行为犯罪化标准研究

一、构建行为犯罪化标准之必要和可能
犯罪化（criminalization），有学者认为系指“针对某一破坏的不法行为，经过刑事立法政策上的深思熟虑，认定非动用刑罚的法律制裁手段，无法衡平其恶害，或无法有效遏制者，乃透过刑事立法手段，创设刑事不法构成要件，赋予该不法行为刑罚的法律效果，使其成为刑法明文规定处罚的犯罪行为。”[1]概言之，笔者认为犯罪化即指通过刑事立法的方式，将某一行为确定为犯罪，使其受到刑法规制和调整行为的过程。即通过正式的立法程序将实质的犯罪规定为法律上的犯罪。[2]犯罪化是将某一行为纳入刑法调整范围的过程，这也同罪刑法定的思想相契合。罪刑法定的思想要求我们做到法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。因此，对于符合了一定标准的行为，需要也只有通过对该行为的犯罪化，最终才能归入到刑法调整的范围之中。

行为犯罪化问题，一直以来都是学界和社会普遍关注的热点。对于某一个行为是否应当犯罪化，为什么应当犯罪化以及何时犯罪化，理论界一直争论不休。这其中有一个典型的例子便是对于非法进行胎儿性别鉴定的犯罪化问题。非法进行胎儿性别鉴定行为的犯罪化在中国的几次人口比例调查中被吵的沸沸扬扬，对该行为的关注和争论以其在刑法修正案六的草案中被提出而达到了顶峰，然而对于该行为，最终却没有被定为犯罪，这引起了笔者对行为犯罪化问题的又一次关注。借一斑而窥全豹，对于形态各异的行为的犯罪化，是否存在着客观的规律性的标准，如何对犯罪化标准进行相应的界定，这些问题的解决，对于刑事立法无疑具有十分重大的作用。

立法标准具有其自身的客观性，立法者应当把自己看作一个自然科学家，他不是在制造法律，不是在发明法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。[3]探究刑事立法中的过程，亦是以客观的规律为基础，将规律体现在刑法典中的过程。在此，笔者认为，犯罪化的过程虽可能受到各种条件和因素如经济发展水平、社会组织结构、社会文明程度、民族文化结构等的制约，但就其内在规律而言，犯罪化的标准是具有客观性的，不应当以立法者的主观意志为转移，因此，构建行为犯罪化标准是可能的。但这需要我们通过揭开形态各异的各种行为的面纱，寻找其背后不变的因素。

对行为犯罪化问题的研究，笔者认为应当了解当今世界非犯罪化的思潮。所谓非犯罪化(Decriminalization) 是指,将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪,停止对其处罚,它包括变更从来都是作为犯罪科处刑罚的现状,而代之以罚款等行政措施加以处罚的情况。[4]非犯罪化思潮成为二战以后刑法改革的重要思潮,是以价值多元化的宽容社会理念为背景。在这一社会背景下,学者们认为以基督教的道德观念为基础的犯罪,如成人之间基于合意的同性恋行为、近亲相奸行为、堕胎行为等,都是无被害人犯罪,主张将这些犯罪从刑法中删除。从本质上而言,非犯罪化是在不同程度上收缩刑法的干预范围,降低刑法的干预度。[5]

观之我国刑法对于犯罪圈的设定，可以看到我国刑法对于犯罪圈的设定比欧陆各国的犯罪圈要严格，因此，不需要将其在刑法中规定的大量行为排除出犯罪圈。然而，对于非犯罪化思潮的肯定，是因为其涉及到了刑法中的很多根本性理念。而这其中，最为突出的便是被誉为“现代刑法追求的价值目标”[6]的刑法谦抑性。所谓刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取较大的社会利益——有效的预防和抗制犯罪。[7]刑法谦抑性体现出一种慎刑慎罚的理念，具有对刑法权力的限制机能。这与非犯罪化思潮在价值上不谋而合。非犯罪化，作为刑事立法政策中与犯罪化“方向迥异而功能互补的一体两面”[8]，从另一个侧面给我们提出了对行为犯罪化的要求和标准。非犯罪化是对于过度犯罪化（overcriminalization）的矫正,表明刑法干预应当遵循两个“边界原则”：即范围边界和程度边界。在犯罪化的过程中，需要保持着一种对于过度犯罪化的警惕。[9]这对于我们如何正确界定犯罪化标准的问题，无疑是有指导性和方向性意义的。而刑法谦抑性，向我们昭示的是一种对于刑事立法谨慎和清醒的理念和一种对于时代特征的关怀，对于破除对于刑法力量的迷信和依赖以及基于此导致的犯罪化过剩现象亦具有十分重要的意义。



二、非犯罪化思潮和刑法谦抑性视角下构建行为犯罪化的标准
非犯罪化思潮和刑法谦抑性视角下对行为进行犯罪化，一方面要求我们不能忘记运用刑法规制新的违法行为，另一方面要求通过犯罪化标准的构建，对犯罪化加以限制和约束，排除过度犯罪化存在的可能。在此，结合犯罪的本质和刑法的特征，笔者认为界定行为犯罪化的标准，从理论上和实践中两个角度，应当在以下两个方面加以归纳和认定：即应然性，实然性。由此归纳出犯罪化的两个标准：本质符合性，现实可能性。

（一）本质符合性
此标准是从犯罪的本质角度提出的，体现了行为犯罪化的应然性。一个行为是否应当犯罪化，首先应当从犯罪的本质入手来加以分析。意大利刑法学家贝卡里亚曾指出“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”[10]据此，结合当今刑法学者的研究和理解，笔者认为犯罪的本质特征是行为严重的社会危害性。它表明了行为对刑法所保护法益的侵害和程度。对于此种社会危害性，应当从以下几个方面来具体把握和评判。

1.社会危害性是主观和客观的统一

社会危害性揭示违法行为的本质。主客观的统一是指主观恶性和客观危害的统一。其中，主观恶性表明了行为人的主观心理状态，客观危害是指行为客观表现的对法益的侵害。社会危害的主客观统一性。具体而言，是指行为人的主观罪过性和危害行为对法益的客观侵害性形成了社会危害的内容。[11]行为人的主观恶性通过犯罪人的客观行为具体外化的过程，就是社会危害性主客观统一的过程。主观恶性和客观危害，在认定社会危害性过程中缺一不可。其中，应当注意的是，社会危害性的核心内容是对法益的客观侵害。在某些特定的场合，存在着缺乏主观恶性或者客观危害的情况，而此时的行为是不能被确定为犯罪的。缺乏主观恶性，具体表现为刑法的“无效果”。所谓无效果，就是指对某一危害行为来说，即使规定为犯罪，并且处以刑罚，也不能达到预防与抗制的效果。[12]如边沁所言“儿童、弱者、白痴等人虽然在某种程度上能被奖赏和威胁所影响，但他们缺乏足够的受刑罚禁止的未来意识。在他们的案件中，刑罚是无效的。”[13]行为的无效果，使其行为虽然具有社会危害性，但是却由于种种原因，阻却了行为人所可能需要承担的责任，因此便不能为刑法所调整，甚至排除法律的干预。缺乏了客观危害性，具体表现为行为基于客观危害的阻却事由，使得行为不具有可观危害。如现今刑法规定的正当防卫和紧急避险。

2.刑法必要性

刑法从根本上与其说是一种特别的法律，还不如说是对其他一切法律的制裁。[14]这是从危害性的程度上加以界定，即必须达到需要且必须刑法所调整的程度。所谓刑法必要性，具体指行为的社会危害程度只有能够且只能够为刑法所规制时，方才为刑法所调整。即对某一可为刑法规制的行为只有穷尽其他手段而不能解决时，方才能够使用刑法加以规制。刑法必要性，具体而言可以分解两点：该行为能为刑法所调整，只能为刑法调整。

“能为”刑法调整的行为即具有社会危害性的行为。 “只能”为刑法所规制的标准体现了刑法作为最后一道保障，在方法上具有不可替代性。刑法的谦抑性要求对于某种危害社会的行为，国家只有在运用其他法律和道德手段，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法。由此，笔者认为刑法作为社会的最后一道防线，在面临是否需要将特定种类行为犯罪化时，首先需要考虑是否还存在其他的控制方法。若该行为如能够通过其他非刑法途径来加以规制的时候，便不宜列入刑法。易言之，此即具有可替代性。对于具有手段上的可替代性的行为，作为最后一道保障的刑法就只应当谨慎的远观，保持认真的注视，而非迫切的加以介入。

在考察行为是否具有可替代性的过程中，应当首先对法律与其他社会控制手段的调控范围（如道德宗教等）进行全面的划分，筛选出需要通过法律手段解决的问题。其次，需要科学而具体的界定刑法与民事、行政法律的调整对象,只能将最重要的、其他法律所不能保护或者不能全面保护的社会利益作为刑法的保护对象,对于侵犯了此种利益的行为进行犯罪化，才符合刑法的必要性。

具体到刑法上，我国刑法第二条在规定刑法任务的同时，从一个侧面对各种犯罪所达到的社会危害性做了定性，只有达到相应侵害的性质才能够被确定为可为刑法规制的社会危害性。同时，在我国刑法中，还规定了“情节显著轻微危害不大的, 不认为是犯罪”, 这对于社会危害性的程度作了量的规定，从而将一些危害性不大的行为排除出刑法的调整范围。

3.社会危害性的多样性和历史性

在此，需要强调的两个问题，社会危害性客观表现形式的多样性和界定标准的历史性。就前者而言，社会危害性中所体现的侵害,不仅包括现实的侵害，还包括侵害的危险和威胁。具体到侵害本身，不仅应当包括的物质上的侵害，还应当包括无形的精神上的侵害。这一系列的表现形式，“揭示了社会危害性的外延，有助于我们深刻的认识社会危害性的丰富内涵。”[15]而在行为犯罪化过程中,必须认清社会危害性的多种表现形式,从而更为清晰的界定出客观行为之社会危害。就后者而言，社会危害性会随着时代的不同而变化。不同的时代，依据其时代的标准，对社会危害性的具体界定也会有所区别，这体现了社会危害性的历史演进性。对此，要求我们用唯物的历史的观点来看待社会危害性，在历史的变化中，归纳出犯罪演变的客观标准。这对于分析新的行为，无疑是十分有帮助的。

4．小结

本质符合性作为行为犯罪化的第一标准揭示了对某一行为犯罪化的必然要求。表明了只有具备了犯罪的本质特征方才有可能为刑法所规制。只有行为的严重社会危害性才能说明犯罪根本特征，才能用以将犯罪和一般违法行为区分开来。[16]这就解决了很多构成很大民愤但本身危害性并不大的行为的犯罪化问题，如见死不救、包二奶等。对于部分行为可能与伦理道德相悖，但由于在具体界定过程中并不具刑法规制的有严重程度，或者甚至并不具有危害性，因此对此类行为，不能将其犯罪化。前者有如79刑法中的流氓罪，后者有如79刑法中的投机倒把罪。

（二）现实可能性

本质符合性标准蕴含是对行为之社会危害性的要求，这一点在历来受到刑法理论之重视。 而对于第二个标准——现实可能性——笔者认为在实践中相对更容易被忽视。现实可能性是指对于某一行为的犯罪化，必须符合的一系列现实中要求的条件。对于符合了“严重的社会危害性”标准的行为是否都可以将其犯罪化呢，笔者认为答案是否定的。在此，首先需要明确的是这样一个矛盾：刑法规制的有限性和行为的无限性。刑法典的稳定性与犯罪现象的复杂多变是一个无法调和的矛盾，他们之间的冲突反映了一种历史的必然。[17]刑法典中确定的犯罪行为是有限的，指望刑法典中四百多个条文来规制生活中符合犯罪的行为是不现实也是不可能的。对这样一个矛盾的充分认识，有利于我们排除对刑法功能的盲目崇拜，对在实践中如何去界定犯罪化的标准无疑是十分有利的。

犯罪化的目的是为了通过执法的途径来切实保护相应的法益。同时形成一种刑法对公众的威慑力，以期最大限度的预防和减少犯罪。从此角度来看，制定和修改刑法条文，应当以能够较好的指导实践为原则。而能够指导实践又应当以适应一定的背景为原则，过于超前和滞后的刑法都是没有效用的。刑法的生存需相应的土壤，需要通过对各种不法越轨行为的危害量实事求是的估计，分析其之所以大量增长的深层次原因，并在科学测定刑法介入后司法承受能力的基础上做出规范，才能避免因纸面上的立法内容远离司法实际而产生的各种不良社会效果，[18]使得刑法具有相应的现实可能性。具体而言，犯罪化的现实可能性应当包括以下两个方面的条件：

1.社会条件

社会条件是指对于需要犯罪化的行为的文化、社会认可度和国际上的立法经验。具体表现在以下两个方面：

（1）本国的文化及人民的朴素法律观对立法的认可度。“立法应将存在于人民中间的法律观，作为有影响的和有价值的因素加以考虑，不得突然与这种法律观相决裂。”[19]由此我们应当明确的是：立法不应当是一种纯理论分析之后的产物，为了能够使得刑事立法更好的达到目的，社会观念和人们的朴素法律观也应当成为立法者们认真考虑的因素。这可以使行为犯罪化具有相应的人文基础，体现一种刑法对于人性和民众的关怀。以下，笔者试结合当下讨论较为热烈的对非法胎儿性别鉴定行为的犯罪化问题，对行为犯罪化的文化和民众基础进行具体阐述。在对胎儿进行非法鉴定行为犯罪化过程中，赞成的观点更多的是以该行为影响了当前中国人口的比例为理由，[20]然则影响中国人口比例的元凶远非对胎儿进行性别鉴定者本身，因为被进行胎儿鉴定一方通常都是基于自愿的甚至迫切的希望，究其原因，笔者认为应当是重男轻女的思想在起作用。思想本身不能犯罪，于是部分学者便寄希望将基于此思想的行为犯罪化，如非法胎儿性别鉴定行为和选择性别的人工终止妊娠行为。如若将这类表象的行为轻易的犯罪化，则很有可能引申出为严重的社会问题，如超生、弃婴等等，与立法者的本意所背离，甚至会影响到计划生育的国策。因为究其原因，问题本身并不是出现在非法鉴定行为上，人口比例问题更多的是基于思想所引起的，应当明确的是这样的思想虽具有一定可谴责性，同时它正随着时代的变化而淡化，但是基于我们国家的历史文化根源和目前的现状，该思想在社会上还是为人们的道德观所认同，因此轻易将其表现出的行为犯罪化，可能会出现美国历史上的禁酒令一样的后果，并不可取。

基于上面的例子，我们可以看到在行为犯罪化过程中民众观念和一个国家的文化背景对于行为犯罪化会产生深远的影响。对于这一点，笔者认为在行为犯罪化过程中，应当给与足够的重视。否则对该行为立法便可能出现以下的问题：首先由该行为转化应发其他社会问题的可能性增大，其次在司法和执法过程中难度增大，导致司法成本增大。由于民众观念上并不认同这样的行为被定义为犯罪，因为在实际生活中是否遵守，在出现问题时是否会想到诉诸法律，都是相当大的疑问。最终可能会减损民众对于刑法的信任度和认可度，缩减刑罚的一般预防目的，造成极大的负面影响。

如何对本国的文化及人民的朴素法律观加以重视，具体而言，在对行为犯罪化过程中，对于本国的文化条件，可以通过结合历史对一国的文化进行综合分析，明确该行为是否已经越过了民众的道德底线，是否与该国的文化所不容。而对于民众的观念，需要我们充分关注民众对该行为的立场和认可度，对此可以通过听证和社会调查的方法，在充分考量的基础上给出相应的结论。

同时，在此有必要指出：刑法与道德具有明显的界限。立法者头脑中必须保持时刻的警惕：对于文化和民众观念的关注不能走上另一个极端。对于具备高度道德敏感性的社会现象，如见死不救、婚内强奸等等行为，还需要进行理论的分析和界定，不能够通过对行为犯罪化的方式推行占主流的道德观念。现实中的确有此类现象的存在，如赌博罪, 赌博行为本是个人任意处分其财物的行为, 刑法加以规范目的在于保护社会的善良风俗, 然而善良风俗该由道德规范和非刑事法律规范调整, 由刑法规范调整是值得商榷的。刑法对某些行为不适当的规范, 反而会与现实中的某些事实(如彩票发行等) 相冲突, 产生令人尴尬和难以自圆其说的局面。[21]在犯罪化的过程中，对于这类问题同样需要注意避免。

（2）国外的立法经验和国际条约。一国之立法应主要针对本国之基本实际，然外国的立法例，国际条约，作为一种立法经验，对一个国家的立法有很大的借鉴和参考作用，“拿来主义”的精神在法律方面同样适用。就具体操作而言：对于国外的立法经验，须综合考虑本国与该国的经济发展水平、政治条件、社会条件、历史文化等众多因素上的差异。世界上没有两个相同的人，更两个相同的国家、但是在求同存异的过程中，类比出与本国相似的国家的立法情况，作为参考，将会对犯罪化的合理性起到很大的增加作用。

而对于国际条约，在犯罪化方面，集中表现为对于国际刑法的关注。国际刑法，是国内刑法的国际方面和国际法的刑事方面相结合的产物。由于其通常反映世界范围内对某些刑事问题的解决方式，因而一国在进行相关的国内刑事立法的过程中，如国际条约在该方面有相关之规定，则参考作用明显。如《联合国反腐败公约》对于其缔约国就贿赂型犯罪的相关立法便具有一定的指导意义，可以为性贿赂的犯罪化提供相应的依据。但国际刑法通常是各国之间争论妥协的产物，因此就目前而言，规定的领域和范围较为集中，实践中存在相关的参考还属较少。不过从长远和趋势上来看，随着各国之间差异的缩减和联系的加强，国际刑法调控的领域将会逐渐增大，在今后对行为犯罪化过程中，应当给与足够的关注。

2.技术条件

该条件是指对行为犯罪化之后，司法方面（如刑事侦查、司法审判等方面）所具备的条件。立法之后便是司法的问题。这两个问题应是相辅相成的。只有通过严格的执法才能维护法律的威信，从而使得社会大众真正的能够守法，在一定限度内达到控制犯罪的目的。执法便成为现实中维护法律威信的关键所在。执法的顺利展开需要相应的技术支持，需要占用相应的法律资源，付出相应的法律成本。正如经济学家所讲的那样“如果资源是无限的，生产什么、如何生产和为谁生产就不会成为问题。经济学之斗争的关键事实是：物品是稀缺的”。[22]刑事司法方面同样存在着司法成本的稀缺。如若单纯一味的朝前立法便是对刑法经济性的违背。因此，对于技术层面的考虑符合刑法谦抑性所要求的刑法经济性。而对技术层面的科学界定则集中表现在对刑法成本的客观分析。

刑法具有相应的刑法成本。这主要包括立法成本和司法成本。立法成本主要表现为犯罪量和刑罚量的设立以及两者关系的设定。立法成本的不当表现：为刑事立法的太昂贵和无法量化。刑事立法的太昂贵，“如边沁所言：存在两种恶——一种代表罪行之恶，另一种代表刑罚之恶。如果刑罚之恶超过罪行之恶，立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以较大恶之代价来消除较小之恶。”[23]即指立法成本的配置不当。这种配置不当，可表现为较轻的罪行配置较重的法定刑,或较重的罪配置较轻的法定刑，如此制定出的刑法便不符合立法成本。是否具有可量化性是刑事立法在确立某行为当为刑法规制之后所必然要面对的问题，例如在对性贿赂立法的过程中，便会遇到这样的问题。对于一般贿赂犯罪，我国刑法的量刑观点是通过收受贿赂的量来决定量刑的尺度，即所谓的记赃论罪。与其相比, 由于性贿赂涉及到的是“性”这种无形的利益，因此传统的量刑方式将很难适用。对此，在量刑过程中是否具有这样的量化条件，如何确定这样的标准，在实践中是否具有可操作性，这些都是在行为犯罪化过程中需要考虑的问题。

司法成本主要表现为刑事立法给刑事侦查、司法审判工作带来的难度之上。实践证明，对犯罪起预防作用的因素在很大程度上表现为刑罚的及时性和确定性。对此，理想的模式为：当某一行为被犯罪化之后，只要再为该行为便必然受到追究,并且一定会受到惩罚。这样会在民众心中建立起犯罪与刑罚之间的必然联系,从而排除潜在犯罪人的侥幸思想,就可以有效的阻却人们犯罪。这便有如贝卡里亚所言:“对于犯罪最有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必然性。[24]在实践中，并不存在如此的理想模式，这就需要我们考虑对于要被犯罪化的行为，在刑事侦查和司法审判的实际操作中的难度到底有多大。在此要明确的是：刑事立法应具有适当的超前性。立法主体应当通过社会趋势和规律进行全面的分析，将之转化为明确的和法律规范，从而引导和规范人们的行为。[25]当然，这种立法的超前性并不是脱离实际和现实条件的闭门造车，不是无本之木，无水之源，它需要基于一定的基点加以支撑，需要通过科学的预测，方能得出正确的结论。这以基点便是技术方面的条件，即刑事侦查的技术，司法主体的能力。如若对某一行为犯罪化，相应的执法司法技术跟不上，司法主体的能力限制，则会使得立法与司法的脱节，导致犯罪化的过于超前，从而最终导致对该行为在实践生活中无法或者难以规制，导致刑法的效用受到相应的威胁。

3.总结

现实可能性作为行为犯罪化的第二标准揭示了对某一行为犯罪化的可能性要求。该标准解释了犯罪化过程中需要考虑的一系列客观要求，表明了只有在客观条件初步具备的情况下，才宜对将某一违法行为纳入刑法的范畴。如若在实践中缺乏对该标准的认识和考量，则会在一定程度上减损刑法的威信和效果。



三、理性构建行为犯罪化的标准

回顾前文提到的非犯罪化思潮和刑法谦抑性，以此视角观构建行为犯罪化的标准，可以看到，其中的第二条标准更能体现出非犯罪化思潮和刑法谦抑性的要求所在。观之新中国刑法发展的路径，对犯罪本质的考虑一直以来受到立法者的重视。然而，如果说“本质符合性”揭示了对某一行为犯罪化的必然趋势，那么“现实可能性”则体现了当今时代背景下对某一行为在是否宜即刻立法的综合考量。这一标准从社会和技术条件对行为犯罪化进行第二次限制，体现了立法者在刑事立法过程中的人文关怀。与非犯罪化思潮影响下的刑法谦抑性相契合。刑法的谦抑性精神的内容包含三个方面：刑法的有限性，刑法的迫不得已性和刑法的宽容性。[26]而现实可能性则符合刑法谦抑性精神内容的第三点，即刑法的宽容性。以房龙在《宽容》一书中之解释，宽容是指容许别人有行为和判断的自由，对不同于自己或者传统观念的见解的耐心公正的容忍。[27]而刑法的宽容，是指刑法介入社会生活、介入人类行为领域时，应当有尊重、保护、扩大公民自由和权利的极大同情心、自觉性和责任心，对于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的发展和解放给与极大的关注，并以此为自己的发展方向和奋斗目标。[28]这其中应当体现出一种刑法在介入人类生活时所具备的慎重和对于人性、价值观的一种动态而全面的普遍关注。这是一种对刑法根基的关注，一种对当前社会局限性的认识。而这种将犯罪化从理论的空中楼阁拉回到其生存的土壤之中的过程（即对现实可能性的普遍关注），便是体现刑法谦抑性的过程。现实可能性标准解决了犯罪化过于超前性的问题，对于维护刑法威信会起到十分重要的作用。使得理论上完美的犯罪化命题不会因为缺乏现实生存的土壤而出现成为一纸空文的尴尬。

犯罪化问题，在根本上是一个刑法观问题。一般而言，现代刑法在基本立场上都是坚持权利本位刑法观，其主张刑法是以保护国民的权利和自由为核心的法律，因而应当严格限制国家刑罚权并使之成为公民个人自由的有力保障。[29]而基于权利本位刑法观所体现的刑法目的即为限制国家行为和保障公民权利，这与刑法谦抑性的思想不谋而合。在此，笔者基于非犯罪化思潮和刑法谦抑性视角下所提出的犯罪化的两个标准——本质符合性和现实可能性——又可以看作是对行为犯罪化的两个制约因素，对于限制国家刑罚权和保障公民权利将起到十分重要的作用。在非犯罪化思潮和刑法谦抑性视角下对行为犯罪化的过程，是对刑法这种“不得已的恶”的理性限制的过程，其中彰显出的价值内涵，当为刑事立法者所重视。

回顾中国法律的历史，重刑主义思想颇为严重。基于这一因素，一直以来，国人都对刑法力量有一种盲目的崇拜，动辄便提到刑法规制。然而，随着经济的发展和各国家之间联系（尤其是文化领域）的不断增强，权利本位的思想在我国发展和盛行也当为社会发展的趋势。在重刑主义思想一度盛行的中国，如何保护好正在发芽的民主和权利思想，这是国人需要考虑的问题。在刑法领域，需要我们抛弃这种对于刑法力量的盲从，建立起理性的犯罪化标准，谨慎的对待每一次刑事立法行为。社会各界对于各种新行为是否需要犯罪化的争论和批评可以增加立法者对该行为的关注，但倘若真的要将一个行为纳入刑法的射程还是需要理性分析，中道权衡。

放眼整个刑事立法，笔者认为，刑事立法的过程，好比构建一座大楼的过程。在这其中，每一砖每一瓦的添减都需要认真的裁量，不差分毫，否则便会危及到大楼的根基，出现土崩瓦解的危险。法律不应当成为嘲弄的对象。[30]犯罪化由于涉及到最为严厉的制裁手段，更加需要立法者审慎为之。


黄辛

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[1] 林田山.刑法的革新 [M].台湾学林文化事业有限公司,2001: 154

[2] 日本学者大谷实认为：犯罪化包括立法上的犯罪化和适用解释上的犯罪化。而这里的是其对“立法上的犯罪化”的定义。他认为适用解释上的犯罪化是指在刑法文本的适用范围内的某种事实，由于长年不对其适用刑罚，实际上等于废止了对其适用刑罚，但现在又重新对其适用刑罚，进行犯罪化的情况。此处，笔者认为后一种情况，较之前者，只是在犯罪化过程中的方式上的区别，而在界定犯罪化标准中，是没有区别的。在此，基于文章是对犯罪化标准的论述，不涉及犯罪化技术上的问题，因此在这里仅使用了对立法上的犯罪化的定义。大谷实.刑事政策学 [M].黎宏译，北京：法律出版社，2000：87－88

[3] 马克思.恩格斯.马克思恩格斯全集[M]第1卷，第183页，转引自郭立新.刑法立法正当性研究[M].北京：中国检察出版社,2005: 81

[4] 参见[日]大谷实.犯罪化和非犯罪化[J].黎宏译,载陈兴良主编.刑事法评论第6 卷[C]. 北京：中国政法大学出版社,2000 年: 421

[5] 张军.非犯罪化思潮与我国刑事政策路径选择[J].江苏警官学院学报2005 (9): 57

[6] 陈兴良.刑法理念导读 [M]. 北京：法律出版社，2003: 189

[7] 陈兴良.刑法哲学（修订第三版） [M]. 北京：法律出版社,2004: 265

[8] 梁根林.刑事法网：扩张与限缩 [M]. 北京：法律出版社,2005: 3

[9] 陈兴良.刑法的加值构造 [M].北京：人民大学出版社，2006: 37

[10] [意]贝卡里亚.论犯罪与刑罚 [M].黄风译.北京：中国大百科全书出版社,1993:67

[11] 这里的主观危险性，应归入行为人的主观恶性：犯罪行为前后的情况所反映出的人身危险性，不应归入社会危害性。但这要根据使用概念的场合具体判断。参见张明楷.刑法学（第二版） [M]. 北京：法律出版社,2003: 97

[12] 陈兴良.刑法的加值构造 [M].北京：人民大学出版社，2006:327

[13] [英]边沁.立法理论——刑法典原理 [M].北京：中国政法大学出版社，1993: 66

[14] [法] 卢梭.社会契约论.[M].北京：商务印书馆，1980：73

[15] 陈兴良.刑法哲学（修订第三版） [M]. 北京：法律出版社,2004:136

[16] 马克昌主编.犯罪通论[C].湖北：武汉大学出版社,1991: 17

[17] 赵国强.刑事立法导论[M].201页，北京：中国政法大学出版社,1993:

[18] 参见苏惠渔、游伟.社会转型时期涉及刑事立法思想的若干问题[J].载马克昌、丁慕英.刑法的修改和完善[C]，北京：人民法院出版社，1995；转引自赵秉志主编.刑法基础理论探索 [C].北京：法律出版社，2002：39

[19] 陈兴良.刑法哲学（修订第三版）[M]. 北京：法律出版社，2004：265

[20] 参见贺科杰，李 贞.刑法该如制裁非法胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为——从刑法修正案(六)草案说起[J].法制与经济2006(3): 11－12；徐文平.治理出生性别比失衡与修改<刑法>的若干问题[J].人口与计划生育2005(6): 24－26

[21] 游伟, 谢锡美.非犯罪化思想及其借鉴[J].江苏警官学院学报2003（3）：109－110

[22] [美]萨缪尔森、诺德豪斯.经济学（上）[M]. 北京：中国发展出版社,1992: 41

[23] [英]边沁.立法理论——刑法典原理[M]. 北京：中国政法大学出版社，67页

[24] [意]贝卡利亚. 论犯罪与刑罚[M]. 北京：中国大百科全书出版社,1993: 42.

[25] 何勤华.立法超前——法律运行规律之一[J].法学1994(12)

[26] 王明星.刑法谦抑精神研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005，61

[27] 房龙.宽容[M].上海：三联书店，1985：13

[28] 陈云正.刑法的精神[M].北京：中国方正出版社，1999：200

[29] 魏东.现代刑法的犯罪化根据[M].北京：中国民主法制出版社，2004：1

[30] 张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社2003：1