关于“反腐用重典”的理性思考——从刑罚威慑理论谈起

内容摘要：本文基于刑罚威慑理论，分析了刑罚在我国反腐败斗争中未能充分发挥威慑效果的原因，提出了运用刑罚手段防治腐败的基本思路和一些反腐败措施。发挥刑罚威慑作用的根本在于保证刑罚的确定性，以大幅度提高腐败成本。

关键词：  反腐败  重典  刑事司法  刑罚威慑

提到腐败，人们深恶痛绝，几乎异口同声说要下猛药，施重典。从近几年的我国实际情况看，在刑事立法上，刑法对腐败犯罪如贪污受贿等规定了极为严厉的刑罚；在刑事司法上，查处了成克杰、胡长清等大案要案。我们在反腐领域的工作力度不可谓不大，药不可谓不猛。然而，还有众多人仍然在往“枪口”上撞，被揭发出来的腐败案件一个比一个更触目惊心。这一切说明严厉刑罚的威慑作用并没有充分发挥出来，没有达到人们预想的效果。究其原因，我以为，我们对刑罚威慑效用的认识存有片面性，并没有抓住刑罚的精髓。         

一、           刑罚发挥威慑作用之关键

如何才能充分发挥出刑罚的威慑作用？这需要从刑罚威慑理论（Deterrence Theory）说起。刑罚威慑理论源于意大利思想家贝卡利亚和英国思想家边沁的主张。贝卡利亚和边沁均是刑事古典学派的主要代表人物。刑事古典学派的基本假设是：如果没有刑罚威慑的制衡，人人都有犯罪的可能性和潜能，所以，犯罪的动机无需解释，犯罪是基于行为人的理性抉择。在贝卡利亚看来，人类是理性的动物，其行为的动机是要获取快乐和避免痛苦，为了不致使犯罪人从犯罪中获取快乐，就必须使刑罚的痛苦程度超越其可能获得的快乐程度[①]。边沁也指出，自然将人类置于至高无上的两个主人——痛苦和快乐的摆布之下，他们掌握了我们所做的，我们所说的和我们所想的，所以，人类行为的基本目的是要取得利益、快乐和幸福，避免邪恶、痛苦和不幸。在此情况下，人们会对自己行为可能带来的痛苦与快乐进行权衡并做出行为抉择。为此，刑罚之痛必须超越犯罪之利，以威慑犯罪人[②]。在他们思想基础上产生起来的刑法威慑主义已成为今日许多国家刑事政策的一部分。

既然人类是理性的动物，会对自己犯罪行为遭逮捕的风险和可能面对的刑罚痛苦进行权衡并做出自由选择，刑罚的设置和运用就应该在这方面做文章。按照刑罚威慑理论，刑罚的威慑效果不仅在于它的严厉性(Seriousness)，更重要的在于它的迅速性(Celerity)和确定性(Certainty)[③]。严厉性是指对犯罪者应依据其行为的严重性而给予足够惩罚，以保证刑罚威慑效果，也即对犯罪者的惩罚除了考虑其对社会的危害程度以外，还应考虑反转其因犯罪所得之快乐的需要。惩罚过轻，无法实现刑罚威慑效果；惩罚过重，则会制造不公平状况。迅速性是指刑罚对犯罪的迅速回应，也即使犯罪者迅速受到刑罚制裁。贝卡利亚曾经说：“犯罪后刑罚如能直接和立即的运用，其公正性和有效性会大为提高，因为在犯罪与刑罚之间间隔时间越短，犯罪和刑罚的相关性将更为强化和持续”[④]。确定性是指犯罪者受逮捕和惩罚的概率。如果犯罪者因执法机关的不力而逍遥法外，或者犯罪者利用自己的优越的社会政治和经济地位逃避法律制裁，都会使刑罚的威慑力大大下降[⑤]。刑罚的确定性（入监概率）比刑罚的严厉性（刑期）更有威慑效力。刑期长短和服刑方式只是满足人们的报应心理需求，对威慑犯罪作用不大[⑥]。可见，确保犯罪者受到刑罚制裁是保证刑罚威慑力的关键因素。三要素的紧密结合，将会清晰地传递给违法者“失去将比获得更多”的信息，达到威慑效果，否则，刑罚威慑效果将大打折扣。

二、           刑罚威慑作用未能充分发挥之缘由

如前所述，我国的反腐力度在加大，可是，以身试法，顶风作案屡禁不绝，腐败愈演愈烈，呈普遍化和严重化的趋势。这不仅是我们的感受，也是现实的真实写照。1993年成立的国际上唯一专门致力于抑制贪污腐败的国际性非政府组织——国际透明组织（Transparency International，简称为TI）发布的调查和研究成果显示，按该组织设计的腐败印象指数（Corruption Perception Index，简称CPI）[⑦]，从10分（高度清廉）到0分（极端腐败）排序，我国自1995年以来的得分和排名情况如下表：

资料来源：//www.transparency.org.

这些数据清楚地反映出国际社会对我国腐败问题的看法。腐败何以发展到如此地步？个中缘由，值得深思。难道是我国刑事法律对腐败犯罪的处罚规定不够严厉？非也。因为实际情况是我国的相关刑事立法的严厉程度与其他国家相比有过之而无不及，比如在刑期上，除泰国、韩国等极少数几个国家外，一般在法律上很少设有死刑，甚至很少设有无期徒刑，通常是十年以下有期徒刑。如新加坡对贪污贿赂罪的法定最高刑是七年，而日本是五年[⑧]。许多国家实行的是“轻刑必罚”的策略，以避免出现“重而不严”、“法不责众”的现象，提升刑罚预防效果，同时树立良好的执法形象[⑨]。可见，它不是刑罚严厉程度不够的问题。那么，为什么在新加坡等刑法规定相对十分轻缓的国家刑罚能够发挥出它应有的威慑效果，而在我国则不行呢？我以为，问题的症结不在于刑事立法方面，主要出在刑事司法方面，可谓是“徒法不足以自行”，这些问题主要表现在：

首先，一些司法机关并未真正地将严惩腐败付诸于自己行动中，而是似乎立足于“杀鸡儆猴”的指导思想，希望通过严惩少数几个贪官，以收杀一儆百之效。这种做法的实际结果是更多的重大腐败案件未能严加惩处，更多的巨贪未能受到应有的惩罚。我国在二十世纪80年代贪污受贿十万余元被判处死刑的案件屡见报端，到了90年代，贪污几十万，甚至上百万元也不一定被判处死刑，有的仅被判处缓刑或几年有期徒刑，对贪污贿赂犯罪分子适用没收财产刑的更是少数[⑩]。到了新世纪，更是许多涉及数百万乃至数千万贪污贿赂案件都未能予以严惩。这里虽有法律变更的原因，但众多案件的判处难以令人信服。当然，这并不是说杀腐败分子越多越能解决腐败问题，实际上判处刑罚的目的也不是为了把腐败分子全部杀掉。严惩巨贪是为了使巨贪们不再存有侥幸心理，不再有任何藏身之地，从而充分发挥刑罚功能，达到威慑效果。

其次，要使刑罚发挥它的威慑效果，适用刑罚人人平等也是重要一环，也就是对任何腐败分子，不论他们的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩等，都要平等地适用法律。遗憾的是，在现实司法实践中，“刑不上大夫”、“官官相护”等现象比比皆是，对大量的案件的处理并没有做到公平与公正，对案件的处理缺乏统一性。更有甚者，在许多地方，腐败犯罪分子虽已落入法网，有的竟然可从法网里开溜，还有的在“立功表现”的幌子下，仅伤及皮毛，经常出现级别越高处罚越轻的现象。目前，贪污贿赂犯罪适用缓刑的比例平均达40%之多，有的地方达60%以上；个别基层办案单位在当年查处的10余件经济犯罪案中，竟无一人被判处实刑[11]。另据《检察日报》2002年3月23日报道，武汉市江汉区房地管局原局长方大淼受贿51.6万元被法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产三万元。同一天该报还报道，江西省上高县田心镇教办会计陈冬根贪污11.8万元，却被法院判处有期徒刑十年。两个案件适用同一部法律，结果却如此悬殊，真是叫人匪夷所思，不公正十分明显。

再次，我们在司法实践中还存在由于各种复杂原因，致使大量的案件久拖不决或者不经过刑事司法途径，而由党纪、政纪处分代之的现象。在一些地方，司法机关的运作地方化、部门化、个人化，哪些案件依法惩治，哪些案件运用非刑罚的方法处理，随意性大，并未严格执行法律规定，这就造成以罚代刑、大事化小、小事化了的情形屡见不鲜。查处时间长，打击不及时，难以形成刑罚的威慑效应；大量的腐败分子仅仅被适用“警告”、“记过”、“记大过”、“降级使用”、“留党查看”、“开除党籍”、“撤消职务”、“开除工职”等非法律措施，这也给腐败分子提供了很大的隐藏空间，使法律权威尽失，成为一纸空文。这种姑息养奸做法的社会负面影响是显而易见的，它只会导致法律公信力的下降；同时也造成腐败分子的侥幸、冒险心理进一步强化，被惩罚的是自认倒霉，没有被惩罚的是自认聪明，难怪刑罚失去了它应有的威慑效果。

上述这些现象毫无疑问削弱了刑罚的威慑效果。大量的犯罪学调查显示，对腐败分子来说，关键不在于判多少年的刑罚或者是否被判处死刑，而在于被送上法庭的可能性有多大，他们对判刑可能性的关注远胜于对判刑轻重的关注；对国家来说，反腐败取得成效的关键指标，也不在于每年对多少腐败分子判处了死刑或者多重的刑罚，而在于发现并审判了多少腐败分子，还有多少隐案或者犯罪黑数没有被揭露出来[12]。可见，“抓得到”比“判得重”更为重要，刑罚的确定性比严刑峻罚本身对腐败分子应更具有实质的威慑功能。如果刑罚运用中的忽重忽轻以及定罪率低现象的大量存在，即使刑法规定再为严厉，也会使刑罚的威慑作用大打折扣。

三、           问题的解决之道 

“解铃还须系铃人”，要使刑罚充分发挥它的威慑作用，主要应搞好刑事司法工作。在刑事司法工作中，要形成“立法从宽﹑执法从严”的法治国理念，要从平等和公正的司法中体现严厉，也就是说，不管涉及到谁，不论职位多高、权力多大，一经发现，都要一查到底，严惩不贷，绝不以党纪代国法，绝不以行政处罚代刑罚，绝不大事化小、小事化了，绝不姑息手软，绝不给腐败分子以可乘之机，要使腐败者得不偿失，让他们断了“牺牲我一个，幸福几代人”的念头。只有这样，才能震慑腐败分子，才能振人心平民愤，才能树立法律的尊严。“执法从严”要求司法机关公正严明，狠抓落实，坚持有法必依，违法必究，坚持“法律面前人人平等”，不使腐败犯罪分子为所欲为，逍遥法外，为此，必须保证司法的独立性、执法的权威性和有效性。

    鉴于腐败分子一般都嗜自身权力、地位和金钱如生命，慑于入罪受刑，所以，要进一步严密刑事法网，充实和完善刑罚，以提高腐败的成本。除了传统的生命刑和自由刑的运用，还应广辟惩处手段，加大财产刑和资格刑的适用。因为市场经济使得人们的动机与目的功利化，有些人为了快速谋取财富，愿意以相对的个人自由来换取。单纯的剥夺或限制人身自由效果已十分有限，加大对腐败分子经济上剥夺和担任某种职务以及从事某种工作资格的限制，断绝腐败分子的后路，才能最大限度地发挥刑罚的震慑和警戒效应。通过对腐败分子政治上、道德上、人身自由上和财产上的多重处罚，会形成多方面的得失效应，就能使腐败分子感到腐败的风险成本过高，产生“不敢贪”的心理约束，从而达到抑制腐败的目的。

但是，我们对刑罚应有全面的认识，要认识到刑罚并不是反腐败的制胜法宝，更不是解决腐败问题的灵丹妙药，不可能借严刑峻罚达到“禁一奸之罪而止境内之邪”的预防效果。“反腐用重典”理念的确蕴涵着某些值得肯定的积极因素，因为它从人的追求功利的本性出发，通过抑制人的犯罪动机来抑制腐败。从实践中看，也确实可收一时之效，有一定程度的合理性，而且严惩本身也具有一定程度预防效应，通过加大对腐败分子的严惩，会提高腐败的风险和成本，保持对腐败分子的威慑力，同时对腐败分子和他人都起一定教育作用。但是，它毕竟只是一种滞后式的反腐败策略，是一种消极性的破坏工作，而非积极性的建设工作，只打不防其结果只能是打不胜打，所以，它不可能从根本上解决腐败问题。反腐败一定要以“预防重于查处”、“兴利优于防弊”为其核心价值，“反腐用重典”只能达到治标的目的，要从源头上遏制腐败，必须与超前式的“防腐败”机制相结合，才能达到标本兼治，正像西方的实证学派认为的，“有效的犯罪控制力量不是来自刑罚，而是来自良好的社会政策和多种预防措施。未来的趋势是，制裁越来越多地由预防措施所替代，刑罚在犯罪控制过程中的地位会逐渐下降，退居次要位置。”[13]严惩和预防应该相互依靠，相互促进，形成反腐败的两个有机方面。只讲预防不讲惩罚，预防势必沦为流于形式的摆设；只讲惩处不讲预防，也无法从源头上遏制腐败。总之，刑罚也是反腐败的一个重要手段，但作用有限。就法律途径来说，我们当前所要做的是一方面要编织好严密的法网，让刑事法律成为时刻悬在腐败者头上的利剑；另一方面要严格执法，让所有腐败分子毫无例外的受到刑罚惩罚，真正做到法网恢恢，疏而不漏，只有这样，才能充分发挥刑罚威慑效果。

遏制和根除腐败的对策是多方面的。西方社会防卫论的著名代表人物法国学者安塞尔指出：“社会防卫论所要做的，是建立一种体系，在这种体系中，刑事司法活动受犯罪学的指导，它积极地调动全社会的力量来预防犯罪，而不是消极地等待镇压犯罪人”[14]。因此，有效的防治腐败政策，应该是如何强化反腐败的社会政策。而解决这一问题的对策，国际透明组织提出了五个工作方向：「激起社会关注」、「建立反腐联盟」、「开发反贪工具」、「设定廉洁标准」、「监测腐败活动」，为此，发达国家普遍采用“三Ｅ政策”，即教育（Education）、工程（Engineering ）和执法（Enforcement）的三管齐下[15]。可见，除了加强司法工作以外，还应加强以下几方面工作：

第一、反腐败要标本兼治，首先要靠教育。现阶段腐败的滋长蔓延，根源之一在于一些公职人员自身思想道德防线的失守。所以，反腐败很重要的一条是要教育广大公职人员自重、自省、自警、自律，切实树立正确的世界观、人生观和价值观，强化道德规范和从政操守，提高勤政廉政的自觉性，筑起牢固的思想道德防线, 提高拒绝贪污受贿的免疫能力，同时也使他们知道在党纪面前没有特殊党员，国法面前没有特殊公民，不管何人犯法，都不能逍遥法外。但是，单纯的教育必定结果有限，教育与相应的规范与制度相结合，才会产生良好效果。许多国家都建立起一整套公务员录用、晋升、纪律、奖惩等制度，如，美国在1978制定的《政府伦理法》（The Ethics Reform Act），英国于1996年公布的《国会议员行为守则》（The Code of Conduct for Members of Parliament）与《文官行为守则》（The Civil Service Code），加拿大于1998年公布的《法官伦理原则》（Ethical Principles for Judges）和新西兰于1997年公布的《公共服务行为守则》（Public Service Code of Conduct）等等，这些都为公务员设定了廉洁标准。奖罚分明的公务员制度的设立，一方面给予忠于职守、廉洁勤奋工作的公务员以肯定和奖励，向大家发出积极的信号，另一方面则对滥用权力、贪污腐败的公务员以惩罚，达到威慑的功效。同时，这些制度也能够使公务员预先知道自己行为的后果，会使他们三思而后行，从而强化对自己行为的自律。

第二、要完善权力制衡与监督机制。贪污受贿，滥用权力，原因很多，但其中一个重要原因就是权力不受制约和监督。社会管理不能没有权力，无政府状态不是人类的理想社会，因此，社会不能没有权力。但是，社会又要防止权力滥用，经验表明，权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。因此，问题的关键在于对权力进行约束。“预防重于治疗”是一个浅显的道理，因此，建立有效的监督、制约和预防机制，特别是对高层权力的监督机制，是探本求源，消除权力腐败，防患于未然的最好途径。关于防治腐败的制度设计，可从提升腐败的成本和风险入手，要让可能的腐败分子认识到腐败是一个“高风险、低收益”的行为，极有可能使其在政治上遗臭万年，经济上倾家荡产。制度的建设首先要从源头做起，比如进行政治、经济体制改革；健全民主法制建设，加强监督；建立科学的机制，规范行政审批权力，以堵塞漏洞；减少权钱交易的机会；推进财政、人事制度改革，建立结构合理、配置科学、程序严密、相互制约的权力运行机制等，力求从体制、机制、制度、管理上形成一套全面、系统、有效的规范和操作程序，目的在于防止给公务员留下太多裁量权的空间。因为权限的模糊，就会扩大随意性，容易激发出人性的阴暗面，造成腐败。如果有了明确的法律规定和规章制度，就会建立起客观标准，就会有公开性和透明度，也就会出现不能腐败的局面。

第三、司法保持独立性是反腐败工作取得成功的一个重要因素，是实现有罪必罚、肃贪有成的体制保证。就世界各国的反腐败斗争来看，凡反腐成效较好、政府较廉洁的国家或地区，往往其反腐机构都拥有相当大的独立性，具有超然的地位，至于反腐机构是一元化还是多元化则无关紧要。一元化反腐机构的好处在于可以防止事权不统一、多头马车的现象。这种事权统一集中的组织设计虽然符合传统的组织理论，但就新近发展的组织理论中的公共选择学派(Public Choice)来说，有效率的组织未必一定就是要把事权统整集中，它反而认为良好的、有效率的组织设计应该是权威分散（fragmented authority）和辖区重叠（overlapping jurisdiction），权威分散不致滥权、辖区重叠可多重防护。可见，无论是一元化还是多元化都各有利弊。就我国而言，是将反腐职能统一于一个机构，还是保留目前纪检、检察多管齐下的现况，都不是问题的关键。问题的关键在于这些机构能否保持最大限度的独立性。独立性首先要求其地位超然，以便公正、客观地处理问题；其次，自主开展工作，不受任何人或机关干涉，不听从任何人或机关的命令或指示，只需在遵守法律的前提下工作；再次，拥有特别权限，如侦查调查权、监督权、处分权、建议权等；最后，在人事、行政、财政方面享有自主权。

第四、加强对权力的监督，使当权者的行为时刻处在社会各层面的监督之下，做到“莫伸手，伸手必被捉”，让腐败分子减少觊觎之心。加强监督，是世界各国一致的做法。许多国家推行的政务公开和财产申报制度以及充分发挥新闻舆论监督作用应该对我们有很大的借鉴意义。特别是舆论监督，更是被誉为是行政、立法、司法以外「第四种权力」。要保障公务员廉洁守法，仅有专门机构的监督是不够的，还需要有公众的监督，只有将专门机构的监督与社会的监督结合起来，才是更有效的制度。在我国，当务之急是切实加强党纪监督、人大监督、行政监督、法律监督、新闻舆论监督以及群众监督等，逐步形成一种多方位、多层次、多渠道、多手段的权力监督机制，以达到“不能腐败”的局面。

总之，只有多管齐下，综合治理，才能形成合力，才可标本兼治。通过教育，可以提高全民反腐意识，杜绝腐败机会；通过公务透明化和制度化，可以最大限度压缩腐败空间；通过严惩腐败，可以抑制某些公务人员的积习恶弊。只有采用这种全方位策略，才会最终达到廉政社会的目标。

四、结束语

腐败的产生和蔓延，有着深刻的历史和社会背景，是一系列主客观原因与多种变量相互作用的综合反映，涉及到体制、机制、教育和管理等方方面面。反腐败不可能毕其功于一役，更不可能一劳永逸。反腐败没有绝招，没有捷径，需要标本兼治、综合治理，需要通过良好的教育、有效社会机制的构筑和法律的严惩，逐步形成一种使当权者不敢腐败、不能腐败、不想腐败的社会局面，而坚定的反腐败决心、有效的反腐败机构、严密的反腐败法律、严格的反腐败执法、完备的反腐败机制和全民的反腐败支持则是达到这一社会局面的前提。