过失行为是否构成对姓名权的侵害

被告的行为客观上已存在未经本人允许而使用他人姓名的行为，已具备侵害姓名权的客观要件，但是否构成侵权，值得探讨。

侵害姓名权行为是否把主观要件作为构成要件之一，理论界有两种不同观点：一种观点认为，只需客观行为违法，不以主观过错为要件，不问加害人的故意或过失;另一种观点认为，以主观过错为要件，该种观点又分为两派主张，一派认为限于故意或过失才能请求损害赔偿，另一派认为以主观故意为要件。

我认为，此种侵权行为应以过错为要件，且过错包括故意或过失，而不仅限于故意。不以过错为要件的观点实际上是主张无过错责任，其理由是，为了体现对姓名权的特殊保护，法律应顺应侵权行为法的发展趋势，对此种侵权应采用无过错责任。这种观点是值得商榷的：首先，它不符合无过错责任的思想。无过错责任的基本思想是对不幸损害进行合理分配，即针对危险场合，根据公平正义的原则，由获得利益者负担危险责任。而侵害姓名权并非危险场合，因而不必采用无过错责任。其次，无过错责任以法律有明确规定为限，未规定者不得适用，法律未特殊规定此种行为适用无过错责任，自然不得适用。仅限于故意的主张显然是适用过错责任原则，而过错包括故意和过失，对于此种侵权行为没有特殊理由提高作为其构成要件的过错的程度。诚然，侵害姓名权的行为主观上常常表现为故意，但不能据此排除过失的过错形式。