。”与第192条、第194条、第195条、第199条自然人犯罪的法定刑相比，这里专设的法定刑显然是要排除死刑的适用。

所谓“本法分则和其他法律另有规定的，依照规定”，主要是指关于“单罚制”的规定。“单罚制”，是指对单位犯罪，只处罚单位中的直接责任人员或者只处罚单位本身。只处罚直接责任人员的“单罚制”又称“代罚制”，只处罚单位本身的“单罚制”又称“转嫁制”。代罚制和转嫁制，都有存在着严重的缺陷，如果对其适用不严格限制，就必然导致对单位犯罪打击不力的情况出现。从世界各国的立法趋势来看，大陆法系原先多采用代罚制，英美法系原先多采用转嫁制，但现在都已由过去的单罚制逐渐转向两罚制的处罚原则。我国新刑法顺应历史潮流，对单位犯罪的处罚基本上采用“两罚制”。但由于单位犯罪的情况很复杂，为了适用不同领域发生的具有不同规律和特点的犯罪情况，不能绝对排除“单罚制”（仅限“代罚制”，没有采用“转嫁制”）的规定主要有以下几种情况：（1）对纯正的单位犯罪，凡适用“单罚制”的，在各该罪的罪状后，直接规定“单罚制”的法定刑。这又有以下不同情况：一是规定“对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行处罚。例如，第161条规定：“公司向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，严重损害股东或者其他人利益的，寻其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处……”。第162条、第396条的规定也属于这种情况。二是规定只处罚“其直接负责的主管人员”。例如，第403条第2款规定：“上级部门强令登记机关及其工作人员实施前款行为的，对其直接负责的主管人员，依照前款的规定处罚。”三是笼统地规定“对直接责任人员”进行处罚。例如，第137条规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处……”。属于这种情况的还有第244条的规定。（2）对一些不纯正的单位犯罪，笼统规定“对直接责任人员，处……”。例如，第139条规定：“违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行，造成严重后果的，对直接责任人员，处……”。这里包括了自然人犯罪的情况，又包括了单位犯罪的情况，而笼统规定“对直接责任人员，处……”，则法定刑对上述两种情况都具有适应性。属于这种情况的还有第107条、第135条、第138条、第250条等的规定。

四、单位犯罪的根据和置疑

单位犯罪的根据问题，回答的是单位为什么会构成犯罪的问题。通过考察新刑法对单位犯罪的规定，我们认为可以从以下两方面理解单位犯罪的根据。

1．关于单位故意犯罪的根据。修订前的刑法没有规定单位犯罪，这反映了了当时的犯罪情况。在计划经济体制下，单位缺乏应有的独立性，特别是企业，仅仅是行政的附属物，因而不存在单位特殊利益，也就不存在单位犯罪。国家进行经济体制和行政体制改革以后，单位摆脱了以往完全吃大锅饭的状况，实行了财政包干。除基本经费由国家下拨以外，往往还需要自筹资金。尤其是本单位工作人员福利待遇的改善，很大程度上依靠单位的创收。在这种情况下，企业、事业单位、机关、团体一方面有了自主权，另一方面也有了自身的特殊利益，一些单位为追求这种特殊利益而实施犯罪活动。因此，在刑法上规定单位犯罪及其刑事责任，正是统治阶级运用刑罚手段调整社会利益矛盾冲突的必然结果。

2．关于单位过失犯罪的根据。随着经济和科技的发展，人们的生活水平有了很大提高。但与此同时，社会生活中的危险因素也越来越多。这要求人们对自己的行为予以更多的注意，以免给他人和社会造成损害。因此，法律对公民和社会组织的注意义务提出了更高的要求。特别是作为社会组织的公司、企业、事业单位、机关、团体，在生产、经营、管理等活动中稍有不慎，就可能给作为自然人的公民造成重大损害，比如环境污染已成为一大公害。也就是说，在自然人面前，单位是强大的，因而在社会生活中负有更大的注意义务，比如对环境保护负有重大义务。只有让单位对自己过失造成的危害社会的结果也负刑事责任，才能有效保障社会生活的安全。马克思指出：“刑罚不外是社会对付违反它的生存条件（不管这是些什么样的条件）的行为的一种自卫手段。”[1]所以，有些学者指出，单位犯罪主要是法定犯。法定犯者，“大都为适应形势的需要，或为贯彻行政的措施，对违反法律规定者加以处罚。在学说上有人认为此种行为非当然的犯罪，仅为行政上的目的所特定的犯罪，故又称之为行政犯。”[2]法国最高法院现任院长皮埃尔•特律什和巴黎第一大学教授米海依尔•戴尔玛—马蒂在为1993年法国新刑法典在中国出版而作的序中也说：“一部新法典应当表达在特定时期一个国家里公认的根本价值。这些根本价值要得到充分保护，不遵守这些价值就要受到惩罚。在这方面，指出以下情况是有很大意义的：……由于法人在当今社会中所占有的重要地位，我们在规定法人领导人应当承担责任的同时，还规定了法人本身应负的刑事责任。”[3]这段话也可以印证，单位犯罪理应包括过失犯罪在内。

本文开始就指出，关于单位犯罪的许多重要理论问题的争议，虽然立法已对单位犯罪作了规定，但有些问题一时还没有圆满的答案。我们在本文最后提出来，希望能够推动对它们的研究：

其一，把机关作为犯罪主体，犯罪的机关还能对外执行公共职能吗？它还有什么资格和威信发号施令？

其二，我国刑事诉讼法没有专门规定对单位犯罪适用的诉讼程序，单位如何接受审判？如何行使诉讼权利？

其三，对单位判处罚金，罚金应从哪里支出？特别是机关，经费主要来源于国家拨款，应否靠国家拨款交付罚金。
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[1] 《马克思恩格斯全集》第8卷，第579页。

[2] [日]福田平等编：《日本刑法总论讲义》，辽宁人民出版社1986年版，第279页。

[3] 罗结珍译：《法国刑法典》，中国人民公安大学出版社1995年5月版，第1-2页。

高铭暄