司法考试刑法复习备考方略（8）

　　[①]【答案】ABC。本题考察的是三角诈骗的定性问题。三角诈骗是与一般的诈骗罪相对应的一种诈骗行为，是指被骗人与被害人不一致的诈骗行为。一般的诈骗行为只有行为人与被害人双方，被害人因为受欺骗而产生错误认识，自己处分自己的财产。在这种情况下，被害人与被骗人是同一人。但在三角诈骗的场合，被骗人与被害人并一致。例如，甲作为乙的代理人，就乙的合同买卖与丙进行谈判。但丙欺骗了甲，使甲将货物交给了丙，从而使乙遭受财物上的的损失。这里的被骗人是甲，但被害人却是乙。再比如，干洗店老板A某天早上对其店员B说：“C让我去他家取西装来我们店干洗，你直接去把西装取回来”。店员B到了C家，将该西装取走，但实际上C根本就没有说过要到A的干洗店进行干洗。这里的被骗人是B，被害人却是C。在三角诈骗的场合，认定行为人的欺骗行为到底是构成诈骗罪还是盗窃罪，关键在于看被骗人是否具有处分财产的权限和地位。如果有该权限和地位，则成立诈骗罪，否则就是盗窃罪。据此，上面所举的第一个案例，成立的是诈骗罪，第二个案例则成立盗窃罪。本道真题，丙作为乙的妻子，具有处分丈夫的财产的权限和地位。被骗人是妻子，被害人是丈夫，成立诈骗罪。据此，本题的正确答案是ABC。

　　[②]【答案】C。被骗人是银行职员乙，被害人则是银行。银行职员具有处分银行财产的权限和地位，其因为受到行为人甲的欺骗，而“自愿”交付了财物，成立诈骗罪，而非盗窃罪。据此，本题的正确答案是C。

　　[③]【答案】BCD。行为人使用“调包”这一欺骗手段，非法获得了被害人财物。此时成立盗窃罪还是诈骗罪，就要看被害人是否知情。诈骗罪的基本构造是：行为人实施欺骗行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而“自愿”交付了财物——行为人获得财物——被害人失去对财物的控制。认定诈骗罪最核心的要素在于被害人是因为错误认识才“自愿”交付财物的。换言之，被骗与交付财物之间，具有直接的因果关系。本道真题，被害人欣欣并没有基于错误认识而交付财物，因此只能成立盗窃罪而非诈骗罪。据此，本题的正确答案是BCD。

　　[④]【答案】C。与上题相似，认定诈骗罪最核心的要素在于被害人是因为错误认识才“自愿”交付财物的。换言之，被骗与交付财物之间，具有直接的因果关系。本道真题，被害人乙因为受骗而“被迫”放弃了财物，而不是“自愿”交付了财物。受骗和交付财物之间不具有因果关系，只能成立盗窃罪而非诈骗罪。据此，本题的正确答案是C。

　　[⑤]【答案】B。与上两道题一样，本题考察的是诈骗罪的“受骗与交付财物之间必须具有直接的因果关系”这一特征。甲确实实施了欺骗行为，但乙并没有基于受骗而“自愿”交付财物。甲实施的其实是一种“调虎离山”行为，成立盗窃罪而非诈骗罪。据此，本题的正确答案是B。

　　[⑥]【答案】C。A项，看似是三角诈骗类型的行为，实则不然。本案中的被骗人是5岁的丙，被害人是丙的父亲乙，但5岁的丙根本就不具有处分财产的能力。欺骗了不具有财产处分能力的未成年人，只能成立盗窃罪而非诈骗罪；B项，“甲趁乙弯腰取金项链时，将柜台上的1条金项链装入口袋”，是典型的“趁人不备取财”行为，成立盗窃罪，且已经既遂。至于事后“甲猛地甩开乙的手逃走”的行为，则属于盗窃既遂之后的逃脱行为，不能改变先前盗窃罪已经既遂的事实，更不能成立新的犯罪；C项和D项，都属于“调包”行为，均成立盗窃罪。据此，本题的正确答案是C。

蔡行江