反垄断法对垄断性监管的规范----从“电子监管网”到“绿坝软件”

【出处】中国民商法律网
【摘要】我国《反垄断法》实施一年以来，“电子监管网”和“绿坝软件”事件成了体现《反垄断法》与特定领域政府监管行为之间冲突的重要个案。具有垄断性质的政府监管行为可以分为监管方式的选择（如选择授予垄断权的监管措施）、选择垄断权授予的方式和授权后的持续监管三个环节，每一个环节都应当符合《反垄断法》的要求，受其审查。“电子监管网”和“绿坝软件”事件提供了可供分析的实例。
【关键词】反垄断法；政府监管；审查
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、“电子监管网”与“绿坝软件”事件

　　2008年8月1日，在我国《反垄断法》实施的第一天，北京四家防伪企业向北京市第一中级人民法院起诉国家质检总局违反《反垄断法》，被称为我国“反垄断第一案”。从2005年4月开始，国家质检总局不断推广“中信国检信息技术有限公司”（以下简称“中信国检”）经营的“中国产品质量电子监管网”，要求各生产企业对所生产的产品赋码加入电子监管网，供消费者通过该网站查询；2007年12月，国家质检总局又发布《关于贯彻〈国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定〉实施产品质量电子监管的通知》，要求从2008年7月1日起，食品、家用电器、人造板、电线电缆、农资、燃气用具、劳动防护用品、电热毯、化妆品9大类69种产品必须要加贴电子监管码才能生产和销售。原告认为，国家质检总局的上述行为实际上是中信国检在产品的电子监管业务中的垄断地位，违反了《反垄断法》的规定。2008年9月，北京市第一中级人民法院裁定，各防伪企业起诉国家质检总局推广中信国检信息技术有限公司经营的电子监管网违法，“超过法定起诉期限”，对起诉“不予受理”。[1]

　　2009年6月9日，工业和信息化部发布《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》（工信部软[2009]226号文件）明确要求在我国境内生产销售的计算机出厂时应预装“绿坝-花季护航”软件（以下简称绿坝软件）最新适用版本；进口计算机在国内销售前应预装绿坝软件最新适用版本。绿坝软件由郑州金惠计算机系统工程有限公司和北京大正语言知识处理科技有限公司共同开发并提供，由中央财政资金买断其一年使用权及相关服务，供全社会免费使用，以构建绿色、健康、和谐的网络环境，避免互联网不良信息对青少年的影响和毒害。工信部强制安装绿坝软件在社会上引起颇多争议，其中涉及对言论自由的限制、隐私权保护、对财政资金使用合理性的质疑，构成政府指定购买、政府排除和限制竞争的质疑等。[2]

　　这两起事件均涉及政府监管行为[3]是否违反反垄断法的问题。前者为产品质量的溯源性监管，后者为网络安全的监管，尽管这两起个案最终都未能切实根据反垄断法就案件的实体问题形成有效的判决，不过，包括质检总局、工信部在内的各政府监管部门，其对特定领域或特定事件所采取的具有限制竞争性质的监管措施与反垄断法之间，必定还会有大量冲突出现。

　　两起事件所涉及的《反垄断法》条文主要是第8条、第32条、第37条的规定，即行政机关不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品；行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。我国《反垄断法》对政府行为的规范，主要遵循的是对行政行为是否涉及“滥用行政权力”进行判断的路径，但是，如何切实地判断政府监管是否滥用行政权力，仍然需要进一步研究和探讨。

　　从行政法学上看，“滥用”即为不合理的使用；被滥用的“行政权力”指的是“行政自由裁量权”，在美国和日本，“滥用行政权力”直接被界定为“滥用自由裁量权”。[4]因此，“滥用行政权力”指在行政机关行使权力时是否滥用了自由裁量权，亦即自由裁量是否合理的问题。在司法审查中，如何判断行政自由裁量权是否构成滥用的标准主要包括：行政权行使的目的是否合法、正当，是否存在不相关的考虑，是否遵守自己的先例和诺言，是否存在显失公平的严厉制裁，是否有不合理的延迟等。[5]但是，在具体案件中，要真正判断自由裁量权合理或不合理的实际操作十分困难，[6]在经济生活领域，就更加难以准确判断政府监管行为的合理性了。正如在美国反垄断法上的Omni一案中，法院曾指出，所有的管制都是对一些人有利而有损另一些人的利益。[7]著名的马歇尔法官对于法院如何判定管制的合法性时，也留下了一系列著名的疑问。他问道：“它（监管行为）必须直接构成腐败，还是说，只要获得利益或者施加了不正当的影响或具有其他类似的条件就足够了？它必须是损害了大多数人的利益，还是损害特定人数的利益就足够了？它应当是绝对无效，即使这一判断不符合国民意愿，还是说，它的有效性取决于国民感情？”[8]

　　的确，政府对特定领域或者特定事件的监管，往往具有一定的限制竞争的效果，同时也具有一定的正当化理由和基础，因此要判定政府监管是否违反反垄断法，需要更为细化的分析路径和步骤。我国反垄断法实施后所发生的这两个典型事件中，政府的监管过程基本包括了以下三个环节：其一，尽管付费主体不同，主管部门选定了唯一的产品和服务：国家质检总局强制相关产品统一进入“电子监管网”，工信部要求所有计算机预装“绿坝软件”；其二，相关主管部门将经营该唯一服务和产品的权利授予特定主体：“电子监管网”国家质检总局直接授予“中信国检”经营，“绿坝软件”则通过招标由郑州金惠公司和北京大正公司提供；其三，主管部门需对拥有该垄断权益的主体进行持续监管，如形成价格和相关的监督检查。具体考察政府监管的实施过程，监管方式的选择、垄断权的授予方式和垄断权的行使监管，正是政府监管的三大重要环节和步骤，本文拟从这三个环节展开分析，探讨反垄断法对政府监管的审查和规范。

　　二、反垄断法和政府监管的一般关系

　　反垄断法和政府监管作为一国经济法律制度中的两个重要领域，尽管二者的最终目标都是保护和扩大经济和社会福利，但其建立的直接制度目标和法律任务是不相同的。[9]反垄断法的直接目标在于促进自由竞争，而政府监管措施常常不同程度地抑制或者取代了自由竞争，具有一定的“垄断性”。从最初的政府管制--美国对公共事业的管制来看，政府监管是“政府命令对竞争的明显取代”。[10]美国政府根据企业平均成本的递增性和递减性划分了不同的经济领域，对于成本递增的行业适用反垄断制度，以保证市场的竞争秩序；而在成本递减产业，采用了垄断性准入和维持价格的监管措施。斯蒂格利茨指出：“特别行业管制法与反垄断法均以垄断为规制对象。但二者的宗旨、内容和实施手段均不同。前者以承认垄断为前提，而后者以否认垄断为前提；前者以警戒垄断恶果的出现为目标，而后者以禁止谋求和维持垄断为宗旨。”[11]这种最初的界分使得国家的反垄断法律制度和政府监管体系在19世纪末分别建立后长期各自为政，反垄断法不作用于政府监管措施以及监管下的产业和领域。[12]不过，随着经济和技术的发展，反垄断法逐渐深入到政府监管的领域，从而开启了经济领域的放松管制运动。

　　由于反垄断法适用于所有经济领域，而政府监管则集中于某一个行业或者行业内的某个环节，而政府监管措施也往往具有限制竞争的效果，因此，反垄断法的适用必然与政府监管之间形成一定的冲突。随着反垄断法深入适用到政府监管领域之后，反垄断法对具有限制竞争效果的政府管制开始进行审查。这种审查和监督在经济学上的基础是“可竞争理论”和“管制捕获理论”的发展，而在法律适用上的基础是基于反垄断法是经济领域“一般法”的假设。

　　从经济学上看，政府选择垄断的方式进行管制的原因，主要体现在管制的自然垄断理论、管制的公共利益理论等管制的经济理论之中。自然垄断是采取垄断性管制的最为重要的经济上的原因，但是随着经济的发展，真正具有自然垄断属性的领域已经大大缩减，而“公共利益”很大程度上是模糊而难以量化的概念，加之对管制者专一地追求公共利益目标的质疑，导致了“可竞争理论”和“管制捕获理论”的兴起。“可竞争理论”认为，只要保持市场进入的自由，不存在特别的进出市场成本，潜在竞争的压力就会迫使任何市场结构条件下的企业采取竞争性行为。[13]因此，管制不再是卡恩所说的“用政府命令取代竞争，以取得良好的经济效率”，而是在详细分析现实市场可竞争性的基础上，运用管制手段来促进市场的可竞争性，以取得良好的经济绩效。政府管制应当尽可能使市场的进入和退出变得容易，消除沉没成本的不利影响，而不是以管制增加沉没成本。[14]“管制捕获理论”则认为政府管制并非基于公共需要，其设计和实施主要是为受管制产业的利益服务；[15]政府管制支持的垄断的支持比私人垄断更为顽固多弊。[16]传统的政府监管强调以市场结构的调整为主要目标，注重市场准入的限制并在此基础上进行价格监管，从而形成管制下的垄断。但在经历过以可竞争理论和管制捕获理论为基础的放松管制运动之后，竞争性目标已经成为当下管制政策的重要内容。积极转变管制策略，逐渐放弃或者限制以市场结构的调整为核心的管制方式，避免垄断性的监管措施，成为政府部门在监管过程中注重的内容。

　　从法律适用上看，由于市场竞争具有普遍价值，反垄断法被称为“经济宪法”，因此与其他涉及特定领域的竞争问题的立法相比，反垄断法具有“一般法”的地位，而特定领域的管制立法在涉及竞争问题时为“特别法”。例如，日本学者根岸哲和舟田正之认为，“禁止垄断法作为经济法的基本法，原则上被赋予了作为适用于所有事业者的一切经济活动的一般法的法律地位。”[17]我国台湾地区立法机关也认为“公平交易法就规范竞争行为之事务，属于一般法，至于其他基于特定目的而订定之法律，其中涉及竞争行为事务者，再改特别法制规范范围内，自应属竞争行为事务之特别法。”[18]此种法律间关系的设定可以推导出特定领域管制立法排除反垄断法适用的结论，不过，由于只有具有同一层级法律渊源的规范性法律文件之间才能适用“特别法优于一般法”的原则，而国家的管制立法的规定又相对比较概括粗略，因此，管制立法的下位法的规定以及监管机关行使自由裁量权的情况，并不能当然地排除反垄断法的适用。各国反垄断法实施的经验也表明，一般而言，只有在国会立法明确许可的情况下，基于“特别法优于一般法”的原理，反垄断法不适用于政府的监管行为，从而导致反垄断豁免的产生。例如，在美国诉电报电话公司一案中，法院指出，当反垄断法和规制条款间存在明显矛盾时，方可放弃反垄断法的适用；而总的来讲，放弃反垄断法的实施不受欢迎。[19]从这个意义上讲，只有特定领域的政府监管直接体现了管制立法的直接、明确的规定，才能够避免反垄断法的审查。而在实践中，相当的政府监管并不具有这种立法基础，从而不可避免地处于反垄断法的审查之下。

　　反垄断法向管制领域的适用扩张，除了导致反垄断法对政府监管行为进行直接监督和审查之外，政府管制的自我改革将竞争性目标纳入管制政策，对具有限制竞争性质的管制措施进行了约束和限制，从而贯彻反垄断立法的精神，减少管制立法和实施与反垄断法之间的摩擦和矛盾。从这个角度看，管制者为实现竞争性目标而进行的自我约束和要求，也可以视为反垄断法对政府监管的间接规范。

　　三、反垄断法对垄断性监管具体环节的规范

　　从政府监管的实施过程来看，特定的政府管制行为，可以分解为监管方式的选择、该方式的具体施行、监管行为的持续等具体环节，其涉及的行为主体也包括监管者和被监管企业。每一个具体的环节，每一个相关的主体，都会受到反垄断法的审查和约束。本文所建立的分析框架，即针对授予特定企业垄断性特权这一典型的垄断性监管方式，从垄断性监管方式的选择、垄断权授予的方式和对垄断权的行使的监管这三个方面进行论述，具体分析反垄断法对垄断性监管的规范。

　　（一）监管方式的选择--垄断权的授予

　　政府对某一产业或者某一特定事件所采取的监管措施是多种多样的，这在各类管制文献中均有描述。管制的方式包括货币补贴（包括政府的直接补贴和提供补贴性的贷款）、准入管制、价格控制、对产业辅助品生产的鼓励及替代品生产的压抑、[20]对产品特征的限制、企业投入或技术的管制、作业场所健康和安全的管制以及环境管制、标准管制、许可证管制[21]等等。从某种意义上讲，各类管制措施对竞争都具有一定的扭曲，因为所有的管制都是“对一些人有利而有损另一些人的利益”，从而会影响到他们在市场中的竞争力。而授予特定市场主体以垄断性的权利属于极端的准入管制，其对于竞争的扭曲是极为明显和典型的。

　　正如前文所述，垄断性管制的最初形成是基于经济学上“自然垄断”的考虑，但随着技术的进步，采用垄断性的监管措施不断受到“可竞争理论”和“管制捕获理论”的批评。经济学上对政府监管的评价和导向，在法律制度上的影响主要分为两个方面：一方面，政府的管制立法在不断修正，纳入竞争性的目标，开放管制市场，或者从特定的管制领域退出，或者积极转变监管方式，尽量采用对竞争限制较少的监管措施。[22]例如在金融领域，以限制竞争为特征的结构性管制逐渐处于放松的趋势，而逐渐代之以对金融机构经营行为的管制；[23]在电信产业，用户设备、增值业务、长话业务等领域逐渐脱离垄断性的管制，甚至将竞争引入所有电信市场，管制内容变为促进本地电话市场的竞争和实现普遍服务。[24]而在另一方面，反垄断法不断深入到管制领域，对政府的垄断性监管措施进行限制和否定，在竞争法的适用过程中尽量排除垄断性的管制措施。《欧共体条约》第86条的适用典型地反映了这一过程。[25]对于该条规定的传统解释，国家出于普遍公共利益授予某个企业垄断权，以及一个企业取得特权或者专有权的事实本身并不违反条约的竞争规则，欧共体竞争规则仅适用于这种企业与第三方企业的关系。[26]但20世纪80年代以来，这一传统解释发生了变化。欧共体委员会1986年5月16日发布的《关于电信终端设备的竞争指令》指出，对电信终端设备的垄断不利于实施条约中关于商品自由流动的基本原则，因而是违法的。法国等国认为委员会的指令与《欧共体条约》第86条的精神不符，要求欧共体法院废除该指令。欧共体法院指出，尽管条约第86条允许保留享有特权或者专有权的企业，但这不意味所有的特权或者专有权都是与条约协调一致的；电信服务企业垄断电信终端设备违反商品自由流动的原则，从而也违反欧共体条约。电信终端设备案件成为《欧共体条约》第86条解释的转折点，即该条规定不仅适用于垄断权行使的情况，而且还适用于垄断权的存在。这一立场不断地反映在以后的欧盟竞争法案件中，从而显示出尽量避免授予垄断权的政府管制措施的立场。[27]

　　在具体的法律适用过程中，何种情况下可以允许授予垄断权监管方式的存在，一般从两个方面进行考虑。一是根据“特别法优于一般法”的法律适用原则，作为特别法的管制立法优于作为一般法的竞争法的原理，有法律明确授权的垄断性监管豁免反垄断审查。在一些对政府行为审查严厉的国家（如俄罗斯），反垄断法对政府监管的豁免主要止于这一层面。[28]此外，在经济分析运用较多的国家（如美国），也会关注实际的经济效果，如果垄断性的监管措施是为了实现管制立法的目的而采取的必要措施也可容许，但对“必要措施”的解释极为严格。由于应当尽量采用对竞争的限制较少的管制措施，如果通过其他监管措施同样可以达到特定的管制目的，那么采取垄断性的监管措施就不能被认为是必要的。[29]这种立场其实在我国立法中也有体现。例如我国《行政许可法》规定，如果相关事宜公民、法人或者其他组织能够自主决定，或市场竞争机制能够有效调节、行业组织或者中介机构能够自律、行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，可以不设行政许可（第13条）。

　　（二）垄断权授予的方式

　　如果对某事项采用授予垄断权的监管方式是合法的，还应当注意的是垄断权授予的方式。对于特定的垄断权，是由管制者“专断”地决定授予某家企业，还是通过竞争的方式在众多企业中挑选能够提供最低价格的企业，也极大地关系到政府监管的竞争性目标能否实现。

　　对此问题，德姆泽在1968年提出了特许投标理论（Franchise Bidding）。[30]特许投标理论主张，应当在政府管制中引入竞争机制，通过拍卖的形式，让多家企业竞争在某产业中的独家经营权（特许经营权），在一定的质量要求下，由提供报价最低的企业取得特许经营权，从而把特许经营权看作是对愿意以最低价格提供产品或服务的企业的一种奖励。采用这种方式，如果在投标阶段有比较充分的竞争，价格就有可能达到平均成本水平，而获得特许经营权的企业也只能得到正常的利润，而不是垄断利润。特许投标制度可以通过投标者的竞争提高效率；而企业对垄断经营权的竞争也能够消除传统政府管制所难以解决的企业对信息的垄断，从而导致是竞争决定价格而不是管制者决定价格。[31]特许投标理论在实践中得到了有效的应用。例如，1986年由伦敦商学院所作出的一项研究表明，英国地方政府在打扫建筑物、清理街道、收集垃圾等公共业务中，采取竞争投标制（Competitive Tendering）之后，在保持原来的服务标准的同时，成本平均降低20%左右，每年可以节省开支13亿英镑。[32]

　　特许投标制度在实践中存在一定的条件限制和不足，其中的担忧之一就是投标过程中可能出现的竞争不足，包括投标者之间的串通合谋，以及招标者（即政府部门）和投标者之间的串通合谋。因此，特许投标制度要获得更为顺利的运行条件，就必须依靠反垄断法对串通行为进行有效的约束。例如，日本公共工程项目中的串通行为就极为严重，串通投标的比例达到了95%，而其中最为严重和典型的是政府投标招标中的“官制谈合”，或曰“行政串通”，即国家工作人员参与串通活动，官方的招标机关与投标企业、企业家之间的勾结问题，如企业为了得到邀请而对政治家行贿，公务员及政治家泄露预定价格等信息。[33]由于日本的反垄断法只针对“私”的垄断，不涉及对政府机关行为的规范，[34]日本公平交易委员会于2002年颁布《关于防止政府部门等参与投标合谋的法律》，并于2006年修改为《关于防止政府部门等参与投标合谋及公务员损害投标公平行为的法律处罚的法律》，[35]将反垄断法对串通行为的规范延伸到行政串通领域。

　　特许投标制度的另一个不足在于特许权转换时资产转让的困境。假定A企业首先拥有了特许经营权，在其权利到期之后，如果在新一轮的投标中B企业战胜了A企业而取得了下一个时期的特许经营权，如何处理A企业的资产就成为问题。除了沉淀成本为零的情况（这在现实中几乎不可能），经济效益要求A企业向B企业转让相关资产，否则就会造成重复建设。但资产转让的过程中，对资产的评估会形成“双边垄断”，即，如果A企业没有其他选择，就必须接受数额极小的资产报废价值；相反，如果B企业没有选择余地就只能支付高过资产的更新价值。要达成合适的资产转让价格所产生的交易成本很高。[36]?

　　尽管如此，在特许投标中，投标者在价格、技术、产品和服务质量展开竞争，从而使得垄断产品的形成更为合理，因此受到理论界和实务界的认可，这在我国也是如此。例如，早在2000年，杭州市政府决定公开招标拍卖赤山埠水厂的特许经营权并取得了成功。钱江水利开发股份有限公司取得该特许经营权后，生产经营状况良好，并取得了预期的利润。[37]在我国的立法上，特许投标理论也得到了一定体现。为了实现垄断权授予的充分竞争，我国《行政许可法》和《招标投标法》、《政府采购法》等立法也对特定项目的垄断性权益授予的程序提出了竞争性要求。例如，我国《行政许可法》第53条规定，实施该法第12条第二项所列事项的行政许可（即具有限制数量特征的特许）的，[38]行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式做出决定，法律法规另有规定的除外；而行政机关违反该规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

　　（三）垄断权的行使及其监管

　　对于特定的企业，在政府管制制度之下获得了垄断性的经营权，在垄断权的授予和授予程序上都具备经济合理性并符合法律的规定，也并不能完全置身于反垄断法的审查之外。政府监管之下的企业对垄断性权利的具体行使，仍然需要遵守反垄断法。

　　在这种情况下反垄断法的审查，直接针对的是管制下的企业行为，但间接对政府的监管措施本身进行了评价。当企业获得了垄断性的权利而处于政府的监管之下时，该企业仍然是普通的市场主体，因此要遵守反垄断法的一般规则。例如前文所述的《欧共体条约》第86条传统上主要针对特权企业与第三方企业之间的关系，即对于拥有垄断性权益的企业，国家不得允许这些企业对客户索取不合理的费用或者订立不公平的交易条件，或者对具有相同交易地位的交易对手实施歧视性的待遇等等。因此，监管下的企业并不能因为获得政府管制所赋予的特权而从事制定超高或者超低的价格、搭售商品、拒绝交易等垄断行为。

　　除了上述明显的垄断行为之外，在垄断性的监管措施下，特权企业的一般经营行为并不以市场竞争作为基础，也容易遭到反垄断机构的质疑，尤其是因为垄断性授权而导致的非市场化的价格形成机制，即政府定价或者政府指导价。这种定价机制一方面与反垄断法相悖，另一方面往往又是监管者批准或者推行的结果。此类行为是接受反垄断法审查，还是基于监管而获得合法性，很大程度上取决于管制机关对垄断权的行使是否进行了积极充分的监管。如果管制机关仅仅授予了垄断性的权益，而不对该权益的实施进行积极主动而充分的监管，那么获得批准的企业行为仍然会构成反垄断法的违反。例如，在美国最高法院所审判的Cantor v.Detroit Edison Co.一案中，被告获得授权成为密歇根州东南部电力的唯一供应商，被告免费向用户提供一种常用的标准型号的灯泡，这作为其费率结构的一部分被密歇根州公共服务委员会批准，但该种灯泡的零售经营者提起了反垄断诉讼。美国最高法院表示，对价格的批准以及价格变动需要进行审批的制度不能构成豁免反垄断法的基础，由于政府的监管不够明显和主动，因此被告的行为不能因为被批准而获得反垄断豁免。[39]对政府监管的积极主动和普遍深入的要求在Mid-cal一案中被总结为“积极监管”要件。[40]美国学者Herbert Hovenkamp进一步总结了判断监管下的企业行为是否接受反垄断审查应当考虑的因素，包括：（1）此一行为是否在特定机关规制之下；（2）是否确已接受该机关的检视；（3）该机关是否已经适当考量反竞争的潜在后果；（4）违反反托拉斯法在该案中会不会因规范矛盾而造成管辖的运作困难；（5）该机关是否有特殊专业知识而非反托拉斯法庭所易取得者。[41]?

　　因此，被监管的企业要行使其所获得的垄断性授权，首先不能违反反垄断法的明确规定，如滥用该垄断性授权、进行垄断协议等；对于因为基于行使垄断性授权而导致的与市场化行为相悖的行为，要获得反垄断法豁免，作为其基础的政府监管，就必须达到积极、充分的状态。这就要求在授予垄断权之后，政府监管的过程应当积极、明确、比其他机构更为专业，能够代表各方利益。

　　四、反垄断法对垄断性监管的个案审查

　　“电子监管网”案和“绿坝软件”事件直接、典型地反映了垄断性的政府监管与反垄断法之间的冲突和矛盾。两起事件所体现的问题的重点是不同的。不过，在本文所建立的分析框架下，政府在实施监管的过程中应当注意促进竞争、符合反垄断法的目标和精神，本文所讨论的三个环节都是相关主管部门在以后的监管活动中应当注意的。

　　（一）授予垄断权的必要性

　　正如前文所述，是否要采用授予垄断权的监管方式，从法律的视角看，首先以法律的明确授权为基础。由于管制立法的概括性和滞后性与经济生活的多变性和灵活性之间的矛盾，有时候也会允许为实现管制立法目的采取必要措施的情形存在，但必须对此进行极为严格的解释和控制：如果通过其他监管措施也可以达到管制目的，那么采取授予垄断权的监管措施就不能被认为是必要的。并且，这种必要性必须由监管机关来充分证明和展示。

　　“电子监管网”案件中，进行垄断性的电子监管的有效性本身受到了极大质疑。首先，该措施的采用，在立法上并没有明确的依据。质检总局一度力图在“食品安全法草案”中加入关于“监管码”的相关规定，从而对已经推进的垄断性监管进行立法上的补救，不过在诉讼提起之后，食品安全法草案已经删除有关内容。而除去食品之外的八类产品，我国现行立法中也没有强制赋码统一入网的相关规定。其次，质检总局的垄断性监管措施，是否是实现相关产品监管目标所必要的措施？对于“必要”的确认，除了应当表明垄断性授权的合理性和有效性之外，还需要排除采用其他措施的可能性，而垄断性监管措施为有效且唯一者。在“电子监管网”案件中，这两个层面的要求都无法达到。一方面，原告四家企业认为，加印监管码的做法对食品安全“几乎”起不到作用、“根本没涉及生产过程的质量安全控制之外”，[42]食品业各企业和食品工业协会也指出电子监管码“技术尚不成熟，实施成本高昂，而且对食品安全的贡献存疑”，从而建议在食品安全法草案中删除电子监管码内容。[43]另一方面，是否一定要采用独家授权的方式来推行电子监管，目前也缺乏权威性的调查和研究，不过，国家质检总局和中信国检之间特殊的利益关系，即国家质检总局信息中心拥有中信国检30%的权益这一事实，更容易令人相信垄断性监管的主要目的不在于有效监管食品安全，而在于赢利。

　　而“绿坝软件”的采购是以《政府采购法》为基础。在网络监管方面，公众的负面反应集中在隐私权保护、对政府“监控网民”的担心，对软件使用未来收费问题的疑虑等方面，[44]但对强制推装软件的公益性目的即“绿色防护”还是较为认可。对监管措施在反垄断法方面的质疑，主要涉及两个方面：一是市场上具有类似功能的其他软件，垄断性地推行绿坝软件没有必要；二是一年免费期之后，由公众自我埋单时，强制推装绿坝软件会构成“指定购买”。[45]公众的质疑，可以归结到我国政府监管推行程序中存在的一个普遍问题，即如何向公众充分展示监管措施的合理性和必要性。因此，在做出决策时应充分与公众沟通、进行宣传和证明，例如尽量公布技术细节、提供第三方独立的权威评估、积极接受公众监督等，都极为重要。[46]

　　（二）垄断权授予的方式

　　在垄断权授予方式这一环节中，两个事件体现了问题的不同方面。国家质检总局在决定采用垄断性授权的监管方式之后，将该垄断权直接授予了与之有密切关联的中信国检，没有在经营同类业务的企业之间进行公开招标；同时，由于产品入网和公众查询都需要经营者和消费者承担费用，在形式上构成了《反垄断法》上的“指定购买”。不过，对“滥用行政权力”的构成需要进行扩大化解释--案件中所涉的监管行为直接违反了《行政许可法》、《投标招标法》等法律法规，而不是权力的滥用。将对监管所需的经营电子监管网的权利直接指定给一个企业，在形式上属于《行政许可法》第12条所规定的特许，即“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，但该权利的许可完全不符合《行政许可法》的要求。一方面，根据《行政许可法》，各部委不再具有行政许可的设定权，因而国家质检总局的“准入”性指定面临着合法化危机；另一方面，该指定行为也不具备法定的许可实施的形式和程序，尤其是不符合该法第53条规定的采用“招标、拍卖等公平竞争的方式”。除了《行政许可法》的要求，我国《投标招标法》对“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的建设也提出了“必须进行招标”的要求。2002年11月1日国家质量监督检验检疫总局令第27号公布的《产品防伪监督管理办法》第21条也同样规定规定，“国务院有关部门或者行业牵头单位应用防伪技术对某类产品实行统一防伪管理的，须会同国家质检总局向社会招标，择优选用防伪技术与防伪技术产品”。

　　而在“绿坝软件”事件中，软件头一年的使用对公众免费，由政府财政买断使用权，因而构成另一种形式的垄断权授予，即政府采购。我国《政府采购法》也具有较高的竞争性要求，即采购方式原则上公开招标，绿坝软件为消费者免费提供绿色上网服务，也采用了公开招投标方式，并不违背《反垄断法》。[47]但是，一年的政府采购合同期满后，要实现“绿色网络”，就面临着新的问题，即重新招标，重新分配由公众交费形成的特许经营权。特许投标制度所面临的资产转让的困境就摆在面前。的确，目前市场上存在多款与“绿坝软件”功能类似的软件，如果在新的招标过程中，“绿坝软件”被淘汰，那么该软件开发和升级的沉没成本、国家财政一年4170万元的支出，在经济合理性方面就存在质疑。不过，这是特许投标制度本身所带来的制度缺陷，在法律层面上，如果采用了垄断性的监管措施并通过投标的方式来增强与竞争的兼容性，这种制度缺陷就不可避免。

　　（三）价格监管

　　采用垄断性的监管措施时，无法通过市场竞争形成价格，因此，价格监管成为必然的配套措施。我国的价格监管以价格法为主要依据。我国《价格法》将价格形成分为三类：一类是政府指导价，即由政府价格主管部门或者其他有关部门依法按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度，指导经营者制定的价格；一类是政府定价，即由政府价格主管部门或者其他有关部门依法按照定价权限和范围制定的价格；还有一类是市场调节价，即由经营者自主制定，通过市场竞争形成的价格。因此，在我国，价格监管是通过政府定价或政府指导价以及相应的监督检查来实现的。根据《价格法》，可以实行政府指导价或者政府定价的情况，包括与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格、资源稀缺的少数商品价格、自然垄断经营的商品价格、重要的公用事业价格和重要的公益性服务价格。价格法对政府价格监管提出了一定的实体和程序要求。例如，政府指导价、政府定价的定价权限和具体适用范围，以中央的和地方的定价目录为依据；制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当进行听证会制度；制定政府指导价、政府定价，应当依据有关商品或者服务的社会平均成本和市场供求状况、国民经济与社会发展要求以及社会承受能力，制定合理的价格等。[48]这样，才形成合法、积极的监管。

　　在“电子监管网”事件中，电子监管网服务价格包括两方面，一是每家生产企业每年600元的入网费，二是消费者进行查询时需交付的费用。在中信国检获得经营电子监管网的垄断权之后，相关服务费用的形成无法通过市场机制形成，制定价格和监督执行成为在授予垄断权之后必然持续的过程，因此构成相关垄断权的行使的具体监管环节，监管机关应当进行积极监管。根据我国《价格法》及相关规定，推行电子监管网而制定的入网费和查询费，应属我国《价格法》规定的“重要的公益性服务价格”，可以由政府进行定价或者指导，通过价格听证、合理考量社会成本等情况制定合理价格。但是，在我国政府定价或指导价又应当以中央的和地方的定价目录为依据，但电子监管网服务收费并未列入中央定价目录所列的13项“定价内容”；同时由于缺乏切实的法律依据，也不构成“国务院有关部门根据国家有关法律、法规的规定，为了安全、环保等特殊原因，强制在全国范围内使用的商品（或服务）价格，由国家计委进行必要的管理”。[49]这导致电子监管网的服务收费活动游离在我国价格法体系之外。事实上，这些服务性收费的价格是如何确定的，是否进行审批，目前未见质检总局进行说明。因此，在推行电子监管网的过程中国家质检总局并没有积极有效地进行价格监管，严重缺乏合法性和合理性基础，该“垄断价格”与《反垄断法》相悖。

　　“电子监管网”事件中的价格监管问题应当给“绿色上网过滤软件”未来的价格监管提供前车之鉴。目前，安装绿坝软件的依据是“关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知”，其法律基础为《政府采购法》。但一年期后，无论哪款绿色软件中标，如果要继续由公众付费的垄断性授权，价格监管就无法避免。这时，首先应当注意的是，作为价格监管基础的特许的设定应当有法律或者法规作为基础，并遵守相关程序。[50]由于我国《行政许可法》对许可设定权的限制，没有充分考虑规则适用对象的多样性，在规范滥设许可的同时，也使得一些通过许可进行的制度创新面临合法性困境，[51]“绿色上网过滤软件”未来的特许应当注意避免这种困境。在此基础上所进行的定价和监督管理，应当遵守价格法的要求和程序，包括核定成本、需求进行合理定价，进行听证等。最后，要积极地对价格执行的情况进行监督检查，在成本和社会条件变化时及时进行调整，才能构成“积极监管”使管制下的价格免除反垄断审查。

　　综上所述，反垄断法对“电子监管网”和“绿坝软件”事件的关注体现了两个层面的重要问题。第一，我国相关主管部门的监管行为与反垄断法之间必然存在矛盾和冲突。反垄断法与政府监管之间的矛盾，是不同法律制度之间的直接目标和手段的差异所形成的；作为经济宪法，反垄断法一旦扩展到一切经济领域，必然对政府管制进行审查。因此，政府的监管行为一方面在宏观上应当努力纳入竞争性目标，减少与反垄断法之间的冲突；另一方面，在具体的个案监管中，进行谨慎监管，避免违反反垄断法。第二，政府监管是一个具体的过程，而不是一个简单的概念。当反垄断法对具有垄断性的政府监管做出评价时，就必须对整个监管的过程、对每个监管的环节做出评价，而不能抽象、概括地判断行政机关是否滥用了行政权力。在这个具体的监管过程中，政府行为要避免反垄断法的负面评价，必须注意以下三个方面：首先，在监管措施的选择上，应当尽量避免垄断性的举措，如果垄断性的监管不可避免，应当具备必要的管制立法基础，进行充分的合理性论证，并积极向公众展示监管措施的合理性和必要性；其次，在授予垄断性权益时，应当遵守《行政许可法》、《投标招标法》等立法的要求，通过竞争性的程序进行授权；最后，对于已经获得垄断性授权的企业，应当进行积极、充分的监管。这是我国政府监管行为在反垄断法框架下应当积极改进和完善的内容。
 
【作者简介】
张江莉，北京师范大学，讲师 。


【注释】
[1]（2008）一中行初字第1340号行政裁定书。
[2]参见胡贲、郭仕鹏：《机器猫过关，加菲猫过滤——‘绿坝－花季护航’的是与非》，载《南方周末》2009年6月11日。
[3]政府监管行为，是实施国家管制立法并监督、检查的过程，是政府管制的具体实施部分。故本文中“管制”与“监管”具有相近含义，有时按用语习惯互换使用。
[4] 参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2001年版，第82页；胡建淼主编：《行政违法问题探究》，法律出版社2000年版，第296页。
[5]参见王名扬：《美国行政法（上）》，中国法制出版社1995年版，第171－172页，第687－689页。
[6]参见孙笑侠：《法律对行政的控制——现代行政法的法律解释》，山东人民出版社1999年版，第289页。
[7]City of Columbiaetal v．Omni Outdoor Advertising，Inc．499 U．S．365（1991）．法院指出所有的管制都是对一些人有利而有损另一些人的利益。如果法院强调对政府进行主观考查的标准，将会破坏行政程序并探究官员的“意图”，而这正是法院长期以来避免的。
[8]See C．Magrath，Yazoo：Law and Politics in the New Republic：The Case of Fletcher v．Peck（1966），转引自Steven Semeraro：“Demystifying Antitrust State Action Doctrine”，Harvard Journal of Law＆Public Policy，Fall，2000，p．224．
[9]Cornelius Dube：“Competition authorities and sector regulators”．载www．cuts－ccier．org，最后访问日期2009年7月20日。
[10]［美］丹尼尔•史普博：《管制与市场》，余晖、何帆、钱家骏、周维富译，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第28页。
[11] ［美］斯蒂格利茨：《经济学》，姚开建等译，中国人民大学出版社1997年版，第386页。
[12]Gorge E．Garvey，Gerald J．Garvey：Economic Law and Economic Growth：Antitrust，Regulation，and the American Growth System，Green-wood Press，1990，p．66，pp．70－71．
[13]参见夏大慰：《产业组织与公共政策：可竞争市场理论》，载《外国经济与管理》1999年第11期。
[14]参见朱彤：《可竞争市场理论评述》，载《教学与研究》2000年第11期。
[15]参见［美］斯蒂格勒：《经济管制论》，载［美］G•J•斯蒂格勒：《产业组织和政府管制》，潘振民译，上海三联书店1989年版，第210－241页。
[16]参见［美］弗里德曼：《资本主义与自由》，张瑞玉译，商务印书馆2001年版，第30页。
[17]［日］根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论》，王为农、陈杰译，中国法制出版社2007年版，第35－36页。
[18]苏永钦：《公平交易法第四十六条修正后的适用问题》，载《走入新世纪的私法自治》，中国法制出版社2007年版，第206－211页。
[19] See United States of America，Plaintiff，v．American Telephone＆Telegraph Company；Western Electric Co．，Inc．；Bell Telephone Laboratories，Inc．，Defendants．461 F．Supp．1314（1978）．
[20]这是斯蒂格勒所列举经典的四种管制手段。前引瑏?瑥，第212－215页。
[21]前引[10]，第39－43页。
[22]OECD：Relationship between Regulators and Competition Authorities 1998，p．166．载www．oecd．org/dataoecd/35/37/1920556．pdf，最后访问日期2009年7月20日。
[23]尽管各国对结构性金融管制的放松都极为谨慎，并且在危机到来时，结构性管制措施被不同程度地重新启用，但从总体上看，结构性金融管制处于逐渐放松的历史过程中。参见周子蘅：《金融管制的确立及其变革》，上海人民出版社2005年版，第95页。
[24]参见欧阳武：《美国的电信管制及其发展》，中国友谊出版公司2000年版。
[25] 欧共体条约第86条规定：“成员国不得对公有企业以及国家给予特权或专有权的企业制定或者强行维持违反条约，特别是违反条约第12条、第81条至第89条的任何措施。得到授权进行普遍经济利益的服务的企业或者有利于产生税入的垄断性企业应当遵守本条约的原则，特别是竞争原则，只要这些原则在事实上和法律不会阻碍其特殊目标的实现。但无论如何，同体内贸易发展所受到的影响不得达致违反共同体利益的程度。”
[26]例如1974年Sacchi一案的判决指出，意大利政府出于普遍公共利益的原因授予一个企业垄断经营电视和广播业务的权利，这个事实本身不违反条约的竞争规则，即国家管制本身不违反竞争法。根据这个判决，欧共体成员国有权向国有企业或者其他企业授予特权或者专有权。参见王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年版，第268、290页。
[27]后续的案件包括同RTT案、ERT案、Merci案等一系列案件，在这些案件中，成员国对企业进行垄断性授权都被认为是违反了欧共体的竞争规则和机会均等原则。前引[26]，第290－291页；［比］保罗•纽尔：《竞争与法律：权力机构、企业和消费者所处的地位》，法律出版社，2004年版，第49－50页。
[28]参见张江莉：《论反垄断法对政府行为的豁免》，载《北大法律评论》第9卷第2辑，第407－408页。
[29]OECD：Relationship between Regulators and Competition Authorities 1998，p．166．载www．oecd．org/dataoecd/35/37/1920556．pdf，最后访问日期2009年7月20日。
[30]Harold Demsetz，1968“Why Regulate Utilities？”，Journal of Law and Economics II：pp．55－56，转引自王俊豪：《英国政府管制体制改革研究》，上海三联书店1998年版，第46页。
[31] 参见王俊豪：《英国政府管制体制改革研究》，上海三联书店1998年版，第47页。
[32]前引[31]，第48页。
[33]参见［日］玲木满：《串通投标实例及防止对策》，高重迎、张倩译，中国社会科学出版社2005年版，第1－3页。
[34]日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》所针对的对象是“事业者以单独地或与其他事业者相结合或通谋一己其他任何方式，排除或者支配其他事业者的事业活动，违反了公共利益、实质性地限制了一定交易领域内的竞争之行为”，而“事业者”则包括“从事商业、工业、金融业及其他事业者”，一般不包括政府机关。
[35]《入札談合等関与行為の排除及び防止並びに職員による入札等の公正を害すべき行為の処罰に関する法律》（平成十四年法律第百一号）（英文版）。
[36]前引[30]，第48页。
[37]参见王俊豪：《特许投标理论及其应用》，载《数量经济技术经济研究》2003年第1期。
[38]根据《关于〈中华人民共和国行政许可法（草案）的说明〉》，我国的行政许可分为普通许可、特许、认可、核准、登记等多种类别。其中，特许是由行政机关代表国家向被许可人授予某种权利，主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入等，即《行政许可法》第12条第（二）项规定的内容。海域使用许可、无线电频率许可是典型的特许。特许的功能主要是分配稀缺资源，一般有数量控制（第18条）。
[39] 参见Cantor v．Detroit Edison Co．，428 U．S．579（1976），这个案件的推理还涉及到州行为豁免理论，但政府监管的积极性和强度也是其中重要的原因。
[40]California retail Liquor Dealers Assn．v．Midcal Aluminum，Inc．，ET AL，445 U．S．97（1980）．
[41]Herbert Hovemkamp，Federal Antitrust Policy［M］，West 1994：654，转引自苏永钦：《自由化、解除管制与公平交易法》，载苏永钦：《跨越自治与管制》，台湾五南图书出版公司1997年版，第1－12页。
[42] 白贵秀：《行政垄断的本质及其救济——由‘中国反垄断法第一案’所引发的思考》，载《政法论丛》2008年第6期。
[43]参见《‘监管码’制度被删食企抵制监管码之战初捷》，载《京华时报》2008年08月26日。
[44]参见支振锋：《绿坝虽好，推装程序确需合法》，载《法制日报》2009年6月11日。
[45]参见魏永征、周泽：“撤销工信部软［2009］226号文件建议书”。
[46]前引[44]；李蓓、袁训会：《‘绿坝’软件引发的思考》，载《人民日报（海外版）》2009年6月16日。
[47] 参见《专家：电脑预装‘绿坝’软件不违背〈反垄断法〉》，载新华网2009年6月11日。
[48]参见《价格法》第18、19、22、23条，国家发展计划委员会：《国家计委和国务院有关部门定价目录》（国家发展计划委员会令2001年第11号）；国家发展计划委员会2001年《进一步改进价格工作的若干意见》；国家发展和改革委员会：《政府制定价格听证办法》第2、3条。
[49] 参见2001年《国家计委和国务院有关部门定价目录》（中华人民共和国国家发展计划委员会令第11号）。
[50]参见《行政许可法》第14、15条。
[51]参见周汉华：《〈行政许可法〉：困境与出路》，载刘恒（主编）：《行政许可与政府管制》，北京大学出版社2007年版，第30页。