行为与罪责:基于网络技术的几点适应性考量（上）

摘　要:基于网络技术给人类经验已经或将要带来的深刻变化,本文对于犯罪论体系中的行为理论、过失责任理论以及责任的期待可能性理论进行若干适应性考量。强调网络虚拟行为的“社会重要性”;认为应当通过增加结果避免义务对网络技术下过失责任适当扩张;并以著名的雅虎案为例,论述了网络技术下期待可能性之为技术可能性的主张。

关键词:行为 过失 技术可能性 期待可能性 罪责 网络犯罪
 
近代以来,哲学对事实和价值二分,认为科学无非是事实的、中立的科学,不应回答有关价值、理性的问题,并由此造成自然科学与社会科学的对立。如英国皇家学会干事长胡克为其学会草拟的章程所言:“皇家学会的职责是:通过实验改进自然事物的知识,以及所有有用的技艺、制造业、实用机械、工程和发明的知识。同时不干预神学、形而上学、道德、政治、文法、修辞学或逻辑。”[1]然而,随着科学技术对社会发展的影响越来越深刻,所谓科学技术中立说受到了越来越广泛深入的批判。尤其是自上个世纪后期以来,以网络信息技术、生物基因技术和纳米技术为代表的现代科学技术的不断发展及其深度社会化已经使得这个分界失去意义,科学技术和社会不再一分为二、互不相干,技术成为了新的社会范式,成为任何社会科学研究都不能忽视和脱离的载体和平台。

在我们提及的三大现代科学技术中,网络信息技术是目前技术成熟程度和社会化程度最高的,正如工业社会中的能源重组了工业社会一样,它正在重组着后工业社会。从更广阔的历史前景看,网络化逻辑的扩散,实质上会改变生产、经验、权力与文化过程中的操作和结果。[2]一方面,人们预言,正如生物基因技术将改变人的自然属性,网络技术则通过提供新的社会交往模式和对人类感官的延伸而将改变人的社会属性,对于人的行为、责任能力及其社会期许都会产生深层影响。另一方面,网络信息技术已经成为现代社会的普遍技术范式,它正在改变着我们的社会形态,必将带来人类经验的深刻变化。

基于此,本文对犯罪论体系的起点——行为及其终点——罪责在网络技术和网络社会受到的影响,在犯罪论体系的框架内试作几点适应性考量(限于篇幅,本文仅就其中的行为理论、过失理论及期待可能性理论进行探讨)。

一、关于网络虚拟行为

(一)行为理论的发展

自德国刑法学家贝林格于1906年提出古典犯罪论体系以来,行为理论的变化发展始终是犯罪论体系发展变化的出发点和触发点。行为理论所要确认者,是何种人类行止刑法方加以规范的判断,即何种人类行止具有受刑法规范评价之资格。[3]

1.因果行为论

贝林格在其建立的古典犯罪论体系中对于行为的认识被称为因果行为论。

自启蒙运动以来,自然科学的发展突飞猛进。受自然科学发展的影响,古典的因果行为理论(由初期的“身体动作说”发展为“有意行为说”)认为行为即在客观上为人的举止,在主观上为有意识的活动。是一个由于人的主观意思活动而导致身体外在举止动作的因果历程,至于意思内容则非所问。

因果行为论虽然描述了行为的本体物理特性,但却把对于行为的理解等同于对自然现象的观察;同时它也不能解释不作为犯的问题。

2.目的行为论

因果行为论将行为等同于自然现象而丧失了人作为主体的特性,其局限性自然不言自明。20世纪30年代,目的行为论由德国学者魏尔采尔首倡。目的行为论不再将人的行为简单地看作是身体举止,它强调行为并非单纯盲目的因果历程,而是受目的支配的身体动作。目的行为论可以很好地解释故意犯,但对于过失行为则无从解释。

3.社会行为论

有鉴于此,几乎在目的行为论产生的同时,李斯特(Von Liszt)的高徒修密特(E. Schmidt)提出了社会行为论,认为刑法上的行为是人的意志所支配或可支配的,具有社会意义的人的身体动静,是作用于社会现实的社会现象。但并非所有具有社会价值的行为都是法律所关心的,只有具有“社会重要性”的行为方属构成要件该当性的对象。

4.人格行为论

人格行为论则认为行为即主体人格的外化。它被认为是对“因果行为论”的扬弃:将因果行为论中的“意识活动”表述为更加精确的“人格意志体现”。然而人格行为论也并非万全:能否以主体人格来定义行为,如此定义是否混淆了责任和行为的关系等,都是必须回答的问题。

(二)网络空间的社会行为论

网络的出现改变了人类的行为方式和交往方式,因此,如果说最初的行为理论——因果行为论的建立是在认识论和方法论上受到自然科学的影响的话,那么,网络信息社会对行为的认识更是直接打上了网络信息技术的烙印。

1.虚拟行为的本体特征

第一,行为的物理因素虚化,即网络行为的物理属性已经虚化为单一的人机交互动作。虚拟性可说是网络技术及其构建的网络社会最为突出的特征。在由信息技术搭建的网络中,任何事物都是一连串的“0”与“1”,即便是人也不例外。在网络中,作为主体的人已经被去除其物理实体,而拟象化为字符串粘贴在网络形成的虚拟时空中。而以数字形象存在于网络中的虚拟人在网络中实施的网络行为也不过是一连串的数字:在网络中,无论人们想要实施何种行为,都必须通过向计算机网络输入指令来执行。

因此,从物理空间的角度来观察网络中的虚拟行为就会发现,网络行为的外在物理动作变成了单一的指令输入动作。换句话说,尽管人类可以在网络中实施各种各样的行为,但如果仅从物理空间的动静举止考察,则似乎所有的人类举止都化为单一的举止——人机交互,包括敲击键盘、滑动鼠标或者触摸显示屏以及其他可能发展出的人机交互方式。无论是购物、聊天还是盗窃、诈骗,从物理世界来观察,都不过是一系列的向计算机网络输入指令的动作而已。可以想见,随着网络信息技术的不断发展并泛化,人机交互方式将越来越简便,成为更加微小的身体动作,行为的传统物理特性也将随之进一步虚化。

第二,网络行为结果的不确定性。网络行为尽管可以还原为物理世界的传统形象,但与传统行为方式相比,除了物理特性逐步虚化之外,其结果还存在巨大的不确定性。这是因为网络本身的技术特性——无中心的拓扑结构决定了人的无中心行为可能通过网络的延伸而无限放大,行为的结果因而存在不确定性。一些著名病毒的制造者在制造病毒时并未料到病毒发生自动变种或由他人继续编写升级版本,从而造成不可预见的灾难性后果;网络上的攻击行为,如分布式拒绝服务攻击(DDoS)的规模及后果也是行为人难以准确预见的。

2.虚拟行为的“社会重要性”

必须看到网络空间存在着现实和虚无、有序和无序、时空和超越时空的二元属性。网络社会和网络生存的虚拟性并不能否定网络社会和网络生存的实在性。互联网专家William Gibson说,Cyberspace是一个“共同的假想”[4] ,这就意味着,网络空间虽然是虚拟无形的,但我们置身其中的行为与观念却应当是共同的。

虚拟生存可以找到传统社会中的对应,这个映射的存在就在于人类行为的社会意义和人类社会的文化认可。因此,人作为虚拟的字符在虚拟时空中的生存活动并不是虚无或单一的,或者说并不是按下按键或滑动鼠标本身,而是具有与传统物理世界中同效的社会意义和文化意义。这种具有社会意义和文化意义的虚拟生存才是我们所说的网络生存;同样,这种具有社会意义和文化意义的虚拟行为才是我们所说的网络行为。网络上的一切虚拟行为都可以在网外传统行为方式中找到映射:网络上的聊天、购物、签合同,网络上的赌博、诈骗、盗窃,即便是所谓的“黑客行为”——侵入他人所有的设有保护的网络信息系统,也犹如侵入他人住宅,绝非适法行为。何况黑客行为也在变种,2004年2月1日凌晨,Mydoom病毒攻陷了SCO公司网站,然而,一些专家却警告说,针对微软和SCO的攻击可能是要转移人们的视线,而真正的目的是通过受感染电脑传播垃圾邮件。法国反病毒公司F-Secure的Michael Albrecht称,上个世纪90年代的黑客一般是年轻人,并且在制造病毒后只在网上作政治性声明就了事,但今天的电脑犯罪者却在追求收入,“一些人在传播垃圾邮件并且以此作为生财之道”[5]。

可见,虽然没有传统的物理世界作为行为和交往的平台,虽然身体举止不同于传统世界中的行为方式,但它仍旧在满足既有的人的需要,实现着同样的社会效果,体现着同样的社会价值。

3.网络空间宜采社会行为论

前述四种行为理论被认为分属存在论的行为理论和价值论的行为理论,前者从行为的外在特征(因果行为论)或内在特征(目的行为论)判断行为,仅局限于行为本体;后者则在理解刑法中的行为时引入规范评价因素(社会行为论和人格行为论)。[6]从行为理论的演进过程中可以看到,行为概念中的物理因素在逐渐消解,评价因素则逐渐增多,正因如此,才逐步提高了行为概念的解释力。

从考察行为本体特征的存在论行为理论出发,一方面,网络行为的物理属性虚化导致在不问行为人意思内容(从因果行为论出发)的前提下考察网络虚拟行为将毫无意义:人的身体动作就只是敲击键盘而已;另一方面,目的行为论认为行为是目的的实现,强调行为的可操控性。然而网络行为的不确定性恰恰使得行为尽管可以有目的,但却可能难以操控,仅仅强调人机交互行为的目的难以解释网络虚拟行为;何况网络行为也存在无意识的过失行为(如无意中碰到输入键、用户打开了来历不明的邮件附件而无意中加入到分布式攻击行动中等)。由是观之,强调行为本体特性的所谓存在论的行为理论对于网络虚拟行为而言,较之传统物理世界的行为动作来说,其解释力只能是更加捉襟见肘。

网络的出现和普及在虚化其物理特性、增加行为结果不确定性的同时,却极大地彰显了个人的影响力,对于网络行为在刑法意义上的考察显然应当选择价值论的行为概念。

人格行为论为行为概念的界定增添主体评价的价值因素,但其局限性也是难以克服的:尽管对于惯犯、累犯行为具有较强的解释力,但对于偶犯、初犯的行为却显乏力,易将“人格”的内涵演绎为“意志力”、“控制力”。对于大量以挑战网络系统为乐的黑客行为,尤其是号称“保家卫国”的“红客”行为来说,人格的外化与主观恶性的对应性更弱,而网络行为结果的不确定性,也使得人格行为论产生了新的局限性。

网络行为的物理因素尽管已经虚化,甚至随着网络技术的不断进步可能会完全消失,但不变的是那个“共同的假想”,其“社会重要性”始终是界定其刑法意义的根本。因此,考察网络虚拟行为应当从它的“社会重要性”出发,以凸显其社会价值,弱化其物理特征。

二、关于过失责任

(一)过失理论的发展——科技发展的“亲生子”

人类生活由简至繁,随着科学技术的发展和现代危险社会的到来,过失理论的重要性日见彰显。德国刑法学家恩吉斯称过失犯是刑法学的“私生子”,那么套用恩吉斯的话来说,过失犯理论的发展却是科学技术发展的“亲生子”。

1.旧过失犯理论

旧过失犯理论认为过失责任的本质在于行为人由于不注意而违反了结果预见义务。然而,在现代高科技社会中,科学技术的发展与运用本身就伴随有侵害社会和公众法益的危险性,预见可能性显而易见,因此,如果以未预见结果的不注意的心理事实作为归责的根据,无异于要过分限制甚或取消人类运用科学技术的行为。因此这一理论在危险社会造成过失责任的实际扩张,往往成为苛责。

2.新过失犯理论

现代科技社会处处都有危险,然而生活的便利和社会的发展正是这些危险换来的。为了适应现代工业社会的发展,产生了“容许危险”理论,即通过危险社会通行规则的遵守或者是社会利益与风险的衡量,为维系现代社会运作与发展而为法律允许的危险。在此基础上,过失理论发展为新过失理论并成为通说。

新过失理论认为过失责任并非仅仅在于预见可能性,而在于行为人有无尽避免结果发生的义务,并以与危险行业相关的行政法规及行业惯例作为注意义务的标准。新过失犯理论中注意义务的中心由结果预见义务转为结果避免义务,体现了过失责任的适度收缩,即只要行为人根据行政法规的规定及行业行为标准,尽到结果避免义务,即使发生危害结果也不承担过失责任。

3.新新过失理论

晚近提出的新新过失理论认为过失责任的本质在于有无危惧感且有无尽避免结果发生之义务。由于“危惧感”虚无缥缈、似有若无,将预见可能性抽象化,在预见义务上的要求更甚于旧过失论,几与严格责任无异。新新过失论并未成为通说。尽管如此,新新过失理论仍不失为一种人本主义的关怀和对技术理性的突破。

(二)网络技术下的过失责任

1.网络空间人类能力的一般非比例性

第一,人类能力发展中的一般非比例性。曼海姆提出,人类能力发展中的一个特点在于一般非比例性,即人类拥有技术和自然科学的知识,常先于对道德力量和社会诸力量的效用的认识。飞机投掷炸弹的行为意味着什么呢?那只不过是人透过技术发明所得的最新成果来满足古老的、原始的冲动和动机。[7]

第二,人的行为能力被网络放大。网络的出现和普及极大地彰显了个人的影响力,与工业社会的危险行为主要来自危险行业相比,个人行为超越时空,制造危险的能力倍增。同时,随着科学技术对于社会发展的影响逐渐成为决定性的,理性逐渐失掉了其价值理性的成分而只剩下工具理性,而网络信息技术的发达使得这一工具理性获得进一步发展。人们认为,通过网络信息技术的进步,人的选择的合理性更加能够获得深化发展。人成为信息的载体中介,更加成为估算成本风险和效益的机器。通过网络,个人即可实施传播病毒、入侵系统等破坏力极大的行为。

第三,人网异化与对结果控制能力的减弱。技术的异化和人的异化给网络行为带来了悖论:网络技术在延伸和放大人的操控能力的同时却也在使得人的操控能力弱化。

主体创造物本来是主体为了达到人的某种控制性目的的。可是物却往往反过来成了奴役人、控制人的力量,造成人的异化,网络技术也是如此,当人们过分依赖网络技术而放弃了控制权和判断权时,网络时代的人网关系就开始异化了。享受了网络技术的人们就如马尔库塞所说的,是“受到抬举的奴隶”,但毕竟还是奴隶。同时,网络虚拟行为的不确定性也使得个人的预见能力和控制能力减弱。

在技术日益发达的现代社会中,如果个人和全体人类的理性控制能力不能与技术的发展同步,那么我们当前的社会秩序将荡然无存。而网络社会中人类能力发展的一般非比例性更加凸显,更需要强有力的技术控制能力和理性控制能力来规制人类的行为。

2.网络空间过失责任的扩张

第一,网络社会的容许危险。由于网络技术、生物基因技术和纳米技术的出现及其不断深度社会化,人类社会将由工业危险社会进入后工业危险社会,而眼下主要表现为网络危险社会:网络行为的无限放大及其不确定性使得网络时代的危险较之传统工业社会更甚。毋庸置疑,基于工业危险社会提出的容许危险理论显然仍有其顺应社会发展的理论机能。这个不能因噎废食的道理很简单:我们不能因为要阻止计算机病毒的传播就阻止网络的使用。

当然,正因为网络社会的危险可能无限加大,对于危险的容许程度应当如何,还需要更加谨慎的评价。

第二,不应信赖之原则。信赖原则是指行为人基于对第三者行为方式的信赖而实施的行为所产生的危害结果不承担责任的理论,它是容许危险理论的具体应用,主要适用于交通事故责任的判定,如相信绿灯时垂直方向的车辆会停止行驶,相信行人只在斑马线横穿马路等等。基于此类信赖,排除了行为人对于危害后果的预见可能性,从而也减轻了行为人的结果避免义务。

然而,网络空间的行为和交往除了虚拟性之外,最大的特点就在于它的匿名性,不要说信赖他人的行为方式,就连对方是男是女、姓甚名谁也不能肯定,即使是数字签名技术也不能保证它的物理真实性。另一方面,网络技术发展至今时间尚短,尽管保障网络安全的技术协议(如网络层安全协议Ipv6、传输层安全协议TCP等)有了初步确定,但其行为规则和伦理规则仍然众说纷纭、尘埃未定。因此,在网络技术仍处于初期水平时,在网络伦理尚未建立健全之时, 不信赖显然要比信赖更加安全。

第三,过失责任的扩张:增加结果避免义务。有鉴于网络社会人类能力发展的一般非比例性和过失危险行为的日益增加,过失责任应予适当扩张。同时,在网络及网络行为不断泛化的时候,人物化为网络技术的一部分,预见和控制能力减弱,更需要通过刑罚来尊重他们的理性以便将他们解救出来。

过失责任的中心在于注意义务的有无和多少,增加注意义务也就扩张了过失责任。基于此,一方面仍从容许危险理论出发,在网络技术构建的危险社会中,过失责任的本质仍应采取新过失论的观点,强调其结果避免义务;同时,既然新过失论的中心在于结果避免义务,则对于结果避免义务具体设定的轻重也会在一定范围内加重或减轻行为人的过失责任。因此,过失责任的扩张应当着眼于增加行为人的结果避免义务。另一方面,不应再通过信赖原则判断行为人的预见可能性并减轻其结果避免义务。司法实践中已有此类判例,如巴黎法院判决的雅虎案件(后文详述)。

当然,由于网络虚拟行为往往难以控制其结果,增加结果避免义务的实际意义仍有待商榷。然而,作为过失责任的要素,增加结果避免义务、适当扩张网络时代的过失责任仍是必要的。
 --------------------------------------------------------------------------------

[1] 吴国盛.科学的智慧[A].吴国盛.自由的科学[M].福州:福建教育出版社,2002.136.

[2] 谢俊贵.当代社会变迁之技术逻辑——卡斯特尔网络社会理论述评[J].学术界,2002,(4).

[3] 柯耀程.变动中的刑法思想:修正二版[M].台北:元照出版有限公司出版,2001.9.

[4] Burney.Virtual Crime. //cybercrimes.net/virtual/virtual.html.

[5] 唐千. Mydoom病毒造成全球经济损失已经达到261亿美元. http ://it. sohu.com/2004/02/01/11/article 218851140 .shtml.

[6] 陈兴良.本体刑法学:第一版[M].北京:商务印书馆,2001.233.

[7]〔德〕卡尔·曼海姆.变革时代的人与社会[M].刘凝译.台北:久大文化股份有限公司、桂冠图书股份有限公司,1990.25.

刘守芬 方 泉


作者单位：北京大学法学院

文章来源：《北京大学学报(哲学社会科学版)》2004年5月第41卷第3期。