看古代情与法问题

【摘要】中国传统法律以伦理法著称，情法冲突的解决模式为中华法系这一特点的形成和发展提供了重要的支持。同时，这一模式也使得中国传统法律未能摆脱伦理道德的限制和约束，从制度到观念都未能独立发展。尤其是亲情义务与法律义务并行，在履行保障的力度方面前者甚至优于后者，这就使得社会个体在国家政治生活和社会生活中未能获得独立的法律人格，个体独立性的发展在法律上受到了很大的限制。
【关键词】亲情义务；法律义务；冲突
【写作年份】2011年


【正文】

中国古代社会重视宗法伦理。在以血和婚姻为纽带联结而成的亲属团体内部，人与人之间存在着包括权利与义务等内容的伦理亲情关系。伦理规范的作用在于维持血缘、婚姻关系中具有自身特征的秩序，在伦理关系中，关系人被赋予一种超社会的亲情义务。子孙孝敬父母，尊幼侍奉尊长，不需要任何涉及社会关系的直接理由，而是有其自然身份所规定的义务。法律规范则注重人的社会性，调整普遍存在的一种社会关系，任何一个社会个体都因其社会地位而必须承担相对于国家、组织或其他社会个体的法律义务。所以每一个社会个体均一身二任：既是特定的家庭成员，又是一般意义上的社会成员，在具有伦理身份和社会身份的同时。必须同时履行两种义务。但是由于直接目的不同，伦理与法律在实现自身功能的过程中不可避免的会产生冲突。而在重伦理主宗法的古代，两者的冲突表现得更激烈。为了减少两者的冲突，使它们两者能够共同维系社会的存续，中国古代的统治者特别重视这一问题。“情法并立，互为轻重，既不以法伤情，又不以情淹法；并重情法，共同为治”即中国文明所确立的二者关系原则。从这一原则出发，引起了情法冲突的具体解决模式：伦理入于法，亲情义务法律化；区别不同情况，或者法就于情，或者请让于法，或者情法互避。

但由于宗法亲情对于整个社会的深刻影响，中国古代法律仍然在很大程度上向宗法伦理倾斜，法律规范往往由于亲情关系而改变：

现代社会主张法律面前人人平等，而在古代，尊卑长幼及夫妻之间在法律上具有不平等的地位。汉唐明清各朝法律都规定：尊长与卑幼之间发生相互骂、殴、伤、杀等行为时，作为卑幼一方总是要承担更多的刑事责任，受到更重的法律制裁，且夫的地位高于妻，夫享有较之于妻更多的法律特权。在维系婚姻关系方面，妻必须承担更多的义务。夫可以通过“七出”与妻子解除婚姻关系，而法律却未授予妻同等的权利。另外，对于子女，父亲拥有的权利也较母亲更多。唐律规定：如果母亲杀死父亲，不论是嫡母、继母、还是慈母，作为子女的皆不再受子孙不得告祖父母、父母禁令的约束，也不再履行为母隐忍的义务，可以而且必须向官府告发，这即唐律的重情压亲情原则。法律虽然保护人身权不受侵犯。除了司法机关在法律允许的范围内对于囚犯实施考讯，家长对于卑幼实施法定教令权之外，其它任何机关或个人都不得以殴打方式侵犯他人人身权，否则构成犯罪。但是法律同时对授予身为子孙者一种救护权。在特定情况下，允许子孙对他人实施殴打行为。唐律规定：祖父母、父母被他人殴打，子孙当即殴击对方，子孙无罪；即使殴对方受伤，也较普通殴伤罪减等处罚。他人殴打自己的父祖，其行为已构成犯罪，自应有司法机关依法处理，但此时允许被打者子孙为救护其父祖而还殴对方，实际上是牺牲国家司法权，强化家庭中的伦理凝聚力。

而且，复仇制度在人类进入文明社会后的很长一个时期仍然为一般社会成员所享有，从先秦到两汉，儒家在复仇问题上观点是一致的，即鼓励、提倡人们为血亲复仇。《孟子·尽心下》说：“吾今而后知杀人亲之重，杀人之父，人亦杀其父；杀人之兄，人亦杀其兄，然则非自杀之也，一间也”十分认同复仇杀人。随着国家作用的扩大和地缘政治的强化，生杀之权越来越多的集中于国家，复仇权也逐渐受到种种限制。《周礼》主张区别不同的杀人行为而给与区别对待，“凡杀人而义者，不同国，令勿仇。仇之将死。”《春秋公羊传》则进一步明确：“父不受诛，子复仇，可也。”父母被他人所杀，子女若不能为其复仇而苟且偷生，则于情于理不容，不孝之名难以摆脱；但若复仇杀人，则势必引起反复仇杀，导致社会混乱，危及国家政权，同时也会直接侵损国家主权的重要组成部分-司法权。在中国这样一个极端重视宗法伦理的国度里，国家法律对私人复仇从认可、允许，到限制、禁止，经历了一个漫长的过程。对于复仇的人应处以死刑，但若遇赦，则能免罪，但实行移乡避仇制度，以发生被杀者的子孙为报父祖仇而与被赦的杀人者之间的再次仇杀行为。即一方面回避，另一方面仍然禁止，用双重规定来防止仇杀和恶性循环，移乡避仇是一种消极的防范措施，而且其实际功效也不一定显着，然而，在既重法又顾情的原则下，以这种相互避让的方式来缓解二者之间的冲突，也不失为古代一种理智的选择。

在古代，法律确认家庭为国家统治下的基本单元，家庭为一个整体，家长代表家庭，其它成员不得以任何个人名义从事经济活动，否则，构成犯罪。在某些刑事法律关系中，家长承担着更多的法律义务，家庭内部成员犯罪，法律不考虑具体的行为人是谁，而只是追究家庭法定代表人-家长的法律责任（失于管教），而不追究实际行为人的责任。唐律规定：罪犯家庭的特定状况，甚至能改变已生效的法律判决。如对于祖父母、父母疾病，而家中无其他成年男子侍奉，可免除执行应受的刑罚，即使所犯的罪是死罪，也可改易其它刑罚，以便该罪犯能返家侍养祖父母、父母。这又是法律向人情让步，法律强调以家庭为社会构成的基本单位，加强对家长权的确认和保护。在某些方面，甚至不惜违反法律的一般原则，以在一定程度上损害国家司法权为代价。

唐宋明清律八议制度的实施，从立法上给予贵族、官僚一系列司法特权，这些特权的受惠者既有皇亲、国戚、贵族、官僚本身，也包括他们的一部分亲属，这样，部分社会成员由于他们特定的亲属身份，则可享受八议制度。即使犯罪，也可因此在实体上或者程序上享受超过法律的一般规定之外的特权，使他们逃避他们应收的法律制裁。

另外，古代法律还确立了亲属相容隐制度。家庭内部有人犯罪，其他成员可以向官府隐匿其罪行，甚至可以向其透露消息，使其逃逸，以免受法律制裁。唐律规定，子孙告祖父母、父母，子孙处以绞刑；而被告之父祖，则不论所告是否属实，均视作自首而免于处罚。有些学者分析，即古代法律之所以作此有悖常理的规定，是为了让子孙在父祖犯罪的情况下，能够以极端的方式舍身救父祖，以自己犯罪受罚为代价换取父祖免于处罚。在此，法律又作出让步，以实现亲情义务的肯定和保护。而唐律又规定，父祖告子孙，无论是诬告还是所告属实，二者都无罪。这一制度的危害性是显而易见的，不能否认有人利用这个规定而为非作歹，破坏社会秩序。

也有时候，法律规范高于亲情义务：

法律对于亲情的倾斜，是有其内在限度的。国家统治的重要性以及政治秩序和社会秩序的特殊性，要求法律必须将其作用的重心放在维持一般政治秩序和社会秩序上。法律大部分内容仅涉及一般社会关系，它以调整这些与伦理亲情无直接关联社会关系为主要任务，对于法律所重点保护的一些特殊社会关系，即使涉及伦理亲情，法律也不再作出让步，而是舍弃亲情原则，基于法律的内在标准行使法律的自身功能。例如，对于“兔死充侍”、“存留养亲”制度的适用，法律便规定了严格的限制性条件。其中，犯谋反、谋大逆、谋叛等十恶重罪，因其严重侵害对国家统治有特殊意义的政治关系和社会关系，使不得适用特别程序以减刑或改易它刑，必须一体适用普通法律。法律严禁子孙向官府告发祖父母、父母，否则构成犯罪，但如果祖父母、父母所犯为谋反、谋逆、谋大逆的“三谋”大罪，法律又例外开禁，赋予子孙如常人一样的普通告诉权。另外，随着亲属关系的疏远，与其相应的亲情义务也渐次淡化，逐渐让位于具有一般社会意义的法律义务。在亲属容隐制度中，历朝法律也都严格限定了适用范围，小功以下亲属，不得容隐。且法律规定，在亲属之间的赡养方面，法律规定兄弟伯侄之间相互不承担此义务。

对于中国古代的情与法的冲突，虽然律法在解决这类问题方面规定了一种相互避让的基本原则。但是大多数，法律总是让步于亲情，法律制度的不公正因素很多很多，但是古代的思想观念，人们所受的教育、影响不同。在那样的思想基础上，人们接受了这一制度。我们现在所要做的，就是对古代的法律制度去其糟粕，取其精华。

在中国法律制度史中，各个朝代都可以找到一些罪名：如西周的不孝不友，在“不孝”、“不友”、“不悌”、“不睦”等违背宗法伦常的罪名中，“不孝”罪被认为是最严重的罪。但是在现代社会，不孝却上升到道德层面上，没有罪可以治他，难道人的素质真的达到了那种境界吗？在街上随处可见头发花白的老人向人乞讨。对于老人上诉索要赡养费已屡见不鲜。所以我们应该借鉴古代法律，让那些不赡养老人，并弃老人于门外的人受到应有的惩罚，而不仅仅是判决让其按时给付老人赡养费那么简单。亲情义务法律化使亲情义务的履行受到了内外两股力量的推动，伦理亲情获得了特别强有力的保障，但是目前，亲情义务与法律义务的冲突进一步的冲突，进一步的激化。就如上面我所说的尊老问题可以说法律在很大程度上仍未突破宗法伦理防线而渗透到家庭内部。
 
【作者简介】
毛晶晶，江苏省扬州市邗江区人民法院任职。


【参考文献】
《中国法史学精粹》、《中国法制史》