试论我国刑法学从论理到注释的发展

　　摘要：长期以来，学界对我国刑法学发展轨迹的研究甚少，这不能不说是刑法学基础理论研究的一大缺陷。我国刑法学可分为论理刑法学(主要是刑法哲学)和注释刑法学(刑律学)，相应地我国刑法学的发展可划分为论理刑法学发展期和注释刑法学发展期。其中注释刑法学的发展期可进一步划分为两个时期：一是唐以后(至于清)的继续发展期，二是1979年新中国第一部刑法典颁布后至今的恢复发展期。这样基本梳理了我国刑法学的发展轨迹与过程。

　　关键词：刑法学；论理刑法学；注释刑法学

　　回顾我国刑法学从古到今的研究内容及发展轨迹与过程，可将我国刑法学具体划分为论理刑法学(主要是刑法哲学)和注释刑法学(刑律学)两种，那么我国刑法学的发展历史也就要相应地划分为两个期：一是论理刑法学的发展期，二是注释刑法学的发展期。论理刑法学的发展期，诚如有人说的那样，是“起自春秋，鼎盛于战国，秦汉以后则起伏无常，渐次衰落。”[1]而注释刑法学的发展期则又可以分为：一是唐以后(至于清)的继续发展期，二是1979年新中国第一部刑法典颁布后至今的恢复发展期。

　　一、论理刑法学的发展期

　　春秋战国是中国刑法学术史上的黄金时代，诸子百家对刑法学的一些深层次的理论问题展开了长时间的探讨与争鸣，其中以儒法两家的观点最具代表性。他们关于法(主要是刑法)的本质、目的、品性等方面的论争一直持续到封建社会后期，影响了整个古代中国刑法学的发展进程。

　　1。儒法关于刑法本质的分歧

　　儒家认为，刑法的本质是“德礼”，德礼是刑法的基础。《唐律疏议》：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用。”[2]法家则认为，刑法的本质是公平、正义、平等等价值目标。《慎子》：“故曰大君任法而弗躬，则事断于法矣。”[3]韩非说：“法不阿贵，绳不挠曲。”[4]儒家主张刑法礼教主义，认为德礼高于刑法并指导刑法和规范刑法，并且，“去礼则入刑”。因此，儒家的刑法观是以德礼为尺度、为依归的礼教主义刑法观。法家则认为一切社会规则皆寓于刑条中，法外无刑，法外无法，定罪科刑皆须以刑法文本为准。

　　争论的结果是：汉以后，德礼支配刑法，儒家的刑法礼教主义战胜法家的刑法法条主义，儒家的经典如《春秋》之类可作为官方刑法学的法理，一些大儒如西汉的董仲舒等人的学说被钦定为官方学说。

　　2。关于刑罚目的的争论

　　儒家认为刑罚的目的在于教化、威吓。《尚书》：“汝作士，明于五刑，以弼五教，期于予治，刑期于无刑，民协于中。”[5]《周礼》：“圜土教民；收圜教民。”[6]孔子主张以刑去刑，最后达致刑措、无刑的理想法境界。刑罚是教化的手段，无法而治才是教化的目的。在儒家眼里，刑罚的目的只能是教育，威吓只是刑罚的一个次要的目的，其最终还是为教化服务的。法家认为刑罚的目的仅在于威吓、惊警，因此主张采取重刑主义、严刑峻法。“且夫重刑者，非为罪人也，明主之法揆也。重一奸之罪而止境内之邪，此所以为治也，是以设重刑而奸尽止，奸尽止而此奚伤于民也！”[7]儒法都重视刑法的一般预防作用，不过在此前提下，儒家侧重于强调刑法的教育作用，即教育刑对罪犯的改造作用；而法家则过分夸张了刑法的威慑作用，以致走向了只要能达到目的就可以不择手段的法外施刑的误区。

　　3。关于“法治”与“人治”之争

　　法家的“法治”与儒家的“人治”都是将君主置于法律之上，君主不在法“治”的对象里头，并且，法家和儒家都赞成和拥护君主专制政体，而在这种政体之下，是不可能生长出“法治”之树来的。儒家和法家当时所处的社会环境迥异于古希腊雅典奴隶制民主政体赖以生长的环境。因此，儒法的所谓“法治”与“人治”对峙完全是后来的学者虚构出来的一个神话。不过，同样是主张君主专制，儒法两家在“治”与“制”的工具选择上还是有所不同的。法家主张君主以刑为制，强调“重刑轻罪，以刑去刑”；儒家主张君主以礼为制，鼓吹“礼外无法，失礼则入刑”。法家主张绝对的君主专制，而儒家则是在民本主义的立场上构建君主专制的。在“制”与“治”的主体上，儒家主张贤人政治，强调良法与贤人都不可偏废；法家则重法(主要是刑法)而轻人，主张建立完备和严密的法律制度。

　　4。刑法一元论与刑法多元论的对立

　　法家主张刑法的一元论，认为国家的一切典章制度只能用制定法来规范。“法者，吏民规矩绳墨也。”[8]“治乱决缪，绌羡齐非，一民之轨，莫如法。”[9]儒家则主张刑法多元论，除国家制定的刑法外，礼作为一种道德规范也有刑法的效力，即所谓“以礼杀人”。同时，儒家还承认民间法和家族法对一些轻微的刑事案件的效力。在一族或一家之内，族长或家长可以依据族法或家规行使对家族成员的惩罚甚至生杀予夺大权。儒家刑法多元论的主张固然有利于统治阶级对社会成员的严密控制和整个封建社会秩序的稳定，但同时亦降低了法律的品位，削弱了民众对法律的信仰，直至造成整个社会的法观念的混乱，极不利于国家法制的统一。汉以后儒家的刑法多元论在政治上的得势，导致了中国汉以来论理刑法学的式微，从此，中国古代刑法学步入注释刑法学的时代。

　　二、注释刑法学的继续发展期

　　注释刑法学在两汉草创，迨至唐代则达到了一个高峰，对《唐律》进行律解形成的《疏议》为其最高成就。唐以后中国注释刑法学并未走下坡路，而是保持继续发展的强劲势头。不过，由于唐以后中国封建社会政治空气的日益严峻，中国注释刑法学在千余年的发展中考据的含量日多于学理的成份，真空包装式的中国刑法学界没能生长出论理刑法学，这不能不说是莫大的憾事。

　　1。刑事政策因时而化，灵活度增强。汉时中国的注释刑法学确立了法不溯及既往的刑事政策。《汉书》中记载：“令，犯法者，各以法时律令论之。”《唐律疏议》中规定：“诸犯罪未发，及已发未断决，逢格改者，若格重，听依犯时格。若格轻，听从轻。”这两则规定体现了刑法的“从旧兼从轻”原则。在社会治安较好、政治相对清明的封建社会的盛世，这种有利于犯罪人的法律解释是适合刑事司法需要的，同时这也体现了封建司法上的“恤刑”原则。一般说来，在每个朝代的开国之初，国家的刑事政策较为宽松，但如果我们将目光转向明朝，就会发现一个例外。明朝开国之初，社会治安并未像以前的那些朝代那么好，特别是明朝的吏治，更是腐败透顶。对此，明朝统治者提出了“刑罚世轻世重”的刑事政策，即刑罚的轻重要根据社会治安形势的好坏来确定，“治乱邦宜用重典”。在重刑主义思想的影响下，唐以来的“从旧兼从轻”刑事政策一变而为“一律从新”原则。迨至清，为缓和阶级矛盾和民族矛盾，又将“一律从新”原则改回到“从旧兼从轻”原则上来。[10]

　　2。注释刑法学中批判刑法学的出现。明清之际是中国封建刑法学相对于春秋战国又一个学说活跃时期。明末清初，资本主义的生产方式开始在中国出现，城市经济加速发展，市民阶层诞生，代表其利益和要求、具有民主主义因素的启蒙思想进入刑法学领域，加之明末东林党人的政治抗争和清统治者施加的民族高压政策，中国注释刑法学领域出现一股批判刑法学的清新之风。如黄宗羲利用“三代之法”来否定“三代以下”的整个封建刑法制度。他认为“三代以下”的刑法是“非法之法”，应当予以否弃。[11]有人指出“圣人君主”的罪恶在于“疆立宫室饮食以诱其欲，疆分贵贱尊卑以一其事，疆为仁义礼乐以倾其真，疆行刑法征伐以残其生，俾逐其末而忘其本，纷其情而伐其命”。[12]顾炎武指出封建国家刑网严密而国家速亡的历史规律，告诫统治者要行仁义之刑，依律断罪，不得法外施刑。[13]

　　三、注释刑法学的恢复发展期

　　迨至清末沈家本主持变法修律时，中国延续四千余年的传统的注释刑法学的发展轨迹陡然断裂，西方近代刑法学迅速东渐，并全面占领了中国刑法学阵地。中国民国时期的刑法学是“舶来刑法学”，刑法学界忙于大面积地引进和移植西方的刑法和刑法学，甚至顾不上消化吸收，更少有创新与反思的。如果说民国时中国有自己独立的刑法学的话，那也只是“赶超型的刑法学”，极少有将西方的刑法学本土化然后融入中国原有的刑法学资源中，以创生一种“中国式的刑法学”的。因此，民国时期中国的刑法学可谓一头往外看，几乎完全疏离和中断了对传统的注释刑法学的研究。及至新中国建立，1979年刑法制定后，中国刑法学界才恢复了注释刑法学的研究传统，并获得了一个不小的发展期。

　　当然，不容忽视的是，民国时期是中国刑法学实现近现代化的一个重要时期，其时的法学家如王宠惠、居正、王觐、郗朝俊、陈瑾昆、张知本、赵琛、蔡枢衡、瞿同祖等为中国近现代刑法学的奠基做出了重大贡献。其时的刑法学著作如王觐的《中华刑律论》、《中华刑律论总则》(三卷)、《刑法分则》等，郗朝俊的《刑律原理》，陈瑾昆的《刑法总则》、《刑法总则讲义》，蔡枢衡的《刑法学》等是近现代中国刑法学的开山之作。[14]罪刑法定原则的确立是这一时期刑法学的重大成就之一。

　　近现代中国的罪刑法定思想是近代民权运动兴起和反对封建的罪刑擅断的结果，具体要求是反对二元论的法律观，主张法律一元论；反对类推，主张罪刑法定、罪刑明定，严格依据刑法文本适法。罪刑法定是近现代刑法理论的核心和灵魂，是刑法法治的理论基础和根本保障。中国在清末修律时才规定了罪刑法定原则。《大清新刑律》总则第二章“不论罪”里头规定：凡律例无正条者，不论何种行为不得为罪。其理由为“刑律不准比附援引大原则也”。民国1928年以前沿用清的《新刑律》，并在修订的《暂行新刑律》第十条规定：“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”1928年的《中华民国刑法》在第一条里规定：“行为时法律，无明文科以刑罚者，其行为不为罪。”其修正理由条里称：本条为刑法罚之根本主义，不许比附援引，即学者所谓罪刑法定主义。

　　清末和民国时的罪刑法定主义含义如下：(1)禁止类推，废除比附。法官不得根据法条最相类似的原则或自己的主观认定在法无明文规定时类推比附被告人有罪，以使其遭受刑事处罚。(2)严禁法官立法，保障司法独立。清末和民国时期的刑法采用大陆法系的原则和模式，在司法上要求法官严格依据法律文本定罪量刑，不得依据英美法上的判例“区别技术”“创制”法律。同时，立法、行政、司法三权严格分立，司法独立于立法和行政，以保障司法严格的法条主义。

　　新中国成立后，尤其是1979年第一部刑法典颁布以后，我国在注释刑法学方面取得了长足的发展。主要表现在：

　　第一，在党的十一届三中全会的精神鼓舞下，广大刑法学者本着从实际出发的思想对1979年刑法典和此前的一些刑事政策进行了广泛深入的研究，并取得了丰硕的成果。1997年新刑法的颁布，中国注释刑法学的研究又出现一个小高潮。从两次注释刑法学的研究高潮来看，前一次的研究基本上是围绕学习、宣传与普及刑法而进行的，这就注定了其只能对刑法的一些基本概念、术语、原则以及刑事司法实践中遇到的一些浅近的问题进行圈释，而少有理论上的突破、批评和建树。后一次的研究则多少透露出一些批判法学的色彩，部分学者从应然的角度对新刑法的得失进行了总结和评价，并提出若干宝贵的修正意见。如范忠信先生的《刑法典应力求垂范久远———论修订后的〈刑法〉的局限与缺陷》和《再论新刑法的局限与缺陷》两文便极有力度和深度，批判刑法学的味道极浓。[15]

　　第二，注释刑法学中评论的成分增多，理论与实践结合的程度更为紧密。新中国的注释刑法学在研究对象上已不再局限于对本国的刑法典而进行，而是试着将中国刑法与世界各国以及历史上各时代的刑法加以对比分析，找出差异和差距，以便修订和完善本国刑法典。中国注释刑法学者使用最多的是马克思主义的辩证方法，即逻辑推理的方法，其次主要使用的是三种解释方法：文理解释、论理解释和类推解释。更为可喜的是，新中国的注释刑法学，特别是20世纪80年代中期以来的注释刑法学者，开始将目光投注到现实生活中去，积极参与刑事司法实践活动，努力将理论运用于刑事司法实践，并间接地为今日的刑事实证分析方法的昌盛作出了理论上的铺垫与实践上的尝试。

　　第三，注释刑法学在积极为立法、司法实践服务的同时，也着手进行理论上的建设，许多注释刑法学者在积累了足够的知识内存后继而将研究方向转到论理刑法学上，并开始对前苏联模式的以社会危害为中心的刑法学体系进行了必要反思，试图构建一个“中国式”的刑法学体系。但囿于僵化的苏联刑法学模式和落后的教条化的方法论以及忽冷忽热的极左思潮，我国注释刑法学至今仍未达到一个应有的高度，唯政策和长官意志是从的“御用刑法学”仍占据着若干重要的刑法学资源，真正的学贯中西、文理精熟的注释刑法学者未能接近注释刑法学的中心资源。

　　四、对中国古代注释刑法学的批判与反思

　　注释刑法学是一门对实在法进行阐释、宣传和普及的科学，其使用的分析工具主要是立法目的解释的研究方法，它遵循解释目的的妥当性与合理性原则。因此，注释刑法学可以生长出理论刑法学，如十三世纪后半叶兴起于意大利波伦亚大学的评注刑法学(后期注释刑法学)就在理论体系、方法论、法价值等方面变革了传统的注释刑法学，使刑法学摆脱了神权哲学的羁绊，走上了独立发展的道路，为近现代刑法学的创立和发展作出了贡献。可以说，欧洲的评注刑法学是古代刑法学向近代刑法学转换过程中的一座桥梁。不过，注释刑法学主要在于替当时的实在刑法辩护，在于论证“存在的就是合理的”这个永恒的官方命题，如此，注释刑法学家们整天埋头苦干的就是做着官方给出的一个个“命题作文”。当然，我们承认注释刑法学是一门相对闭锁的刑法学，但这决不妨碍其成为一门独立的、永不凋败的刑法学，尤其是其基本的研究方法，更是长青长新。有刑法文本在，就有注释刑法学在！其研究方法的主要生命和意义就在于它能协调和维护实在刑法在体系上的自洽性和完备性。

　　中国古代注释刑法学不能适应社会的变化与发展，且学不能致用，刑法学说和刑事司法实践严重地脱节。究其原因，乃在于其研究对象的狭窄性和研究方法的单一性以及研究主体的不独立。刑法学以注释法条、揣摩君上之意为己任，其又如何能担纲推动刑法学适应社会发展的重任呢？国家法与民间法的二元分立及其相互为用就有力地表明中国古代注释刑法学的尴尬处境：刑法学不能给实在法在理论上以坚实的支撑，实在法在社会生活中自然就步履艰难，苍白乏劲。中国注释刑法学只满足于对文本修饰，而从未萌生过批判与重建刑法学体系的念头。
 　　

　　参考文献：

　　[1]周密。中国刑法史纲[Ｍ]。北京：北京大学出版社，1998。1688。

　　[2](唐)长孙无忌等。唐律疏议[Ｍ]。中华书局，1983。3。

　　[3]《慎子·君人》

　　[4][9]《韩非子·有度》

　　[5]《尚书·大禹漠》

　　[6]《周礼·秋官·大司寇》，《周礼·秋官·司圜》

　　[7]《韩非子·六反》

　　[8]《管子·任法》

　　[10]薛允升。明清律合编[Ｍ]。北京：法律出版社，1999。

　　[11]黄宗羲。原法[Ｍ]。

　　[12]俞荣根。儒家法思想通论[Ｍ]。南宁：广西人民出版社，1992。623。[13]顾炎武。日知录[Ｍ]。

　　[14]对这一时期刑法学的介评请参见：梁根林，何慧新。二十世纪的中国刑法学(上)[Ｊ]。中外法学，1999，(2)：20—25。

　　[15]两文分别见《法学》1997年10月号和1999年6月号
 
（李晓明系苏州大学法学院教授、博士生导师，中国法学会刑法学研究会理事）

李晓明 李 可