中国企业在市场条件下的合同风险防范与管控

企业在经营管理中的合同风险（其实在中国还有政策风险、后继政策和后继法律风险以及地方政策风险，下同），必须在企业高层重视下再通过企业的法务人员或外聘律师来规避和管控。一旦风险出现，“救火”式效果无论如何去努力也总会伴随损失而出现的。所以，为了能给中国企业或在中国注册的外资企业、跨国公司输入合格且高素质的律师来做企业法律卫士，最大限度保护本企业在市场经济中不出或少出合同风险，本课程将尽其可能全面详尽地讲授企业的合同风险的立体防控、化解和管理方法，虽然用“管控风险”一词时不能恰当、精准地反映出企业防控、化解企业合同风险的实际运作过程，但本文仍沿用“管控”一词，只是听者知道其中差异就行了。下文将把五种保障企业合同风险管理的模式逐一阐述和穿插分讲于五种企业组织架构中去。这五种保障模式：

（一）、内部控制机制保障（建立企业决策层管理层操作层联动制度）；

（二）、常设法务组织保障（法务人员高度全程介入）；

（三）、全员参与培训保障（管理层和员工的基本法律知识素养）；

（四）、外部律师专业保障（名牌律师事务所的选择与使用）；

（五）、政策地方规定保障（国家要规范外部市场环境）；

一、大型国有企业（含集团型公司）的法律工作机构建立与建设是防范合同风险重要的组织保障和专业保障。

（一）总部层面的法律工作机构设置，人员分高中低合理匹配：总法律顾问、总监、主管、专员等；

（二）总部与下属子、分公司法律工作机构和工作人员的上下级关系、协调、指导、配合与监督，有的还有领导关系；

（三）总部（集团公司、投资型公司）与控股、参股企业的法律关系而衍生的风险共控关系；

（四）总部的法律业务分类与风险管理：

1.合同或契约性文件的创制、修改、审查和事后追踪与反馈、研评制度；

2.公司的所有规章制度的订立、实施、修改、审查和汇编都应有法务参与；

对下属子、分公司或参、控股公司的上述文件的修订和实施也应提出法律上的建议以保证集团或系统内法律文件、效力的整体协调性；

3.法务人员全程参与公司上层的重大的生产经营管理中的有法律性质的决策活动，以规避事后风险；

4.主动建构公司的合同风险防控机制并拟制如《法律事务管理办法》、《合同业务操作指引》、《公文印信授权书管理办法》、《职工绩效考核奖惩办法》（涉及法务工作部分、如商业机密、同业禁止等）。

（五）调研、分析、论证公司各职能部门有无合同风险潜伏隐患并提出改进和防范、化解意见；对具体性质的法律问题要讲明说透风险与机会并存一体的比例，要给出备选方案、不能只批评不开“药方”。

（六）全程参与公司的诉讼（含民商仲裁、劳动仲裁、行政复议）活动。用尽全部法律手段和律师承办案件的技巧、外部条件争取化解已面临的合同风险。

1.当原告时的对策：全面吃透案情，把握案件各环节，积极收集各种证据，筛出焦点难点，研究利弊得失，备选诉讼方案二个以上，一切以公司利益最大、风险最小甚或全胜为转移等等；

2.当被告时的对策：冷静应对，寻找和收集各种证据，分析研究甚或集体讨论疑难案情，对己方不利的因素争取转移对方攻击焦点；对己方有力的方面，争取扩大，反攻为胜也可顺势和解，但不可留后患，以避免风险后的“再风险”；

3.当第三人时的对策：被动地因原被告之争“拉入”诉讼，应仔细、全面衡量两造之诉因和可能产生不利于乙方的结果，争取对己方有利的诉讼结局，多争取到原告或被告对己方的让步和善意，可和解可上诉均要巧安排，同时提前与公司决策管理层分管法务领导沟通请示，降低合同风险；

4.当劳动仲裁案中的申请人或被申请人时的对策：收集证据，熟悉劳动方面的法律特别是劳动规章、政策（当地具体政策的特点和细化），研究和分析案情，研究劳动合同，争取和解，与公司人力资源部门共同合力承办案件效果更好；

5.行政复议、诉讼案件的对策：在企业少见，但一旦出现，应特别研究分析该案所涉及的法律法规相关政策，公权力机构对本案的影响，多请示公司高层决定诉讼方向和指导性意见。

（七）对公司所有员工的法律知识培训常态化是防范法企业合同风险的一种有效的企业文化，也是本企业生存建设环境中不可少的多元保障之一。

1.公司高层懂法，会对企业的经营管理活动中涉及法律、政策部分把握的更好；

2.公司员工懂法，会在执行实施公司各种业务员中自觉地避免合同风险，间接助力于企业法务工作，真正形成“法律之网在企业”；

（八）公司的法律业务档案、资料文书甚至一张看似不相关的纸，都可能为减低、减少企业法律风险有大益。上面提及的授权书、合同用章以及表见代理事件都与法律风险和档案台帐的管好有关。

（九）与公司各业务职能部门的，有法律性质的特定项目上的分工配合、沟通与支持、协调与研讨很重要。用团队或工作应对专项谈判和特定业务（上市、证劵、投资等）以降低法律风险--用小的成本，更小的风险换取更大的利益是所有企业经营的理想状态。

（十）对公司下属子、分公司及控、参股公司，总部法务机构或外聘律师还负有在法务工作领域中领导、指导、交流、检查、联合办案的职责。对集团公司下属的二、三级（子、分公司级企业）也要参照上述模式，这是对风险进行有效管理的一种多元化组织保障和专业保障。

（十一）为公司的一些重大经营管理活动及决策出具法律建议书或法律意见书或专门的律师函，以避免、防控、化解法律风险。【举案例佐证】

二、集团型大企业中的子、分公司的法律工作机构建立与建设应与集团系统法务工作配套进行，是本企业法律风险防控所必要的组织保障。

（一）参照集团公司的组织架构，建立本企业精干高度专业化的法务工作组织；

（二）对本企业非法人单位（项目部），各职能部、室、办对外洽谈合同业务以及其他有法律意义的事项进行法律风险管控的制度性建设特别是合同流程会签管理--法务工作提前介入和重点下移；

（三）对企业上级主管法务部门的对口请示汇报或联合办公办案或交流案情；与同属一系统的平级企业的法律专项纠纷的内部处理和法律风险的分担与分解也属于企业风险管理控制范畴；

（四）对本企业规章制度的建立、创制、修改、实施应注意与集团公司的文件体系不发生冲突，也应与平行的同级子、分公司不冲突。从公司规章制度整体协调方面保障集团内各企业（公司）间法务工作联动机制，用优异的法务工作促成法律风险最小的企业生存最佳状态；

（五）与集团公司法务工作机构一道，要与专门处理特定法律业务的强项的律师事务所和法学研究机构甚至有的国家机关建立联系，随时请教、咨询法律问题，必要时不惜成本建立委托关系合作处理特定事项，以减低减少甚至消弥法律风险；

（六）可采用本课程内容中对集团公司防范法律风险进行管理的第（四）条的1、2、4，第（五）、（六）、（七）、（八）、（九）、（十一）中的描述来对本企业的法律风险管理工作进行规定。【举案例佐证】

三、大型私营民营企业（含股份制、家族式、集团式民企）的法律工作机构的建立应更急迫更重要更强大，才能及时有效、长期防控法律风险。

（一）集团总部的股东会、董事会、经理（总裁）会议中的法务人员参与是必要的；股东会各种文件，董事会议议程、决议和决定，总裁办公例会的决策事项的法律属性文件的起草、创制，对外对内所有可预先防控的法律风险（特别是上市企业）都应有法务人员参与论证和研判；

（二）集团公司分级管理的规章制度、文件的存废取舍存留的合法性审查和创新文件的出台与实施，法务人员全程参与时职责所在职能必须；

（三）对总部法务机构的设置，法务专业工作对防控法律风险很重要，不可替代或缺。法务机构的编制、地位、权限、职能边界不同于国企组织架构：体现其灵活、多变、重奖重惩的特点；

（四）总部与下属子、分公司，参、控股公司的法律地位、权责涉及到法律风险的分解分化和分担，法务人员应注意这种权责利的分享与分配。应注意与各单位的法务机构、人员沟通、互动、协调、保持一致性，以体现公司投资人的最终意志；

（五）本企业中的合同业务的审查可参照本课程内容中第一条第（四）条1、2、3、4的规定；

（六）全程参与公司生产经营管理活动中有法律性质的决策和具体事项，全天候为企业护航；

（七）法务部主动依职权参与本企业或参与下属子、分公司已发生、可能发生的全部诉讼（民商仲裁、劳动仲裁、行政复议等，下同）活动。具体描述见本课程内容第一条中第（六）条中五种诉讼活动描述，但不必相同，操作时会有私企特色（如让步、快调、吞下苦果、决策快捷等）；

（八）配合公司高层、体现公司领导意志，与政府、各政府主管部门进行非法律禁止性规定的多管道协调、沟通，对政府办事手续扯皮、繁琐法务人员可用熟知法律的优势化解政策风险和法律风险以及地方政府“土规定”的风险（危险）。用法律知识与律师执业技巧保障企业经营活动顺利开展，多元的全方位的法务工作“组合拳”综合工作可化内部外部阻力为零；

（九）1.对所属的子、分公司、公司内各部室、下属项目部的法务工作进行规划、指导、检查与监督并提出整改意见，集团公司各子、分公司的法律信息应共享（机密信息要内外有别）并制度化；

2.对子、分公司的法务工作、法务人员要把控、互动、调整，“一票否决”建议权的有力行使可减少和降低集团系统内的法务机构和其他职能部门人员的内耗，要有步骤建立一种机制力求集团系统内法务工作无缝衍接并网络化；

3.各公司、部门的法务工作有时交叉和牵连和发生矛盾以及会商困难时，总部的法务机构要有平衡与协调制度设计和安排；

（十）档案、资料、文件归档登记、调取、保管对降低与减少法律风险的意义重大，参见本课程内容第一条第（八）条的描述；

（十一）对公司所有员工的法律知识培训教育，特别是高层中层、重要职能部门的培训很必要，培训完的后续考查测验也必须追上。企业全员懂点相关的法律知识对防控法律风险悄然而至很重要。要避免企业法务人员单兵作战，企业内全员学法全员保障法律风险管控是一种更有效、更长效、更体现现代企业全面立体的企业管理法律风险的治本之策。【举案例佐证】

三、中、小型企业（不分国企私企）建立法律工作机构或设立法务岗或外聘律师时防控企业法律风险的重要工作。

（一）法务工作的地位、人员配置和作用、工作流程、对公司的决策活动如本课程内容中对大型国企的描述，这类型企业的法务工作可能与上述第一条第（一）部分描述无根本变化；如私企，法务机构人员可能受个人意志，家族意志控制，一人独断色彩浓重并影响发挥，有时法务工作配合难度较大，非法律因素，有时支配该企业法律风险的管理并影响其走向；

（二）对股东、对合伙人的行为规范最好能体现在公司规章制度中，对企业的股东、高管最好“先强己、练内功、再掌兵”的局面出现有利法务开展工作；

（三）合同的订立、审查、反馈与跟踪可参照本课程内容第一条第（四）条、1条、2条的描述来进行本企业的合同方面的风险防控管理工作；

（四）诉讼（含仲裁、劳动仲裁、行政复议等），可以参照本课程内

容第一条第（六）条描述，但在执行时私企的操作会与国企有异同处；

（五）企业的法律知识培训、档案台帐制度，可参照第一条第（八）条描述；

（六）投融资、并购、招投标、上市、分立等法律事务对中小企业可能产生的法律风险将在本文中《综合类分题讲授科目》中详尽阐述，这样串讲安排对学习与讲授的效果更好；【举案例佐证】

四、个人企业（合伙、个人独资）企业的法律风险的管理。

（一）由于中国企业类型中自然人所占（包括合伙）比例不大，更由于个人意志和决断在此类型企业中色彩很重，法务机构在这类企业少见，但有法务岗设置，所以它的特点决定了这类企业法律风险的管控和管理制度建立，法务人员难有大作为，难以发挥法律专业在企业中“防火”、“减压阀”作用；

（二）这类企业除了可能承受法律风险外，还可能随时出现有政策风险（自然风险例外）、个人性格带来的风险也体现在企业经营管理活动中和结果里；

（三）合同管理、台帐管理和公章、授权委托书与其他部门工作互动、沟通、配合的无序、零散、无章可依的现象严重，个人随意性处置法律风险事务较多、有时有对赌成分；

（四）企业里的培训制度安排可能没有，各种合同管理制度也包括公章、授权委托书的管理也可能没有或有但执行力差，法定代表人可一言废之。法务人员参与企业重大经营管理决策活动没制度保障和要求，往往领导人一句指示可定有无。

（五）法务工作没流程制度，外聘律师事务所也“顾而少问”，领导人敢对法律风险“赌一把”，企业的法律风险有时与可能的机遇并存，但风险会更大；【举案例佐证】

五、外资企业中的法律机构的设置对防控管理本企业的法律风险作用巨大。

外资企业（含大、中、小型企业）的法律风险治理与把控不同于中国大中型国企与中国大中小型私企（民营）企业，更不同于个人、合伙企业，主要有如下特点：

（一）企业常外聘律所甚或名牌律师、国外大型律所为本企业法律顾问为本企业强大法律力量外援的不少，特别是跨国公司，他们在本企业一定会设立法律工作机构或法务岗，以降低经营活动中的法律风险；

（二）由于受中国法律管辖，受中国现时期几个关于外资的合资合作独资的法律法规调控，同时外国与中国市场的政策变化、交易习惯、人文环境之不同，外资企业为防范法律风险，一定聘有中国大陆法律专业知识的法律人才为其保驾甚或打点关系和平衡外部关系以降低经营中的风险；

（三）公司的合同、印章、授权书、法务档案的管理齐备、制定规范、发现问题及时、公司领导特别重视法律合同风险的防控；

（四）本企业的法务与可能外聘律所的对接、互动、合作、协同处理法律业务；

（五）外企聘用的律所与律师由所聘律师工作的勤勉可能会今后长期合作，与国内企业有时与国内律师所“顾而不问、少问、懒答”的短期合作关系不同。律所给予这种外资企业的法律服务由于外企支付的高薪和今后长期合作的考虑一般都是高质量、勤于服务的诚信的高明远视的工作态度，合作也是双赢的；

（六）外企中的小型企业设立法务岗，法务人员可随机处理本企业一些小而散碎的低端法律业务，如有重大问题可及时请示汇报，如遇紧急案情出现可安排后续方案以防风险加大并可和其他职能部门联动先合力处理，再通知外聘律师从容周全研究解决办法；

（七）外资中的法律培训、全员学习和法务人员出国培训深造对企业法律风险防控作用。【举案例佐证】
 
【作者简介】
张友苏，北京市金台律师事务所律师。