论未遂犯的成立要件

一、问题的提起

有关未遂犯成立要件的理解历来是我国刑法学中的一个难题，也是检验刑法学者有关刑法基本立场的试金石。未遂犯是对没有造成现实危害结果的行为进行处罚，其认定不像已经造成了实际危害结果的既遂犯那样容易；同时，现行刑法在有关未遂犯的成立要件上，是使用“着手”、“未得逞”等一般人难以理解的法律术语加以规定的，最高司法机关对此也没有做出相应的说明和解释，这更增加了对未遂犯的成立要件的理解难度。
从我国刑法学界关于未遂犯成立要件的研究现状来看，可以说是众说纷纭。通说观点从犯罪构成的角度出发，以刑法分则所规定的具体犯罪构成为中心，考虑未遂犯的成立要件，认为只要着手实行了具体犯罪构成的部分行为，在由于意志以外的原因而停止下来的时候，就成立未遂犯。[1] （P224 ）这种从犯罪构成的角度分析未遂犯的成立要件的方法的好处是，在形式上能够对应行为犯、危险犯、结果犯等各种不同的犯罪类型，满足罪刑法定原则的要求。但是，这种分析存在以下三个方面的问题：首先，我国刑法分则在各个犯罪的规定上，和国外的情况不同。国外刑法（限于大陆法系国家）在具体犯罪的规定上，采用了以既遂犯为原则，而以预备、未遂犯为补充的模式，而我国刑法分则在各个具体犯罪的规定上，没有将预备、未遂和既遂形态分别开来，而是将它们统统规定在同一个条文中，也就是说，在某一具体犯罪的规定中，同时涵盖有犯罪的各种停止形态在内，[①] 这种情况下，能否以“已经着手实行了具体犯罪构成的部分行为”将预备犯和未遂犯等区分开来，值得怀疑。[②]其次，未遂犯也是犯罪，其成立也必须以犯罪构成为基础。犯罪构成作为判断行为人的某一行为是否成立犯罪的标准，是主客观要件的有机统一。行为人尽管“着手实行了具体犯罪构成的部分行为’, 但是不考虑其实施行为的意图等主观要素的话，便无法判断该种行为符合何种犯罪的构成要件，这是理所当然的。最后，未遂犯是对没有造成现实的危害结果的行为进行处罚，是为了有效保护合法利益，维持社会秩序而采杀人行为的部分行为，还是从已经对准目标，即将抠动取的预防性惩罚措施。因此，在考虑未遂犯的成立要件时才能认定，在形式上难以确定；同时，在入室盗窃的时候，不仅要考虑法律的具体规定，而且还要考虑当时当地的社会治安状况以及人们的一般处罚感着手的话，则只有在行为人的手开始接触到他人财物情等需要实质判断的因素，[2]( Pl43 , 160 ）而上述通说没有考虑到这些因素。以下，笔者试根据上述题意识，对未遂犯的成立要件进行分析探讨。

二、未遂犯的成立要件

我国现行刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”据此，我国刑法学说认为，成立未遂犯前述见解，行为人先捏造事实，后向司法机关告发的，必须符合以下三个条件：一是行为人己经着手实行犯捏造事实时就是着手。事实上，只有开始向司法机关罪；二是犯罪未得逞；三是犯罪未得逞是由于犯罪分告发时，才能认为是着手。对此，大家都无异议。以下，笔者也以上述大家公认的未遂犯的成立要件为基础，分别展开论述。

（一）实行的“着手”

犯罪分子己经着手实行犯罪是构成未遂犯的前统一，作为故意犯罪发展过程中的一个环节的实行的提条件，也是区分未遂犯和预备犯的主要标志。因此，犯罪的着手，在未遂犯的认定上，有着举足轻重的地位。

什么是实行的“着手”，刑法理论上众说纷纭，但就我国目前的情况而言，具有代表性的对立观点主要是以下两种：一是通说的观点，可以称为形式着手说，认为所谓着手,是指行为人开始实施刑法分则规范具体犯罪构成要件中的犯罪行为,如故意杀人罪中杀害行为,抢劫罪中侵犯人身的行为和劫取财物的为等(通说);[3](P176,439)二是少数说的观点,可称为实质着手说,认为行为人已经开始实施可能直导致行为人所追求的!行为性质所决定的犯罪结果生的行为时,就是实行行为的着手。[4](P254)

形式着手说的观点在从开始实施犯罪构成的客观要件的角度考虑实行的“着手”的一点上,应当说,和主张/什么是犯罪,应当给予什么样的处罚,法律事先都必须具有明确规定的罪刑法定原则的精神是一致的但是,其问题也是明显的"首先,存在不明确之处,难以将犯罪未遂和犯罪预备区分开来。如从口袋中掏枪杀人的行为,在什么阶段上可以看作为开始实施杀人行为的部分行为,是从将枪支掏出口袋时开始认定为杀人行为的部分行为,还是从已经对准目标,即将抠动扳机时才能认定,在形式上难以确定;同时,在入室盗窃的场合,如果完全以开始实施盗窃罪的客观行为为着手的话,则只有在行为人的手开始接触到他人财物的时候,才可以认定为着手,而入室之后找寻财物的时候,还不能算是着手,这也是过于僵硬的理解。因此,以这种形式的判断基准来判断实行的着手,存在实际困难。[5](P388)其次,按照这种观点,在某些情况下,会使着手提前。例如,刑法第243条规定的诬告陷害罪的客观要件的行为是“捏造事实诬告陷害他人"按照前述见解,行为人先捏造事实,后向司法机关告发的,捏造事实时就是着手。事实上,只有开始向司法机关告发时,才能认为是着手"相反地,在另一些情况下,该见解又可能使着手推迟"如根据该说,故意杀人时,扣动扳机时才是着手,瞄准被害人还不是着手,实际上,瞄准被害人就已经是杀人罪的着手了。[4](P254)最后,忽视了行为人的主观意图"犯罪是主客观要件的统一,作为故意犯罪发展过程中的一个环节的实行的“着手”,其认定当然也必须考虑行为人的主观要素。如潜入他人住宅的行为,如果不考虑行为人的主观意图,就难以判定该行为的性质。在行为人的目的就是非法入侵他人住宅的场合,可以说该行为是非法侵入住宅罪的实行行为的一部分,称得上是“着手”;但在行为人是为潜入他人住宅进行抢劫的场合,该入室行为还很难说是抢劫行为的一部分,所以,还不能看作为抢劫行为的“着手"[③][6](P433~437)这一点,也是上述形式着手说没有考虑到的"正因为存在这些不足,所以,实质着手说主张“只有在行为人开始实施行为人所直接追求的行为性质所决定的犯罪结果发生的行为”时,才是犯罪的着手。

应当说,上述实质着手说的观点在克服前述形式着手说的不足方面,是有其合理之处的。因为这种观点,基本上可以克服上述形式着手说的不足。

笔者认为,所谓实行的着手,就是开始实施行为人所追求的具有引起某种犯罪构成结果的现实危险的行为。在这里,首先强调着手是“具有实现犯罪构成结果的现实危险的行为"。我国刑法将犯罪预备和犯罪未遂明确地区别开来,并明确他说明犯罪预备是为“为了犯罪,准备工具,制造条件”的行为,可见,在刑事立法上，我国刑法在有关犯罪未遂的立场上，是采取了客观主义的见解。客观主义的刑法理论认为，预备行为是为实行行为做准备的行为，它没有导致构成要件结果发生的现实危险；与此相反，实行行为是具有引起构成要件结果发生的现实危险的行为。因此，实行行为与预备行为的本质区别在于，前者具有导致构成要件结果发生的现实危险，而后者则没有这一危险。[4] （P254 ）例如，行为人为了诈骗公私财物而伪造文书。伪造文书的行为虽然是具有导致财物被骗的结果的危险的行为，但是，只要没有被行使，就不能说是具有现实危险的行为，因此，只能说是具有抽象危险的预备行为；而开始使用所伪造的文书实施诈骗行为时，就是具有导致财物被骗的现实危险的行为，是实行的着手。其次，强调必须考虑行为人的主观意思。危害行为是主客观要素的统一，因此，在有关实行行为的着手的问题上，当然也必须考虑成立犯罪所必要的主观要素即故意。如行为人向牵着一条名贵的狗正在散步的人的方向射击，子弹恰好在人和狗之间穿过的场合，如果查明行为人是出于杀人的故意的话，则其行为就是故意杀人未遂；如果行为人只是具有杀狗的意图的话，则该行为是故意毁坏财物未遂（是不是要处罚，尚需探讨）。[④][7 ] ( P149 , 359 ）另外，同一形式的行为，对于此罪来说是具有导致结果发生的现实危险的行为，但是，对于彼罪来说，可能不是具有导致犯罪结果发生的现实危险的行为。例如，窃取枪支的行为，相对于盗窃枪支罪而言，是具有导致枪支被盗的结果发生的现实危险的行为，但是，对于意图取得枪支之后再行抢劫的犯罪来说，该盗窃枪支的行为就不是具有发生财物被抢的犯罪结果的现实危险的行为。所以，在判断某种行为是不是具有导致某种犯罪结果发生的现实危险的行为时，必须考虑行为人的主观故意内容。但超出故意内容以外的因素，如行为人的主观恶性、犯罪计划等，则不必要也不应当考虑。［4 ] ( P254 )
至于什么样的行为具有“发生犯罪构成结果的现实危险”，则要根据不同犯罪规定、不同案件的具体情况综合考虑。例如，要考察行为人是不是已经接触或者接近犯罪对象，行为人是不是已经开始使用犯罪工具，行为人是不是开始利用了所制造的条件，所实施的行为是不是不需要进一步的行为就可以引起犯罪结果，如此等等。本来，从犯罪是具有应当承担刑事责任程度的社会危害性的行为的立场来看，犯罪原则上是已经造成了现实的危害结果的行为。但是，为了保护社会中比较重要的利益，对于一些发生概率很高的行为，即便没有造成现实结果，也必须予以处罚，以维持现存的社会秩序。这便是刑法中处罚未遂犯的原因。「2 ] ( P143 ）因此，在考虑行为的着手的时候，也必须注意到这一点，对于威胁到重要利益、多发性的犯罪，在着手的认定上，往往比一些侵害轻微利益的犯罪的着手的认定要宽松，以体现处罚未遂犯的本来目的。如在强奸案件中，行为人在开始实施将被害人往汽车车厢里强拉的行为的时候，就可以说，该行为具有引起强奸结果的现实危险，是强奸行为的着手；相反地，在偷偷潜入他人住宅盗窃的场合，仅仅具有入室的行为，还不能说行为人已经着手，因为，此时还没有引起财物被盗的现实危险，只有在行为人入室之后，已经开始寻找财物的时候，才能认定为着手。

（二）“未得逞”的意义

何谓“犯罪未得逞”，刑法理论上一直存在“犯罪目的说”“犯罪结果说”，、“犯罪构成要件说”、“综合说”之争。
“犯罪目的说”认为，犯罪未得逞是指犯罪人主观上的犯罪目的没有达到，即犯罪人通过实施犯罪行为所追求的结果没有发生。[8]（P326 )
“犯罪目的说”纯粹根据行为人的主观目的实现与否来考虑是否得逞，而忽视了着手时实行行为是犯罪危害行为的一个环节的一点，因此，其缺陷是显而易见的。首先，在法律标明有“犯罪目的’，的犯罪中，“犯罪目的说”无法贯彻到底。如刑法217 条规定的侵犯著作权罪，要求行为人必须具有营利目的才能成立。根据我国刑法关于犯罪目的的要件的规定以及立法思想，刑法理论和司法实践一致把法定目的作为这些犯罪的构成要件来看待，但没有将法定目的实现与否作为犯罪完成与否即既遂还是未遂的要件看待。如果在这些罪里贯彻“犯罪目的说”，则会将齐备了其他犯罪构成要件，只是未能实现营利的情况都认定为未遂。这显然是不符合法律规定该种犯罪的宗旨的。其次，在以法定危险状态是否出现作为成立要件的危险犯里，以及着手实行即达到既遂而没有未遂的直接故意犯罪（如举动犯）中，“犯罪目的说”会导致错误。在这些犯罪中，行为人也有目的（如破坏交通工具罪中，行为人实施破坏交通工具的目的，是希望发生交通工具倾覆、毁坏的危险），但是，按照法律的规定，却不能以行为人的犯罪目的的实现为犯罪既遂的标准。[⑤][9] ( P65 -66 , 446 )
“犯罪结果说”认为，犯罪未得逞，是指没有发生法律所规定的作为构成要件要求的犯罪结果，并说明，犯罪未遂一般只存在于发生物质性结果的犯罪之中，在发生非物质性结果的犯罪之中，因其损害结果不易测量，所以，不以结果为成立犯罪的要件，也不区分既遂与未遂。[8 ] ( P326 )
反对这种见解的学说认为，犯罪结果说的缺陷在于：它不能贯穿到存在既遂、未遂形态的一切犯罪中，首先，它不能适用于以法定的犯罪行为完成与否作为区分既遂、未遂标志的犯罪。这类犯罪的既遂，要求的并不是物质性有形犯罪结果的发生，而是一定程度的犯罪行为的完成；其次，犯罪结果说也不能适用于危险犯的既遂与未遂的区分。因为，危险犯的既遂、未遂的区分是以危险状态是否出现为标准，而不是以犯罪结果发生与否为标准。[10] ( P67 )
但是，上述反对意见并没有说服力。因为，提倡“犯罪结果说”的人主张的犯罪结果是狭义的犯罪结果，而反对该种观点的人主张的犯罪结果是广义的犯罪结果，即二者立论的前提不同，因此，在结论上当然也不一致。实际上，犯罪结果说的问题主要在于，它仅仅以行为的客观方面作为判断行为是不是既遂的标志，而忽视了犯罪未得逞作为犯罪的停止形态之一，也应当是主客观要件的统一的一点。因此，仅仅以是不是实现了某种犯罪的构成要件结果来说明某种行为是否得逞，是不确切的。如行为人的主观目的是杀死他人，结果只是将他人杀成重伤而没有致死。这种情况下，就犯罪结果而言，并不是没有发生任何犯罪结果（发生了故意伤害罪的结果），而只是没有发生行为人所追求的致他人死亡的犯罪结果而已。因此，就故意伤害罪的结果而言，是行为人已经得逞；但是，就故意杀人罪的结果而言，则是“未得逞”。

“犯罪构成要件说”认为，犯罪未得逞，就是犯罪行为没有齐备具体犯罪构成的全部要件，而犯罪既遂是齐备了犯罪构成的全部要件，因此，犯罪构成是否齐备是区分犯罪既遂与未遂的标志。[11] （P57 , 423 ）犯罪构成要件说是我国的通说。
“犯罪构成要件说”之所以成为通说，是因为犯罪构成要件说具有统一的适用性。即无论是只有发生一定具体结果才告成立的结果犯，还是只要着手实施一定行为即告成立的行为犯，或者只有具备法定危险状态才告成立的危险犯，都可以在其客观方面的构成要素中，找到甄别犯罪既遂与未遂的适当角色。换句话说，以“犯罪构成要件说”来说明“犯罪未得逞”的含义，可以贯彻到我国刑法中存在既遂未遂之分的各类直接故意犯罪的场合。[10] ( P68 )
的确，行为符合犯罪构成是该行为成立犯罪的标志，犯罪就是指行为具备刑法中的某一犯罪的犯罪构成。因此，说犯罪未得逞就是指行为没有完全具备某个犯罪的构成要件，绝对是没有问题的，但是，“犯罪构成要件说”是以行为人开始实施具体犯罪的客观行为为前提的，因此，和前述的形式着手说一样，在“未得逞”的认定上，也必然存在过于讲究形式而难以准确地认定犯罪“未得逞”问题。如在行为犯的场合，按照犯罪构成要件说的话，则只要行为人实施了符合构成要件的行为，就是已经得逞，成立既遂，但是，正如在脱逃罪的场合，虽然行为人实施了越狱脱逃，超过了监狱警戒线的行为，但只要其没有实质性地摆脱监管人员的监视控制，仍然是脱逃未遂，而不是脱逃既遂一样，[12 ] ( P372 , 564 ）行为人虽然在形式上实施了符合脱逃罪的犯罪构成要件的行为，但仍然有可能还是“未得逞，' ；同样在结果犯和危险犯中，也存在同样的问题。如在盗窃等结果犯中，仅有转移被害人财物的行为或者在形式上支配被害人财物的行为还不够，只有在该财物被行为人实际支配占有的时候，才可以说是犯罪既遂；[⑥][13] ( P447 ）在破坏交通设施罪等危险犯中，仅仅具有破坏铁路、公路等交通设施的行为还不够，还必须达到足以便交通工具具有“倾覆、毁坏危险”程度的时候，才可以说成立该罪。而什么样的程度是“足以使交通工具具有‘倾覆、毁坏危险’程度”, 则必须进行具体、个别地判断。［1 4 ] ( 191 ）另外，要注意的是，“犯罪构成要件说”所谓的行为没有完全齐备的构成要件，确切他讲，是指没有完全齐备“犯罪客观方面的要件”。[10 ] ( P68 ）即行为人的犯罪是否得逞，是单就客观要件而言的，这样也不可避免地存在忽视了“未得逞”是行为人主客观要件的统一的弊端。如在行为人意图入室抢劫，但在入室后即被制止的场合，若不考虑行为人的主观方面，是无法判断该行为的性质的。如果行为人的主观意图仅仅是非法侵入他人住宅的话，因为该非法入室的行为完全符合了非法侵入他人住宅罪的客观要件，所以，不能看作为犯罪“未得逞，” ；但是，如果查明行为人入室的主观目的是抢劫的话，则该入室后即被制止的行为就不能说是完全符合了抢劫罪的客观要件的行为，而只能看作为犯罪的“未得逞”。从此意义上讲，“犯罪构成要件说”，并没有脱离上述“犯罪结果说”的案臼。

“综合说”[⑦][5 ] ( P413 ）从主客观相结合的立场来理解“未得逞”，认为犯罪未得逞，是指没有达到行为人主观上的犯罪目的，即通过实施犯罪行为所追求的结果没有发生；或者认为，犯罪未得逞是指犯罪人所追求的、受法律制约的危害结果没有发生；或者认为，犯罪未得逞是指行为人所追求的、行为性质所决定的危害结果没有发生。「4] ( P257 )
笔者基本同意上述“综合说”的观点，认为所谓犯罪未得逞，就是没有实现行为人所追求的、作为某种犯罪构成要件的结果。首先，犯罪未得逞作为故意犯罪的结局形态的一种，也是主客观的统一，而且，“未得逞”的本来意义就是没有实现行为人的恶意（但不是‘目的’) ，因此，在未得逞的认定上，必须考虑行为人的主观意图。其次，这里所谓的结果是指狭义的危害结果，而不是广义的危害结果。广义的危害结果是对刑法所保护的利益或者说社会关系的一切侵害或者危险，它是判断某种行为是否危害行为的前提。任何犯罪都必须具有广义的危害结果，否则就不构成犯罪。而狭义的危害结果是对刑法所保护的对象所造成的现实侵害，它不是一切犯罪都必须具备的要件，只是以发生某种具体结果为成立要件的结果犯所必须具备的要件。因此，在刑法明文规定以发生某种结果为构成要件的犯罪中，行为人所追求的结果没有发生的时候，就是犯罪未得逞，而在不以发生某种具体结果为要件的犯罪中，一般来说，不存在未得逞的问题，而只有成立和不成立犯罪的问题。根据以上分析，在“未得逞”的认定上，有以下几点值得注意：
第一，在结果犯中，以法定的犯罪结果没有发生作为犯罪未得逞的标志。如盗窃罪的未得逞，就是以未发生窃得财物的犯罪结果为标志。在此要注意的是，在结果犯中，考虑犯罪未得逞的时候，只能以是否引起了作为犯罪构成要件的结果为判断依据，而不能仅以行为人所直接追求的结果是否发生为依据。如行为人意图盗窃一万元，实际上只盗到三千元的场合，不能因为行为意图盗窃的目标没有实现，就说行为人的行为是盗窃未得逞。因为，盗窃到手的三千元是行为人出于盗窃目的而实施的，同时也符合盗窃罪的成立要件，因此，该行为不能说是盗窃未得逞的行为。同样，在行为人出于杀死张三的目的却杀死了李四的场合，因为，行为人是出于杀人的目的而实施了杀人的行为，而李四和张三同样都是受刑法保护的生命权益的主体，因此，杀死李四的行为也是符合成立杀人罪的结果要求的，因此，不能因为行为人没有实现意图杀死张三的目的而认为其行为是犯罪未得逞。

第二，在行为犯中，以法定的犯罪行为未能完成作为犯罪未遂的标志。如脱逃罪的未得逞就是以实施脱逃的行为人未能摆脱看守人员的监视控制为标志。必须注意的是，在考虑行为犯的未遂的时候，必须将其和刑法理论上的举动犯区别开来。所谓举动犯，是只要行为人着手实施犯罪构成要件的行为，犯罪即告成立的犯罪，而不要求已经造成了某种现实结果的犯罪。如我国刑法第305 条所规定的伪证罪，就属如此。只要是在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人意图陷害他人或者隐匿罪证，对与案件有关的重要情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译的，就告成立，并不要求发生了他人被实际陷害或者罪证被隐匿的结果，由于举动犯是一着手实行即告完成的犯罪类型，所以，不存在未遂形态，只有成立犯罪和不成立犯罪的问题"相反地,在以实施一定行为为既遂要件的犯罪中,行为人不仅要实施一定的行为,而且该行为还必须达到法律所要求的一定程度,才算成立,否则,就是没有完全实现该条款所要求的要件,而只能成立未遂犯"如行为人向司法机关投递捏造事实的举报信,意图诬告陷害他人,但是,被司法机关识破的场合,就是属于诬告陷害未遂的行为。
第三，危险犯中，由于法定的危险状态是否出现，是是否成立犯罪的标志，而不是是否成立犯罪未遂的标志，因此，在出现了法定危险状态的时候，就成立犯罪，而没有出现该种危险状态的时候，就不成立犯罪。

关于危险犯是否具有未遂形态的问题，理论上颇具争议。通说观点以刑法分则的规定是各个犯罪的既遂要件的规定为前提，认为在以法定的客观危险状态的出现作为犯罪既遂标志的犯罪中，应当以危害行为在客观上是否达到了法定的危险程度，来区分犯罪的既遂与未遂。[16] ( P447 , 266 ）言外之意，在行为人的行为没有造成法定的危险状态的时候，可以作为未遂犯处理。
但是，我认为，这种观点是值得商榷的。首先，其前提有问题。如果说刑法分则的规定是一切犯罪的既遂形态，则意味着，刑法分则中的任何犯罪都可能有未遂等停止形态，但是，通说同时又认为刑法分则中大量存在的过失犯罪、间接故意犯罪以及直接故意犯罪中的举动犯、情节犯、结果加重犯和情节加重犯、突发性犯罪等不具有未遂等停止形态，可见，认为刑法分则规定的是犯罪的既遂形态的观点本身也是不能贯彻到底的。其次，从刑法理论上看，认为危险犯是结果犯的观点也是值得怀疑的，所谓未遂犯，就是没有造成现实的危害结果，但具有足以造成该种结果的现实危险才受到处罚的犯罪，从其本质上讲，应当是危险犯。再次，上述见解与现实中的犯罪现象不符。前面已经说过，所谓未遂犯，就是没有实现行为人所追求的，作为某种犯罪的构成要件的结果的行为，行为人的主观意图也必须考虑在内。但是，现实中，仅以造成某种危险作为犯罪目的的情况是极为罕见的。如大家公认刑法第117 条所规定的破坏交通设施罪是危险犯。但是，行为人实施破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔，标志或者进行其他破坏活动的目的，绝对不会只是希望或者放任造成“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险”状态而不希望发生实际的倾覆、毁坏结果。最后，难以说明刑法中有关条文之间的关系。如通说观点认为，刑法分则中所规定的危险犯是既遂犯，在发生了该种犯罪的现实结果的时候，就是结果加重犯。如刑法第114 条所规定的放火罪等与刑法第115条所规定的放火罪等，就是如此。但是，这样必然会带来很多理解上的困难。刑法第114 条和第115 条第1 款本是同一犯罪的规定，只是为了立法上的方便而放在两个不同的条款之中而已，而绝对不是规定了两个犯罪。既然是同一犯罪，如果说造成严重后果的是既遂犯，没有造成严重后果的也是既遂犯的话，岂不是有互相矛盾之嫌吗？[17] ( P38 ）另外，如果说刑法第1 15条第1 款所规定的犯罪是刑法第114 条所规定的放火罪等的结果加重犯的话，那么，刑法第115条第2 款有关失火罪等的规定中所规定的“过失犯前款罪的’，的条款就只能理解为“过失犯放火等罪的结果加重犯”了。本来，结果加重犯只是某一具体犯罪的特殊形态，不是具体犯罪，不具有独立的犯罪意义，它只能依附于基本犯罪才具有刑法意义。如果将刑法第1 15条第1 款规定的犯罪理解为结果加重犯的话，那么，过大犯故意罪的结果加重犯，该是什么样的一种情形呢？难以想象。所以，这种理解只会给该条的第2 款所规定的过失犯的解释上引起不必要的理论上的混乱。
（三）犯罪未得逞是由于“犯罪分子意志以外的原因”
这是构成未遂犯的实质要件，也是区分未遂犯和中止犯的重要标志。它表明了未遂犯和中止犯在停止犯罪活动时的两种截然不同的心理状态。未遂犯是面对外在阻力无可奈何而被迫停止犯罪，而中止犯则是出于内心的自由选择而自动放弃犯罪。

什么是“犯罪分子意志以外的原因”，我国学术界一直是众说纷纭。之所以出现这些不同意见，主要是由于刑法关于“犯罪分子意志以外的原因’，的规定过于形式化，在司法实践中难以适用，理论上难以妥当说明，因此，学术界不得不对“犯罪人意志以外的原因”进行实质性理解，做附加各种限制条件的缩小解释，这样才导致了有关这一问题的理解不一。

具体来说，就是如果按照刑法条文的规定直接理解的话，所谓“犯罪分子意志以外的原因”，应当是指行为人没有意料到的一切客观障碍。如此理解的话，则在犯罪人着手实施犯罪的过程中，所有没有预料到的客观障碍，哪怕是极为细小、微不足道的障碍，都应当是“犯罪人意志以外的原因”。但是，这样的话，就有可能将犯罪未遂的认定范围理解得过于广泛，而将犯罪中止限定在一个非常狭小的范围之内，即只有在行为人是在没有任何意外原因，完全出于改悔、良心发现等情况下所出现的停止犯罪，才能算是犯罪中止的结局。这显然是不利于犯罪中止制度发挥其应有作用的，也不符合设置犯罪未遂制度的本来意义。因此，刑法理论从刑法设置犯罪未遂制度和犯罪中止制度的目的出发，对“犯罪人意志以外的原因”的问题进行了各种各样的限制性解释。如有的人从犯罪意志以及犯罪行为着眼来揭示“犯罪分子意志以外原因”, 的本质意义，认为“违背行为人犯罪意志，阻碍犯罪意志的实现，使犯罪未得逞的各种主客观要素”是“犯罪人意志以外的原因”；有的人从犯罪意志及危害结果着眼，认为“犯罪分子意志以外的原因’，是指“始终违背犯罪分子的本意，客观上使危害结果不可能发生，或者使犯罪分子认为危害结果不可能发生从而被迫停止犯罪的原因’, ；有的人从犯罪意志着眼，认为“犯罪人意志以外的原因”, ，是指“足以阻止犯罪意志的原因。［15 ] ( P419 )
笔者认为，所谓“犯罪人意志以外的原因”是指“违背行为人本意的，足以阻止其所追求的犯罪构成结果的原因”。它包含以下几层意思：首先，犯罪人意志以外的原因是违背行为人本意的原因。即在犯罪未遂的情况下，行为人希望发生危害结果的意志并没有改变与放弃，即行为人始终都希望发生危害结果；之所以没有发生行为人所追求的结果，并不是由于行为人放弃犯意，而是由于某种原因使得行为人追求的某种构成要件结果没有发生；这种原因违背了行为人的本意，与其犯罪意志相冲突。[4] ( P257 -258 ）其次，这种犯罪人意志以外的原因必须“足以阻止行为人所追求的犯罪构成结果”。所谓“足以阻止”是对“犯罪人意志以外的原因”的“量”，的要求。［18 ] ( P158 ）现实的犯罪中，存在各种不利于犯罪完成的因素，但这些不利因素并非都能达到阻止犯罪完成的程度。那么，如何判断某种不利于犯罪完成的因素是不是达到了“足以阻止”犯罪完成的程度呢？笔者认为，对此应当客观地进行判断。即根据实际存在的客观障碍以及犯罪人当时对客观障碍的认识情况，从具有正常理智的一般人的立场出发，判断该情况是否成为阻止犯罪结果发生的意外原因。如，通常情况下，被害人怀孕或者月经来潮并不足以成为使强奸犯放弃强奸犯罪的原因，被害人碰巧是熟人或者被害人的轻微抵抗、挣扎也不足以成为使抢劫罪犯放弃抢劫犯罪的原因。但是，在有各种证据表明，行为人具有洁癖，看见血就产生恶心厌恶感，或者胆量极小害怕被熟人举报，或者被害人具有某种迷信心理，担心和行经中的妇女性交会染上晦气等心理上的原因，被迫抑制了其犯罪意念的时候，应当说，上述被害人正处于月经来潮期间或者被害人碰巧是熟人等情况，也能成为阻止犯罪人完成犯罪的“犯罪人意志以外的原因”。[⑧]最后，成为“犯罪人意志以外的原因’，的客观障碍，除了上述抑制犯罪人的犯罪意志的情况之外，还包括抑制犯罪行为的原因和抑制犯罪结果的原因在内，前者是指使得行为人在客观上不可能继续实行犯罪的情况，行为人正在实行犯罪时，意外地被第三者发现而制止、抓获的场合就属如此；后者是指行为人已将其认为应当实行的行为实行终了，但由于某种情况的存在阻止了结果发生，如行为人将被害人打昏之后拖入水中，以为被害人必死无疑，但适逢路人经过将被害人救活等，就属于此。


三、结束语
未遂犯，通常是对没有造成现实危害结果的行为进行处罚，其认定具有较强的任意性，因此，各国刑法在处罚未遂犯的同时，莫不对其规定严格的处罚要件，并进行严格解释。说有关未遂犯的成立要件的理解，是检验刑法学者的基本立场的试金石，其原因就在于此。绝对主观主义认为，犯罪人的主观恶性或者说危险性格是追究行为人刑事责任的基础，犯罪未遂虽是未完全实现构成要件的一种行为状态，但这种行为状态足以体现出行为人的危险性格，也应该和既遂犯一样处理。相反地，绝对客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害。如果没有外部行为及其所造成的实际损害结果，就没有认定犯罪的依据，容易造成法官的任意擅断。未遂犯由于没有造成侵害合法利益的实际结果，所以，不能将未遂犯作为犯罪处理。［2 ] ( P142 )
从我国现行刑法的规定来看，既没有完全采用绝对主观主义的立场，也没有完全坚持绝对客观主义的立场。一方面，我国刑法第23 条第一款明文规定了犯罪未遂的概念及其处罚原则，这意味着，没有造成实际损害结果的犯罪未遂在我国刑法之中也是作为犯罪处理的，我国刑法并没有完全贯彻绝对客观主义的刑法立场。另一方面，虽然从理论上可以说，刑法总则规定的内容对分则中的所有犯罪都适用，即刑法分则中的所有的犯罪类型都可以具有未遂犯，但是，这种理解不仅为我国刑法学的通常见解所否定，而且从我国现实的司法实践来看，也并不是对所有的犯罪类型都要处罚未遂犯，相反地，只是在少数的犯罪类型中，例外地处罚未遂犯。[⑨]可见，我国刑法也并没有完全贯彻绝对主观主义的刑法立场。
在对未遂犯的处理上，现行刑法在立法上是偏向了主观主义犯罪论的见解。如现行刑法第23 条第2 款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”, ，这意味着，对于犯罪未遂，只是规定可以从宽处罚，换句话说，不从宽处罚也行。这可以说是着眼于未遂犯体现了行为人的主观恶性的一面所做出的规定。类似情况在现行刑法第29 条第2 款有关教唆未遂的规定中也有体现。因此，说我国现行刑法在未遂犯的处罚上，更接近于主观主义犯罪论的立场，也并无不可。但是，在现实的司法实践中，对于未遂犯多半还是从宽处理的，同时，刑法理论认为，既然刑法对犯罪未遂的处罚作了例外规定，则在一般情况下，对于犯罪未遂必须从宽处理。「18 ] ( P160 ）这则是客观主义犯罪论的体现。
既然在我国刑法有关未逐犯的处理上，主观主义的见解和客观主义的见解如此复杂地交织在一起，因此，有关未遂犯的成立要件的理解，就不得不考虑这些特点。现行的通说即“犯罪构成要件说”虽然从罪刑法定原则的立场出发，对未遂犯的成立要件进行了分析，但是，该种分析是建立在国外刑法学中所主张的‘刑法中的犯罪构成是犯罪既遂形态”的基础之上的，而忽视了我国刑法有关具体犯罪规定的特点。因此，从我国刑法的犯罪构成理论的特点出发，根据现行刑法有关未遂犯的具体规定以及实际适用情况，从实质的角度研究分析未遂犯的成立要件，妥当地确定其成立范围，很有必要。

参考文献：
[ l ］赵秉志刑法新教程「M ］北京：中国人民大学，2001 。

「2 ］「日］前田雅英 刑法总论讲义（第3 版）[ MI 东京：东京大学出版会，1995 。
「3 ］高铭暄马克昌刑法学「M ］北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000 ；高铭暄，刑法学「M ］北京：法律出版社，1985 ；马克昌犯罪通论「MI 武汉：武汉大学出版社，1999 。

[ 4] 张明楷 刑法学［M ］北京：法律出版社1997 。

「5」「日］大谷实刑法讲义总论（新版）「MI 东京：日本国成文堂，2000 。
「6 ］最高人民法院中国应用法学研究所人民法院案例选― 刑事卷( 1992 年一19 ％年合订本）「M ］北京：人民法院出版社1997 。

「7 ］「日］前田雅英 刑法总论讲义（第3 版）「M ］东京：东京大学出版会，1999 ；「日］大谷实刑法讲义总论（新版）「M ］东京：日本国成文堂，2000 。
「8 ］高铭暄新中国刑法学研究综述「M ］郑州：河南人民出版社，1986 。
「9 ］赵秉志犯罪停止形态适用中的疑难问题研究「C ] ，长春：吉林人民出版社，2 田l ；马克昌犯罪通论「MI 武汉：武汉大学出版社，1999 。
「10 ］赵秉志犯罪停止形态适用中的疑难问题研究「C ] ，长春：吉林人民出版社，2001 。
「11 ］高铭暄，马克昌刑法学「M ］北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000 , ( 10 ) ；陈兴良，刑法适用总论（上卷）「M」 北京：法律出版社，1999 。
「12 ］马克昌等刑法学全书「M ］上海：上海科学技术文献出版社，1993 ；高铭暄，马克昌刑法学「M ］北京，北京大学出版社，高等教育出版社，2000 , ( 10 ) 。
「13 ］马克昌犯罪通论「M ］武汉：武汉大学出版社，1999 。

「14 ］鲜铁可 新刑法中的危险犯「M ］北京：中国检察出版社，1998 。

「15］赵秉志刑法争议问题研究（上卷）「C ］郑州：河南人民出版社，1996 。
[ 16 ］马克昌犯罪通论［M ］武汉：武汉大学出版社，1999 ；高铭暄，马克昌刑法学（上编）「M ］北京：中国法制出版社，1999 。

「17 ］陈航 对“危险犯属于犯罪既遂形态”之理论通说的质疑［J ］河北法学，1999 , ( 2 ) 。
「18 ］高铭暄，马克昌刑法学「M ］北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2000 。
 --------------------------------------------------------------------------------

[①]如故意杀人的场合，无论是杀人预备、杀人未遂还是杀人既遂形态，都包括在刑法第2 犯条所规定的故意杀人罪的罪状中，都以该条所规定的法定刑处理，而国外如日本的刑法中，分则中有关杀人罪的规定，仅指故意杀人罪的既遂形态，而不包括杀人未遂和杀人预备在内。

[②]如在行为人调制有毒饮料，准备在被害人来自己家里的时候，让其饮用的场合，从理论上讲，这种行为属于着手实施杀人之前的预备行为，但是，在实际的处罚上，该行为仍然是适用我国刑法第232条的规定加以处罚的换句话说，从刑法第232 条的规定来看，这种故意杀人预备行为和故意杀人的未遂或者既遂行为都一样地包括在该条的规定之中，法条本身并没有规定它们在犯罪构成上有什么不同。

[③]其实，主张形式着手说的学者中，其在具体见解上也不完全一致如罪分子己经开始实行刑法分则中规定的某种犯罪构成客观要件的行为”另一种观点则认为，上述定义不够严谨，没有明确“着手”行为的特定对象，势必会把预备行为也包括在内，因此，认为“犯罪的着手，是指犯罪人开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为”但是，“具体犯罪的实行行为’，和“犯罪构成客观要件的行为”，在我国刑法规定之下，应当是没有区别的行为所以，上述观点尽管在表述上稍有不同，但实际上并没有什么不同。

[③]但是，在行为人在夜间尾随妇女、强行人室、意在抢劫的场合，则另当别论这种场合，行为人的‘强行入室，将门锁上”的行为，己经对被害人的人身和财产造成了现实、急迫的危险，可以看作为抢劫罪的客观要件的“暴力”行为的一部分。有一种观点认为，犯罪的着手是指“犯罪分子己经开始实行刑法分则中规定的某种犯罪构成客观要件的行为”另一种观点则认为，上述定义不够严谨，没有明确“着手”行为的特定对象，势必会把预备行为也包括在内，因此，认为“犯罪的着手，是指犯罪人开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为”但是，“具体犯罪的实行行为’，和“犯罪构成客观要件的行为”，在我国刑法规定之下，应当是没有区别的行为所以，上述观点尽管在表述上稍有不同，但实际上并没有什么不同。

[④]但是，在行为人在夜间尾随妇女、强行人室、意在抢劫的场合，则另当别论这种场合，行为人的‘强行入室，将门锁上”的行为，己经对被害人的人身和财产造成了现实、急迫的危险，可以看作为抢劫罪的客观要件的“暴力”行为的一部分。

[⑤]另外，有学者认为，举枪向人瞄准的行为，根据行为人有无故意杀人意思的不同，其危险性的程度也是不同的因此，在判断现实的行为的危险性的时候，故意等主观要素当然不得不考虑。

[⑥]我国刑法学的通说认为，行为人只有将法定数额的财产非法占为己有的时候，才能构成盗窃罪的既遂犯如果实施盗窃行为之后，未能将达到法定数额的财产据为己有，则可能构成盗窃（未遂）罪如行为人乘人不注意的时候，爬上停靠在江中的货船，将价值1 万余元的货物推入江中，准备待船离开之后伺机取走但是，由于江河涨水，行为人找不到货物被沉人江中的位置于是，只好作罢本案中，行为人尽管在形式上实施了秘密窃取货物的行为，但是，由于行为人意志以外的原因，而没有实质上支配和控制该货物，因此，只能认定为盗窃未遂。

[⑦] “综合说”是笔者自己取的名称在学界，有的人将其归类为“犯罪结果说”，有的人将其归类为“犯罪目的说”但实际上，主张“未得逞”就是没有实现行为人所追求的、受法律所制约的犯罪结果的观点的最基本特征在于：在确定未得逞的时候，将行为人的主观目的和客观结果结合起来考虑，而不是仅仅偏重于一个方面因此，笔者将其概括为“综合说”成立犯罪的问题。相反地，在以实施一定行为为既遂要件的犯罪中，行为人不仅要实施一定的行为，而且该行为还必须达到法律所要求的一定程度，才算成立，否则，就是没有完全实现该条款所要求的要件，而只能成立未遂犯。如行为人向司法机关投递捏造事实的举报信，意图诬告陷害他人，但是，被司法机关识破的场合，就是属于诬告陷害未遂的行为。

[⑧]国外具有类似判决如在日本，行为人用短刀杀人，看见流血不止而感到恐惧，于是停止了杀人行为的场合（大判1937 年3 月6 日）；行为人己着手实施强奸，附近通过的列车的灯光扫射过来时，看见被害人的出血，极为吃惊而停止了奸淫行为的场合（最判1 卿年7 月9 日），都否定成立中止犯同样，在行为人害怕自己的犯罪行为被别人发现而中止的场合（大判1937 年9 月11 日），判例也认为成立未遂犯。

[⑨]如按照“两高”， 2 001 年4 月颁布的《 关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第2 条第二款的规定，伪劣商品尚未销售，只有在货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，才能以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处理同样，在盗窃罪的处罚中，也能看到类似规定。

（黎 宏 清华大学法学院教授、法学博士，北师大刑科院兼职研究员，中国法学会刑法学研究会理事）