论犯罪预备立法之完善

摘　要:我国的犯罪预备立法较为粗疏,且过于苛厉,与国外刑法原则上不处罚犯罪预备的普遍作法大异其趣。这种现状造成了刑法理论上的混乱和刑事司法中的困惑。从我国现行《刑法》对犯罪预备与预备犯是否作了区分这一问题切入,对如何准确理解现行法进行探讨,以揭示问题的根本症结,并借鉴国外有关的立法经验,这对完善我国犯罪预备立法具有重大意义。

关键词:犯罪预备 犯罪预备立法 预备犯 立法完善

我国《刑法》第22条规定:“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。”“对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”此规定仅明确了犯罪预备的概念和对预备犯的一般处罚原则,但对此规定的科学性,我国刑法理论界多有异议,一个基本的共识是:弊漏甚多,应予完善。随着对这些问题的深入思考,并参考国外的有关理论及立法例,笔者试图探寻问题存在的根本症结,然后就犯罪预备立法模式的重构问题略陈管见,以期达到完善我国《刑法》犯罪预备立法之目的。

一、如何理解现行法

　　对我国现行《刑法》第22条的规定,学者们在下述要点上认识基本一致:(1)预备犯应当承担刑事责任,其具备的是《刑法》总则规定的修正的犯罪构成;(2)处罚预备犯是我国《刑法》的原则性规定,而非例外性规定;(3)对预备犯的处罚,采取了得减原则。不言而喻,这些要点对该条规定的正确理解与准确适用,起到了重要的指导作用。

但一个极为关键的问题即《刑法》第22条对犯罪预备和预备犯这两个概念是否作了区分,学者们之间存在着针锋相对的两种主张。肯定说者认为,犯罪预备与预备犯在我国《刑法》中作了区分,二者既有联系又有区别。具体应如何区别,又出现两种观点:一种观点认为,二者的区别在于:前者指事,即人的危害社会的预备行为;而后者则是指人,即实施犯罪预备行为的主体。[1]另一种观点认为,二者的区别在于:前者是故意犯罪发展过程中的一个阶段,是构成后果的必要条件之一;而后者是在犯罪预备阶段停顿下来的犯罪形态。[2]否定说者认为,在我国《刑法》中,“犯罪预备与预备犯涵义一致”,[3]未作区分。有学者明确指出,“将预备行为与预备犯加以区分是对的,但犯罪预备既指预备行为又指预备犯,”[4]从而否定了犯罪预备与预备犯的区别。

上述观点孰是孰非,笔者不敢妄断。但我们不妨先从以下两个方面进行考察,看我国《刑法》是否存在区分两概念的可能性。首先,从现行立法的渊源上看,我国现行《刑法》修订于1997年,而修订前的1979年《刑法》基本上以前苏联《刑法》为蓝本,受其影响甚大。前苏联当时的刑法学者认为:任何预备行为都要负刑事责任,立法者把犯罪预备行为看做是对社会有害的,创造了实施犯罪条件的行为。[5]该论强调犯罪预备的犯罪性,却抹杀了犯罪预备与预备犯之间的差别,或者说,在该论中,二者的区分是不必要的。应当承认,该论对我国《刑法》产生了重大影响,因此,从我国《刑法》制定时的蓝本所依据的理论看,两概念并未区分。其次,从我国犯罪预备理论的研究进程看,中国刑法理论“在犯罪预备的概念上长期受前苏联的影响,把犯罪的预备行为视为犯罪预备形态和预备犯”,[6]对犯罪预备与预备犯并未区分。即便预备犯的概念,“在刑法理论上晚近才有学者加以研究,可惜也是语焉不详。”[7]直到20世纪80年代中期,才有学者明确提出预备犯的概念,其定义为:“已经实施犯罪的预备行为,由于行为人意志以外的原因而未着手实行犯罪的,是预备犯。”[8]但论者也未阐述犯罪预备与预备犯的区别。可见,在刑法典制定以前,我国刑法理论也未区分犯罪预备与预备犯。理论是实践的先导,我国《刑法》对两概念未加区分自是理所当然。据上所析,结论正如我国著名刑法学家马克昌教授所言:“实际上这些《刑法》(包括1979年《中华人民共和国刑法》——引者注)都没有把预备犯与犯罪预备明确地区别开来。”

综观上述内容可知,否定说的理解是切合现行法的精神的。从实然立法的角度分析,也只能得出这样的结论。但是按照这种理解,对犯罪预备与预备犯不予区分是否恰当呢?易言之,这种作法是否会导致一些弊端呢?对此,我们不能不给予关注。

二、现行法的缺陷

　　现行《刑法》第22条对犯罪预备与预备犯未加区分的作法,存在如下缺陷:

(一)与《刑法》第13条犯罪概念的规定存在明显的冲突

我国《刑法》第13条法定的犯罪概念要求行为构成犯罪必须具备相当程度的社会危害性,这是认定犯罪的根本标准。但从《刑法》第22条第2款对预备犯“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”的规定来看,预备犯在法律上最轻的后果是免除处罚,换言之,仍然是构成了犯罪。由于预备犯与犯罪预备未作区分,因此凡实施了犯罪预备的行为,根据《刑法》第22条的规定,便均可认定为犯罪。但“在一般情况下,只有少数社会危害性严重的犯罪的预备行为的社会危害程度才能够达到犯罪程度”。因此,《刑法》第22条的规定与第13条的基本精神明显相悖。有一种观点认为,可以根据《刑法》第13条的“但”书规定对情节显著轻微的犯罪预备行为不予处罚,笔者认为此论值得商榷。因为《刑法》第13条与第22条皆为总则性条文,相互间在地位上是平等的,在关系上是平行的,第22条既已规定一切犯罪预备皆为犯罪,又怎可再适用第13条排除部分犯罪预备的犯罪性?两条文之间的矛盾是客观存在的,由此凸显了二者的不协调。这种不协调,完全由《刑法》第22条立法上的不当所致。

(二)使我国的刑法过分严厉,这与刑法谦抑原则不符

犯罪预备危害程度有轻有重,通过刑事立法宣告一切犯罪预备均予处罚,必然导致刑法过于苛刻,打击面过宽。对于刑事法网严密化的过分追求,直接导致的恶果是刑罚权的过度扩张。这一方面大大损害了立法者的形象,因为按照贝卡里亚的观点,“立法者应当是温和的、宽大的和人道的”[9];另一方面,“网密则水无大鱼,法密则国无全民”,[10]严密的刑事法网必定使公民惶恐不安、手足无措,个人自由难以保障。同时,刑罚权笼罩于一切犯罪预备,而不计其危害大小,也与刑法谦抑原则不符。根据刑法谦抑原则的要求,运用刑法手段解决社会冲突,除危害行为必备相当程度之社会危害性外,刑罚的使用还必须具有无可避免性。[11]作为对犯罪预备的反应,刑罚的使用真的都无可避免吗?恐怕很难作出肯定回答。对此,李海东博士的评价是公允的。他认为:“这种‘撒大网’式的规范方式,不仅是一种立法与理论上的懒惰,而且,它明显具有国家刑罚权滥用的危险。国家在犯罪面前更无需如此如临大敌。”[12]

(三)导致刑事司法陷入左右为难的尴尬境地

根据我国《刑法》第22条将一切犯罪预备均作为犯罪处罚这一规定的要求,肩负打击犯罪重任的司法机关就必须投入大量精力忙于一些难以证明、意义又不大的犯罪预备案件。在当前大案要案不断,司法资源又很有限的情况下,耗费大量司法资源进行这种工作,必然违背司法经济性原则。事实上,“在司法实践中只有极少数性质严重的犯罪之预备行为才受到刑事追究。”这种立法与司法明显脱节的现象产生了下列不良后果:一方面是立法上的过剩与虚置,造成法律资源的浪费;另一方面是司法违背了法律的要求,背离了法治社会的轨道。追究一切犯罪预备难谓明智,放过大量犯罪预备又违背法律,司法者怎能不左右为难?在这种尴尬的处境中,我国司法机关选择了后者,也实属迫不得已。但这是一个危险的选择,因为由司法裁判犯罪预备的处罚范围,无异于将一部分罪与非罪的界定权完全交给了法官,这不仅不符合罪刑法定原则的要求,而且容易引起司法上的恣意与随便,导致司法侵越立法的危险。

可见,对犯罪预备与预备犯不加区分的作法并不值得肯定。否定说的理解虽切合现行法的精神,但若贯彻到实践中去,上述缺陷在所难免,因而否定说完全固守现行法的态度不可赞扬。正是为了弥补否定说的不足,肯定说才力主犯罪预备与预备犯予以区分的见解。但这种见解与其说是一种解释,不如说是一种期待。这种应然的理解并不能代替实然的立法,理论上的超越极易破坏法律的权威。法律依据的不足是肯定说的致命缺陷。尽管两种观点对现行犯罪预备立法存在缺陷都有所认识,但均未揭示出根本症结。笔者认为,现行犯罪预备立法之所以招致非议,其根本原因在于刑法本应区分犯罪预备与预备犯,却未予区分,导致预备犯的范围过于扩张。在立法上未能贯彻好罪刑均衡原则,这才是其根本缺陷所在。由此观之,问题的解决有赖于我国《刑法》第22条的立法完善。

那么,在立法上如何区分犯罪预备与预备犯?怎样去划定预备犯的成立范围?采取何种立法模式才更为适当?“它山之石,可以攻玉”,我们不妨考察一下国外的作法。

三、国外有关犯罪预备的理论及立法例

(一)理论及立法上的态度

对犯罪预备的态度,各国刑法理论及刑事立法不尽一致,大致可以概括为如下几种:

1.不予处罚

主张对犯罪预备不予处罚的观点在理论上被称为“消极说”。其理由是:第一,刑事责任的追究以犯罪的实行行为为起点,犯罪预备仅有预备行为,而无实行行为,故缺乏承担刑事责任的根据;第二,如同德国刑法学者玛拉哈所指出的:“原因是对预备来说,犯意的证明非常困难。”“消极说”是客观主义刑法理论的产物,此理论比较强调犯罪预备客观危害的有限性,对少数严重的犯罪预备可能具有的较大危害性则认识不足,失之于片面,运用于实践,可能有碍预防犯罪保护社会目的之实现,难称科学。

对犯罪预备不予处罚的立法,例如1810年《法国刑法典》、1871年《德国刑法典》、1968年《意大利刑法典》等。另外,英美刑法也采取了不罚犯罪预备的原则。针对这种立法例,我国有学者提出“难免有放纵犯罪之虞”的批评。笔者认为,这一批评值得商榷,因其只看到该立法例法条中未载对犯罪预备的处罚规定,就得出这种立法一律不罚犯罪预备的简单结论,却未透过表象深入分析其中的某些例外情况。如在《德国刑法》典中“属于此等例外情况的要么是被科处特别之刑罚的预备行为,要么是实施应处罚的行为,即科处既遂犯之刑罚。”[13]英美也是不罚犯罪预备的国家,但其刑法“实际意思是不泛泛地惩罚犯罪的预备行为,因而并不排除法律专门规定的犯罪预备行为构成犯罪。既然法律作了专门规定,就成为一个独立的罪,因而也被排除在’预备行为’这个概念之外。”[14]实际上,这也是对犯罪预备的处罚,只不过立法上作了技术处理,使其实行行为化了。这种处罚方式比较隐蔽,可视为“隐性处罚方式”,因其已经巧妙地将达到犯罪标准的犯罪预备规定为独立犯罪而予以处罚,其余危害不大的已无另行规定处罚之必要。所以,对这种立法例放纵犯罪的指责不够中肯。相反,笔者认为这种立法例既满足了刑法打击犯罪保护统治秩序的需要,又从表面上给人以刑罚舒缓的印象,可谓“名利双收”。当然,这种处罚方式也有缺陷:一方面它从实质上暴露出统治阶级的极端虚伪性;另一方面因其未从立法上凸显出预备犯这一形态,必然使刑法对预备犯的威慑功能大为下降,也不便于提示司法机关对犯罪预备保持应有的警惕。

2.原则上处罚

主张对犯罪预备原则上予以处罚的见解理论上称为“积极说”,其理由在于:所有犯罪预备的行为,都有社会危害性,无论程度大小,都会使犯罪客体遭受程度不同的侵害。“积极说”是主观主义刑法理论的产物,较为强调行为人的主观恶性,对行为客观危害大小的差异则认识不足,似有主观归罪之嫌。

采此立法例的如:1950年《朝鲜刑法典》、1960年《苏俄刑法典》等,主要是一些社会主义国家的刑法。该立法例亦为我国现行《刑法》所采用,弊害甚多,前有详析,兹不赘述。

3.原则上不罚

主张只能有选择地对危害较大的犯罪预备予以处罚,此见解在理论上被称为“折衷说”,其根据在于:犯罪预备若非行为人意志以外的原因而被迫停止下来,就将造成严重危害,若一概不罚难免放纵罪犯,不利于预防犯罪;但其社会危害性毕竟有限,且程度不一,如一概处罚亦有悖公平、公正之理念,故只能有选择地处罚。“折衷说”是主、客观主义刑法理论调和的结果,相比较而言,它对犯罪预备的主客观方面都给予了相当的关注,形成了主客观方面的有机统一,不失为一种较为理想的折衷方案。

采此立法例者较为普遍,典型的如:1956年《泰国刑法典》、1974年《奥地利刑法典》、1976年修正公布的《联邦德国刑法典》等。这种立法例避免了上述两种情况的缺陷,真正做到了不枉不纵,更为科学。

(二)立法方式及处罚原则

1.立法方式

对犯罪预备进行处罚的国家,主要采用了如下三种立法方式:(1)总则概括规定式。即在刑法总则中对如何处罚犯罪预备作出原则规定,分则却无具体预备犯的处罚规定。采此方式者如1960年《苏俄刑法典》、1952年《阿尔巴尼亚刑法典》等。(2)分则特别规定式。即刑法总则中无犯罪预备之一般处罚规定,仅于分则中对某些预备犯规定了适当的处罚方法,如1956年《泰国刑法典》、1968年修正公布的《日本刑法典》等。(3)总分则结合规定式。即在总则中对犯罪预备的处罚作出原则性规定的同时,在分则中又对各种具体犯罪的预备犯一一作出规定,如1979年《民主德国刑法典》即采此例。

上述三种立法方式,总则概括规定式具有便于司法灵活适用,理论解释原则宽泛的优点,一般而言,这种立法方式“在立法和司法惩处犯罪未完成形态的经验不够丰富的情况下,可以说是必要的和适宜的”。但由于这种方式存在抽象概括的缺陷,不可能准确划定预备犯的具体成立范围,也就无法将犯罪预备与预备犯科学地区分开来,可操作性实际上并不强,反而易于出现实际执行中的不平衡,导致有碍法制统一,有损法律威严之弊。分则特别规定式较为明确具体,其理论根据在于具有当罚性的犯罪预备很少,对其设置一般性规定并不妥当。[15]这种立法方式对预备犯的成立范围划定清晰,与犯罪预备的区分顺理成章,从而排除了对预备犯处罚范围随意扩大的可能,具有方便司法,统一适用,有利于公民权利保护的长处。其缺陷在于:第一,它要求立法与司法的经验必须较为丰富,否则“就难免导致特别规定的不妥当,这就会给司法实践带来难以切实执行或者限于机械执行法律规定的弊端”;第二,总则对犯罪预备不作任何规定,就难以与刑法总则中其他未完成形态的规定相衔接而形成未完成形态犯罪的系统立法,同时分则中处罚的预备犯在总则中也无所依凭,因而降低了总则规定间及总分则规定间的协调性。相对而言,总则分则结合规定式较好地集中了前两种方式之长,又在很大程度上克服了二者之弊,较为可取。

2.处罚原则

对预备犯的处罚,各国刑事立法采取了不同的原则,主要有三种立法例:(1)同等原则,又称不减主义或同等主义,主张对预备犯处以与既遂犯同等之刑罚,如1919年《苏俄刑法指导原则》第20条的规定即是如此。(2)必减原则,又称必减主义,主张对预备犯应当一律比照同种犯罪之既遂犯减轻处刑。立法上表现为两种形式:一是在刑法总则中规定“对预备犯应当比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”;二是在刑法分则中用专条规定某种犯罪的预备犯的法定刑,处罚标准远低于既遂犯,如1956年《泰国刑法典》、1974年《奥地利刑法典》等即属适例。(3)得减原则,又称得减主义,主张对预备犯可以比照既遂犯从轻处罚,也可以不予从轻,从轻与否由法院酌定。如1950年《匈牙利刑法典》总则第19条第2款、1952年《阿尔巴尼亚刑法典》第10条第3款等即属适例。

相比较而言,笔者认为,同等原则对预备犯、未遂犯、既遂犯等不同犯罪形态不予区分,无视其社会危害程度客观上存在着的明显差异,均处同等之刑,有悖于罪刑均衡原则,混淆了重罪与轻罪的界限,与区别对待的刑事政策不符,失之于严厉与苛刻,是当时刑法理论犯罪形态研究的不足以及早期刑事立法的欠发达状况所致,过于落后,“现代各国刑法已不存在这种立法例”。得减原则立足于全面分析的观点,充分体现了灵活机便的优点,较之同等原则有了相当的进步。但因过于强调个别预备犯的严重危害,对客观上预备犯的危害远小于同种犯罪既遂犯的实际则重视不够,将预备犯是否从宽处罚的权力完全交由法官行使,必然导致司法自由裁量权的膨胀,易于引发实践中轻罪重责或重罪轻罚的不良倾向,不能很好地达到罪刑均衡的价值目标,亦不科学。惟必减原则较好地体现了预备犯的实际社会危害性,满足了罪刑均衡的基本要求,从而有利于预防犯罪目的的实现。有学者担心该原则会放纵危害严重的预备犯,笔者认为这种担心没有必要。因为危害严重的预备犯极其有限,完全可以通过立法使其独立成罪,即采取所谓“隐性处罚方式”,同样可以达到公正处罚之目的。因此,必减原则更为可行。

通过上述考察分析,我们得出这样的结论:原则不罚的立法态度、总则分则结合的立法方式和必减其刑的处罚原则结合在一起,才能构建出犯罪预备的科学立法模式。回首我国现有的犯罪预备立法,与这一模式差距甚大,不能不引起我们的诸多反思。

四、立法模式的反思与重构

　　(一)反思

关于犯罪预备,我国1979年《刑法》采用了原则上处罚、总则概括规定和得减制的立法模式,1997年修订的《刑法》一字未动予以继承。我国《刑法》为何对国际通行作法不屑一顾,惟独青睐这一模式呢?笔者认为,原因有以下几个方面:

1.立法经验不足。1979年《刑法》颁布以前,我国除制定宪法外,尚无出台基本法律等大法的先例。在刑事立法方面,仅颁布了《惩治反革命条例》等有限的几部单行刑法。尽管有关部门极为重视刑法典的起草工作,但由于立法经验的不足,仍使立法机关时有捉襟见肘之感。尤其犯罪预备情况复杂,很难驾驭,只能退而求其次,为了实用,选择了原则概括,不得已牺牲了明确具体,因而放弃了对预备犯成立范围在立法上的准确划定。

2.实践经验欠缺。从司法上看,1949年以后,就开始了一个以党的政策指导司法审判的时代,[16]司法工作中居于首位的刑事审判亦不例外。政策灵活变动的特质,使审判工作难以表现出以稳定性为基本要求的规律性,因而,司法人员也就难以形成处理各种犯罪形态的成熟经验,更谈不上总结预备犯的构成要件及处罚的具体规则了。

3.理论研究薄弱。我国刑法理论对犯罪预备的研究起步较晚,甚至预备犯概念的明确提出,也是20世纪80年代以后的事情。1979年《刑法》出台以前,犯罪预备、预备犯的概念、联系与区别等基本问题,学术界并未给予应有的关注;至于预备犯的构成要件、犯罪预备的处罚范围及立法模式等问题,理论上更是鲜有论及。犯罪预备研究的薄弱,使其立法的理论准备先天不足,缺乏系统论证的立法,自然经不起推敲。

4.立法观念的偏差。“文化大革命”的惨痛教训,给法律虚无主义以沉重打击,痛定思痛的人们开始思考法律的重要意义。“从开放、改革一开始,人们就强调法制”,1979年《刑法》正诞生于一个由法律虚无主义向反对人治、信奉法制的观念转型时期。这一时期本是意识领域里的一场深刻革命,但物极必反,对法制的热切追求反而导致了法律万能尤其是刑法万能观念的盛行。打击犯罪,甚至消灭犯罪,成为包括立法者在内的广大民众对刑法的“合理”期待。人们希望通过刑法手段打击一切犯罪,当然,在“防患于未然”的旗帜下将犯罪预备也包罗其中,自是题中应有之义。“由于以消灭犯罪作为刑事控制的目标模式,为实现这一目标而不惜成本,导致刑罚的过量投入。”[17]

5.立法技术不成熟。1979年《刑法》的起草,尽管立法机关慎之又慎,但受前苏联刑法的影响,关于犯罪预备的立法规定,也与前苏联几无二致。由于立法技术不够成熟,这种对国外立法的学习与引进,“未能从整体关系和深层次上去理解、把握,缺乏一个融煅现代社会共通准则和本土社会形式关系的时间过程”,因而使立法与司法实践发生了脱节。

以上原因的存在,使我国1979年《刑法》中关于犯罪预备的立法极为粗疏。早有学者提出,“这种概括性的规定给正确执法及厉行法制的统一造成了困难”,因而提出犯罪预备立法完善的问题。[18]在《刑法》修订过程中,对于犯罪预备的立法完善,学者们也提出了一些建议。但1997年《刑法》修订时,立法机关特别强调了三个最为重要的修订思路,其中之一即是注意保持法律的连续性和稳定性,[19]因而未能接受这些合理建议,而是原文照录。笔者认为,强调法律的连续性和稳定性固然有其重要意义,但不应以牺牲法律的科学性为代价。在当前情况下,刑法实践(包括立法与司法)已逾半个世纪,理论著述汗牛充栋,研究颇为成熟,立法机关应当早日着手对犯罪预备的立法进行修改和完善。

(二)重构

根据我国惩处预备犯的实际需要,参考我国学者完善犯罪预备立法的合理建议,借鉴国外有关立法的成熟经验,笔者认为,我国《刑法》应当构建一个原则不罚、总则分则结合规定和必减其刑的立法模式。

1.总则规定

我国《刑法》第22条第1款犯罪预备概念的规定对刑法分则规定的基本的犯罪构成予以了修正,使刑法分则针对既遂犯的处罚模式在总则中得以扩张而延及犯罪预备,为刑法处罚预备犯提供了犯罪构成方面的重要前提,具有关键性作用,是恰当的。《刑法》第22条立法欠妥的主要根源在于未将犯罪预备与预备犯区别开来。要成功地将二者区分开,笔者认为在总则部分要做的工作有两个:一是对犯罪预备处罚范围进行限定;二是预备犯概念的法定化。

(1)对犯罪预备处罚范围进行限定。1979年《刑法》对犯罪预备处罚过于广泛,直接导致立法与司法的脱节,招致学者诸多异议。所以,必须对犯罪预备处罚范围予以限定。笔者认为,可于《刑法》第22条中补充规定:对犯罪预备的处罚,以本法分则的明文规定为限,从而在立法上为预备犯从犯罪预备中清晰地分离出来奠定基础。这样对犯罪预备的处罚,仅限于分则特别规定的某些犯罪,不再一般地处罚犯罪预备,体现原则不罚犯罪预备的基本精神,既符合国际上一般不罚犯罪预备的习惯作法,又能达到立法与司法实践的一致,使司法机关摆脱进退两难的尴尬处境。

(2)预备犯概念法定化,即由《刑法》明确界定出预备犯的概念。可在《刑法》第22条补充规定:实施犯罪预备,分则规定应予处罚的,为预备犯。通过此举,至少可以解决两个问题:第一,明确了预备犯的构成条件。根据上述界定,我们可知预备犯的成立,必须具备以下两个要件:一是实施了某种犯罪的预备行为;二是刑法分则规定该行为应予处罚。第二,将犯罪预备与预备犯区分开来。预备犯概念的法定化,使之在立法上与犯罪预备界限分明,从而更加有利于司法实践中对刑法的贯彻执行。

2.分则规定

“预备之阶段,介乎犯意与着手之间”,社会危害性一般不是很大,大多数犯罪之预备行为均不会达到构成犯罪的程度,“本亦无处罚之必要”。[20]但是,少数危害严重的犯罪,即便仅实施了预备行为,也会给社会带来较大危害,因此,“刑法为预防祸患,对于情节重大之犯罪,设有处罚之特别规定。”由于可罚的犯罪预备数量有限,因此分则确定的预备犯的成立范围不宜过宽。根据我国实际,参照国际通例,笔者认为,只有杀人、放火、抢劫、强奸、伪造货币、走私毒品等严重刑事犯罪始有设置预备犯而予以刑事追究之必要。具体范围,应由立法机关慎重确定。

对预备犯的处罚,我国1979年《刑法》采得减原则,但“预备犯尚停留在犯罪的预备阶段,并未着手实施犯罪,与着手实施犯罪相对比,其情节显然要轻一些”。[21]得减原则显然不太符合预备犯的情况,更科学的是必减原则。考究必减制立法的两种模式——总则概括规定与分则专条规定,比较而言,后者更有利于体现不同危害程度的预备犯给以不同处罚的精神,更加符合罪刑均衡的要求,对统一同种犯罪预备犯处罚的标准,加强社会主义法制具有重要意义。因此对于预备犯,分则应规定独立的罪刑单位,分别确定处刑的幅度。这样,何种犯罪预备需要惩处,以何种幅度裁量刑罚,清清楚楚,可操作性大为增强。这样,一方面有利于保障无罪公民不受刑事追究,另一方面也有利于司法机关重点打击严重犯罪,从而彻底解决犯罪预备与预备犯不予区分的弊端,达到完善立法之目的。
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作者单位：河南大学法学院

文章来源：《河南大学学报》2002年11月第42卷第6期。

郝守才