《担保法》关于设立抵押的法律运用实务（二）

《担保法》关于设立抵押的 法律运用实务（二）
编者 河南青剑律师事务所律师杨振夏

三、抵押合同的形式、内容、禁止与登记
1、抵押合同的形式。根据《担保法》第38条规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
2、抵押合同的内容。根据《担保法》第39条规定，抵押合同应当包括以下内容：
（1）被担保的主债权种类、数额；
（2）债务人履行债务的期限；
（3）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；
（4）抵押担保的范围；
（5）当事人认为需要约定的其他事项。
抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
3、抵押合同约定不明与抵押人拒绝办理登记的处理。根据《担保法解释》第56条规定，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。
法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任（对本条应当对比物权法的相关规定）。
4、抵押合同的禁止。根据《担保法》第40条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有（即禁止流质条款）。
但是，根据《担保法解释》第57条规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人的利益的，人民法院可以适用合同法第74条、第75条的有关规定（注意物权法的相关规定）。
5、抵押物的登记（应当注意物权法的相关规定）。
（1）确定抵押物登记的顺序与日期。根据《担保法解释》第58条规定，当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。
因登记部门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期，并依次确定抵押权的顺序。
（2）抵押物登记机关。根据《担保法》第42条规定，办理抵押物登记的部门如下：
A、以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；
B、以城市房地产或者乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；
C、以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；
D、以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；
E、以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商管理部门。
同时，根据《担保法解释》第60条规定，以担保法第42条第（2即B）项规定的不动产抵押的，县级以上地方人民政府登记部门未作规定，当事人在土地管理部门或者房产管理部门办理了抵押物登记手续，人民法院可以确认其登记的效力。
（3）登记内容与合同内容不一致的情况。根据《担保法解释》第61条规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准（注意物权法的规定）。
6、抵押物登记原则与应提交的文件。
（1）自愿登记。根据《担保法》第43条规定，当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。 当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人；当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押物所在地的公证部门。
（2）登记提交文件。根据《担保法》第44条规定，办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者复印件：主合同和抵押合同；抵押物所有权或者使用权证书。
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