派生犯研究

摘 要：我国刑法有14个罪名在犯罪构成上与其他犯罪之间存在派生关系。本文试图用“派生犯”对这一刑法现象进行概括,并提出其具有法定性、派生性、事后性、故意性的共同特征。研究派生犯不仅有助于刑事立法的科学化和完备化,而且有利于定罪量刑和刑事诉讼的顺利进行。

关键词：派生犯　本质特征　刑法概念
 
“派生犯”是我国刑事立法和司法实践给刑法理论研究带来的一个新课题。我国刑法经1997年和四个刑法修正案修订后,分则中有13个条款规定的14个罪名在犯罪构成上与其他特定的或不特定的犯罪之间存在着派生关系。但是,由于理论上尚缺乏对这一刑法现象的深入系统研究,不少问题困扰着司法实践。本文试图就派生犯的概念、特征以及研究派生犯的意义进行初步探究,文中观点也许尚不成熟,但愿能有抛砖引玉之效。

一、派生犯概念之界定

何为“派生犯”?此前尚未见学者们专门论及。早在1997年刑法修订前,有学者就指出:赃物犯罪是由“本犯”派生的“连累犯”。[1]应该说上述观点已经注意到派生犯这一刑事法律现象,然而,却没有真正揭示派生犯的本质特征。这是因为:用连累犯表述这一法律现象,名实不符,且与“连累”的本意相矛盾。因为“连累”,意为“因事牵连别人,使别人也受到损害”。[2]另一方面,我国刑法坚持罪责自负、反对株连原则,即谁犯了罪,谁承担刑事责任,决不能连累和处罚与犯罪无关的人。如果用连累犯这一概念,则有悖于这一刑法基本原则,使人们产生一些不必要的误解。我们认为,可直接用“派生犯与其本犯”的术语来表述这种刑事法律现象。这样不仅可以避免上述概念使人产生的困惑,而且更为重要的是,“派生犯”可以全面揭示出这种刑事法律现象的本质属性和内部联系,也更便于人们准确理解和运用于理论研究与刑事司法实践。这里,我们试对派生犯作如下界定:派生犯是指我国刑法规定的、在犯罪构成上以其本犯的相关人或物为自己犯罪对象的一种事后帮助型犯罪。例如,甲在乙犯盗窃罪后,收买所盗物品,则甲收购赃物罪就是乙盗窃罪(本犯)的派生犯。

二、我国刑法中的派生犯及其分类

我们知道,分类是人们常用的一种明确概念的逻辑方法,可以明确概念反映对象的数量范围。为了揭示派生犯这一概念的外延,根据刑法分则的有关规定,通过上述列举,可以把派生犯进行以下分类:

1.根据派生犯的同类客体可以把它划分为两大类。一类是妨害社会管理秩序的犯罪,简称妨害社会管理秩序类的派生犯,其中多数是妨害司法类的。如洗钱罪,窝藏、包庇罪,拒绝提供间谍证据罪,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪,包庇毒品犯罪分子罪,窝藏、转移、收购、销售赃物罪。另一类是国家机关工作人员利用职权实施的渎职犯罪,简称渎职类派生犯。如徇私舞弊不移交刑事案件罪,放纵制售伪劣商品犯罪行为罪,帮助犯罪分子逃避处罚罪。

2.根据派生犯的行为类型可以分为作为的派生犯与不作为的派生犯。除拒绝提供间谍犯罪证据罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪4个罪名属不作为类型外,其他多数派生犯都是作为型的。

3.根据派生犯的构成主体可以分为一般主体的派生犯与特殊主体的派生犯。特殊主体的派生犯有包庇、纵容黑社会性质组织罪,放纵走私罪,放纵制售伪劣商品犯罪行为罪,徇私舞弊不移交刑事案件罪,帮助犯罪分子逃避处罚罪,其主体均为国家机关工作人员。除此之外的派生犯,均由一般犯罪主体构成。另外,单位也可以成为洗钱罪,非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪,非法收购、运输、加工、出售珍贵树木、珍贵植物及其制品罪,非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪的犯罪主体。在这里有一点需要说明,派生犯的主体是本犯以外的人,即本犯不能成为派生犯的主体。例如盗窃犯人窃取财物后又销售赃物的,不构成销赃罪。刑法理论和审判实践都认为本犯处理自己犯罪所得赃物的行为,为其先行的犯罪行为所吸收,是一种不可罚的事后行为。

4.根据派生犯的犯罪对象是否特定,可以分为特定的派生犯与不特定的派生犯。除窝藏、包庇罪,窝藏、转移、收购、销售赃物罪,徇私舞弊不移交刑事案件罪,帮助犯罪分子逃避处罚罪4种派生犯,是在原来不特定犯罪的基础上派生的外,其余的派生犯则是由某一犯罪或某类特定犯罪所派生的。

三、派生犯特征之分析

根据派生犯的概念和刑法分则的有关规定,通过上述列举和分类,我们认为,派生犯具有以下四个方面的特征:

(一)具有派生关系的犯罪必须是刑法分则规定的具体犯罪

作为派生犯与其本犯的两个犯罪或者两组犯罪之间必须是刑法分则规定的不同犯罪,且这些不同的犯罪各自具有独立的罪名、构成要件、独立的法定刑。这一特征可以称为派生犯的法定性,是其产生的前提条件。由于刑法在规定具体犯罪时仅对罪状与法定刑作了规定,并未对具体罪名作出规定,最高人民法院于1997年12月9日公布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》,最高人民法院与最高人民检察院于2002年3月15日公布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》,以司法解释的形式确定了我国刑法分则各个具体犯罪的罪名,每一个罪名代表一个独立的犯罪。因此,判定是否两个不同的犯罪,应该以上述司法解释确定的罪名是否为不同的罪名为依据。

(二)不同的犯罪之间具有派生关系

所谓派生关系,是指派生犯在犯罪构成上以其本犯的有关人或物作为自己犯罪的对象,从而使它们之间存在必要条件联系。也就是说,派生犯的存在与成立,是以他人犯有相关犯罪的存在与成立为先决的必要条件,如没有他人的相关犯罪,就没有派生犯的存在。这一特征可称为派生性,是派生犯成立的关键条件。

翻阅有关资料,结合我国司法实践,对派生犯的成立是否以他人犯有相关犯罪为先决必要条件,存有不同观点。一种观点认为,应主要从刑事诉讼的意义上理解,只要有证据证明有犯罪事实的发生即相关犯罪案件成立,派生犯之罪也就成立。并认为这样理解符合刑事司法认知和确认犯罪的一般过程,维持了追诉犯罪和审判犯罪的紧密联系;更为重要的是,它为案件能够很快地不拖延地进入刑事诉讼提供了理论基础,有利于对派生犯罪行为的打击。另一种观点认为,派生犯的成立应以他人犯有相关犯罪即本犯确已犯罪为先决必要条件,相关犯罪应是法院判决确定之罪。笔者赞同此种观点。其主要理由如下:

其一,刑法分则有关派生犯的罪状中明确规定了“犯罪的人”、“犯罪所得赃物”、“犯罪分子”等,从字义上率直地理解必然得出派生犯以他人相关犯罪的成立为前提的结论。对这些表述十分明确具体的法律用语,只有严格依照其字面含义去理解,才符合罪刑法定原则的精神和要求。同时,从刑事诉讼上理解的“犯罪”特征是指庭审确认性,即只有庭审确认的才是犯罪,没有经过庭审确认的就不是犯罪。在法治社会里,犯罪只存在于经过正当法律程序的确认之后,这是无罪推定原则的题中之义。正是由于重实体轻程序思想的支配,长期以来,我们忽视了程序法上犯罪的应有之义。

其二,从实质上说,如果派生犯的本犯不成立犯罪,对其相关的人或物予以包庇、窝藏等行为,给司法活动的侵害不会那么大,当然也难以成立犯罪。此可谓“皮之不存,毛将焉附?”这也正符合刑法的谦抑性和人道性的价值意蕴,也符合我国惩办与宽大相结合的基本刑事政策精神。反之,如果本犯不成立犯罪,或因属自诉案件没有起诉、撤回自诉、达成和解而未被追究刑事责任,这种情况下却对派生犯追究刑事责任,则会出现“牵牛的没事,拔橛的有事”这种处罚极为不公的现象,从而既严重违背了我国刑法罪刑相适应的基本原则,又有悖于刑罚目的要求,且削弱刑罚的社会效果。

其三,对不是真正犯了罪的人或其附随物予以事后帮助,如对一般违法行为人或其一般违法附随物予以事后帮助,在社会伦理上虽然亦属不道德之行为,但人情事故上又是难以避免的,因为“法律不强人所难”,因而期待可能性很低,缺乏有责性,从而难以进行刑事处罚。

其四,从司法实践看,追究派生犯的刑事责任一般与其相关犯罪同时进行,或者待其相关犯罪由法院生效判决确定后再追究派生犯的刑事责任,而不是相反。否则,可能会出现因相关犯罪不成立而导致派生犯失去存在的根基,甚至造成侵害当事人人权和国家赔偿的被动局面。

其五,从有关国家立法情况来看,对包庇罪的对象都规定为刑事犯罪者,甚至只限于严重犯罪的人。19世纪前,一般认为赃物罪是一种事后共犯,当作本犯的共犯处理。19世纪后,一般认为赃物罪的成立以他人犯有财产罪为先决条件。国外对包庇罪的对象都规定为犯罪人。例如日本及韩国刑法规定的对象必须是相当于受到罚金刑以上的刑事犯罪者。英国刑法规定的对象只限于应予逮捕罪的人。前苏联和越南刑法规定的对象只限于实施了所列举的各类严重犯罪的行为人。值得一提的是,联邦德国刑法还规定本罪之刑罚不得重于被包庇罪之刑罚。英美刑法通常是根据被包庇罪的性质和法定刑来确定包庇罪的刑罚。[3]这对于我们研究派生犯的成立条件及其处罚,无疑具有重要借鉴价值。

(三)派生犯在形成时间上具有事后性

顾名思义,派生犯是在其本犯犯罪既遂后产生的一类犯罪,在产生和形成的时间上后于他人相关犯罪。这一特征是由上述第二个特征推出的必然结论,反映了派生犯在时间上具有事后性的特点(相对于本犯而言)。反之,如果在他人相关犯罪实施之前,与之存有事前通谋,事后又实施派生行为的,则已不是派生犯的问题,而应按他人犯罪的共犯追究刑事责任。这是因为:

其一,这种行为符合我国刑法总则共同犯罪的规定。事前通谋表明派生行为人与本犯之间,具有共同犯意,实际上也会对本犯起到撑腰打气的促进和鼓励作用,可以认定派生行为人在共同犯罪中承诺了一定的分工。事后的帮助行为,是对其事前分工和承诺的落实,表明其有共同的犯罪行为。因此,在他人犯罪之前,与之进行谋划或合谋,行为人分工承担或答应予以事后窝藏、包庇等事后帮助,其行为就成了共同故意支配下的共同行为的一部分,具备了构成共同犯罪的共同故意和共同行为主客观要件。

其二,我国刑法和司法解释有类似规定。我国刑法分则第310条、第349条规定犯窝藏、包庇罪,包庇毒品犯罪分子罪,窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪,事前与被其窝藏、包庇的犯罪分子通谋的,以共同犯罪论处。最高人民法院《关于窝藏、包庇罪中“事前通谋的,以共同犯罪论处”如何理解的请示答复》(1986年1月15日)、最高人民检察院《关于事先与犯罪分子有通谋,事后对赃物予以窝藏或者代为销售或者收买的,应如何适用法律的问题的批复》(1995年2月13日)都指出事前通谋的,应按犯罪共犯追究刑事责任。事前未通谋的不以共同犯罪论处,而以窝藏、包庇罪或者窝赃、销赃罪追究刑事责任。[4]这虽然是以往针对个别犯罪作出的规定和解释,但是结合刑法总则关于共同犯罪的规定,我们认为对派生犯这类犯罪准确认定仍具有普遍参照意义。另外,还有一种情况就是本犯尚未完成犯罪,在犯罪进行的过程中,行为人实施派生犯的行为以帮助本犯继续完成犯罪的,则与本犯构成事前无通谋的共同犯罪,对行为人应以共同犯罪论处,因为行为人的行为对犯罪结果的发生起到了原因的作用,显然符合共同犯罪的构成,属于共同犯罪中的帮助犯。

(四)派生犯在主观方面具有故意性

纵观前面列举的派生犯的罪状,可以看出有的标有“明知”、“徇私舞弊”,有的虽然没有明示,也可以从罪状中使用的动词推断出其主观心态是故意。同时,根据我国刑法第15条第2款“过失犯罪,法律有规定的才负刑事责任”的规定,也可推出派生犯在主观心态上都是故意犯罪,且多数是直接故意。那么是否象有的学者认为的那样“都是直接故意犯罪”呢?笔者认为,这一说法并不妥当。因为从逻辑推理上讲,对这一全称肯定命题,仅举一例外情况就可以证明“都是直接故意犯罪”这一命题不真。例如,纵容黑社会性质组织的行为方式是不作为,行为内容是对黑社会性质组织进行的违法犯罪活动,消极地坐视不管,不履行或不正确履行其职责。纵容的行为方式和内容说明行为人的主观心理态度既可能是直接故意,也可能是间接故意。在实践中,有的行为人慑于黑社会性质组织的淫威,对其犯罪活动听之任之,放任不管,此时,行为人的主观心理态度则为间接故意。

通过前述列举,我们可以看出洗钱、窝藏、包庇、窝藏、转移、收购、销售赃物等派生犯在故意认识因素上要以“明知”为成立条件,那么对“明知”应做如何理解呢?有的学者认为,对“明知”内容的认定应该从刑事诉讼的意义上来把握。行为人的“明知”是对“犯罪案件”的“明知”,是对先前犯罪行为所处诉讼状态的明知,不能象刑法分则条文规定的那样,把对“犯罪确定性”的认识,规定为“明知”的内容。有的认为,其主观方面的“明知”,包括两个层次:行为人首先须有对事实的“明知”;在对事实的“明知”的基础上,其次行为人还须有对自己行为的“明知”,即刑法总则第14条规定的“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。在这两个层次的“明知”中,前一个对事实的“明知”是后一个对自己行为的“明知”的前提和基础,没有前一个“明知”就不可能有后一个“明知”。[5]对于此类犯罪第一个层次“明知”的内涵,我国刑法学界与司法实践总的发展趋势是趋于宽泛,一般认为这种“明知”的内容程度,不仅限于对相关事实的确定性认识,而是既包括对相关事实的确定性认识,也包括对相关事实的可能性认识,即“明知”不等于“确知”,而是可以是“确知”,也可以是“可能知道”。[6]笔者认为,前一种观点实际上把违法性认识视为故意的内容,与我国刑法规定相矛盾。从我国刑法规定来看,犯罪故意的认识内容是明知自己的行为会发生危害社会的结果,即只要求对其行为的社会危害性有明确的认识,并没有规定要求对行为的违法性有明确的认识。如果要求行为人意识到其行为的违法性,将会削弱对社会的保护,使行为人可能以没有意识到其行为的违法性为借口,逃避刑事制裁。比较而言,后一种观点较为妥当,也是我国刑法学界的通说,符合我国刑事立法和司法实际,有利于同时发挥刑法法益保护与人权保障的两大机能。事实上,此见解也为有关的司法解释所肯定。最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日发布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条第1项规定:“认定窝赃、销赃罪的‘明知’,不能仅凭被告人的口供,应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的,就可以认定。”这一司法解释虽是过去针对窝赃、销赃的解释,但本项规定的精神对我们认定和处理类似案件,仍然具有重要参考价值。此外,笔者认为,“明知”含义包括行为人对自己行为的事实判断和价值判断两个侧面。从事实判断上看,行为人须先对刑法分则特别规定的情况即自己行为的对象是“明知”的,而不是“不可知”的。至于本犯是谁、被害人是谁等问题,则不需要有认识。从价值判断上看,行为人知道自己行为的性质、意义,即知道“会发生危害社会的结果”,从而排除了过失犯的可能。这样将明知的内容解释为“知道”或“可能知道”,就可以使判断主观心理的标准客观化,使司法活动有较强的可操作性,有利于司法机关打击犯罪。

四、研究派生犯之意义

派生犯是我国刑法于1997年修订后明显增多的一类刑法现象,它有自己的特定内涵与外延,加强对派生犯的研究,有着重要的理论价值和实践意义。

(一)有助于刑事立法的科学化和完备化

派生犯是一种法律现象,与刑事立法有着密切的联系。在刑事立法时,应当如何更好地运用派生犯这一立法模式,有赖于从理论上把握派生犯的内涵特征、外延界限以及它与其本犯的关系。作为刑法学体系组成部分和研究薄弱环节的派生犯问题,理应引起人们的重视,以使我国刑事立法体系更加科学与完善。如前所述,派生犯根据其同类客体,可分为两类,即妨害社会管理秩序与渎职,且多数是妨害司法类的,即妨害了国家的司法活动。从派生犯是其本犯犯罪既遂后的一种事后帮助型犯罪这一角度看,所有的派生犯或者包庇、纵容了犯罪的人,或者消灭了本犯的犯罪线索和证据,为查获犯罪、追究犯罪、收缴犯罪所得设置了障碍,实质上都妨害了国家司法机关的正常活动,都程度不同地妨害了国家的司法权。由此,似应把这类犯罪统一规定在妨害司法罪专节之中。从派生犯都是对特定或不特定犯罪的事后帮助这一特征上看,我们可以透过个性看共性,运用立法技术,提炼其罪状的表述,把多个条文规定的罪状概括总结,分为对象特定与不特定两种情况,合并相同或相近的法定刑,集中规定到少数几个条文之中,以使我国刑法分则体系更加科学化和完备化,同时也便于人们理解和司法适用。

(二)有利于定罪量刑和刑事诉讼的顺利进行

刑法是规定犯罪和刑罚的法律,它直接关系着公民的人身权利、民主权利、财产权利。它的适用错误不仅损害国家法律的尊严和司法权威,而且往往会给当事人造成巨大的痛苦甚至无法挽回的损失。因此,在办理刑事案件中必须采取慎之又慎的态度,以正确的刑法理论来指导严格依法办案,准确定罪量刑。然而,司法实际部门有些人仅片面地看到派生犯的独立罪名和独立犯罪构成,而没有看到它的派生性,结果不论其本犯是否构成犯罪,一律对派生犯追究刑事责任,且量刑时对本犯的罪刑轻重对派生犯的影响考虑不够或者更本不予考虑。我们认为,这是由于对派生犯缺乏正确的理解而产生的一种误解。派生犯是在其本犯犯罪后的一种帮助型犯罪,它的成立应当以其本犯构成犯罪为必要的前提条件,量刑时也应根据罪责刑相适应的原则,充分考虑其所帮助的本犯的罪刑轻重,且刑罚一般不应重于其本犯之刑罚。

最后还应指出,派生犯的理论还有着刑事诉讼上的重要意义。派生犯与其本犯的犯罪行为涉及不同罪名,这就很可能涉及到职能管辖和地域管辖问题。派生犯与其本犯之间还具有证据价值,这就要求在审前羁押、审查起诉、开庭审判等诉讼过程中,要采取有效隔离措施,严防相互串供等妨害诉讼的情况发生。由此可见,派生犯理论对于刑事诉讼的顺利进行也具有积极作用。

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[1] 顾德镳、张补联:“原罪与本罪研究初论”,载《中国法学会刑法学研究会2002年年会论文汇集》,第560页。

[2] 参见《汉英双语现代汉语词典》,外语教学研究出版社2002年增补本,第1195页。

[3] 参见马克昌等主编:《刑法学全书》,上海科学技术文献出版社1993年版,第742-743页。

[4] 参见张明楷:《刑法学》(教学参考书),法律出版社1999年版,第659页和第666页。

[5] 张明楷:“如何理解和认定窝赃、销赃罪中的‘明知’”,载《法学评论》1997年第2期。

[6] 赵秉志主编:《妨害司法罪》,中国人民公安大学出版社1999年版,第250页。

谢望原　 吴光侠


作者单位：中国人民大学法学院

文章来源：《中国刑事法杂志》2003年第3期。