大赦制度新论

摘　要: 首先重新界定大赦的概念,并进而论述大赦制度的类型、效力及其变异问题,在此基础上,着重就我国现行法律框架下如何存置大赦制度进行较为详细的论证。
关键词: 大赦制度 效力 存置
　　
作为赦免制度的主要表现形式,大赦曾经在古代居于非常重要的地位。从古代帝王为了彰显恩德、抚慰民心而动辄“大赦天下”可知,大赦实乃其维系统治的重要工具。但及至近现代以来,随着社会的发展和法制的进步,基于大赦所固有的诸多诟病,其适用率则渐趋式微。有些国家已经从法律上以及实践中废除了大赦,例如英国。但这并不意味着大赦就此不复存在,在大部分国家,大赦制度仍然被不时地加以使用,甚至在有关国际规约中大赦也被明确涉及,因此仍有研究之必要。
一、大赦概念之界定
基于对赦免内涵理解上的差异,学界对于大赦的概念也有不同的看法。具体而言,主要包括: (1) 大赦通常是对某一时期内犯有一定罪行的不特定的犯罪人免予追诉或免除其刑罚执行的制度[ 1 ] 。(2) 大赦,就是由立法机关通过法案或者总统发布命令对不特定多数犯人所实行的赦免[ 2 ] 。(3) 所谓大赦,是国家元首或者国家最高权力机关,以命令的方式免除某些种类的犯罪分子的罪或刑的执行,包括不提起刑事追诉或撤销已经提起的刑事追诉[ 3 ] 。(4) 大赦是国家对一定时期内某些种类或者一般的犯罪分子普遍赦免,赦免的内容涉及罪与刑两个方面,既赦其罪,又赦其刑[ 4 ] 。(5) 大赦,是指对于某一时期内犯有罪行的不特定的犯罪人免于追诉刑事责任或免除其刑罚或保安处分之执行的制度[ 5 ] 。(6) 所谓大赦,是指对于不特定多数的犯罪或者犯罪人之罪刑以专门法律的形式加以赦免,或者赦免犯罪人之前科的制度[ 6 ] 。
分析上述关于大赦概念之争论,可以发现,分歧的焦点主要集中在如下方面:
1. 关于大赦令的性质
大赦令究竟是属于法律,还是行政命令? 对此,上述第三种观点明确界定为“命令”,上述第六种观点认为大赦乃以专门法律的形式发布,而第二种观点则根据赦免权主体的不同加以区分,由立法机关通过的大赦令为法案,而由总统发布的大赦令则为命令。从世界各国之立法与实务来看,大赦基本上是以法律的形式加以实施的。例如,约旦哈希姆王国1952 年宪法第38 条即规定,国王有权宣布特赦或免罪减刑,但大赦必须由特别法决定。而德、法、俄罗斯等国的大赦也都须采取法律之形式。其主要原因在于:首先,大赦适用于不特定的犯罪人,或者是对某一事件的所有犯罪人,或者是某一时期的所有犯罪人,或者是某一地区的所有犯罪人。如此宽泛的受益面,只宜以法律之形式加以规范。其次,大赦令往往涉及实施的程序等法律问题,因而必须以法律的形式作出规定。此外,大赦不仅会导致行刑权无法实施,而且还可能导致求刑权、量刑权之消灭,因而是对司法权的全面干涉,宜以法律的形式出现[ 6 ] 。基此,许多德国学者即认为,既然大赦已经归属立法权,大赦令已非总统命令,而成为有效法律,故大赦亦已不属于赦免的范畴,而只是一种执行法律的行为[ 7 ] 。不过,许多俄罗斯学者对于大赦令的法律性质则存在争议。有的学者认为,大赦令的法律本质与规范性文件不同,其既不废止、变更法律规范,也无需修订,甚至亦与刑事法律的时间效力无关,故不具有规范性。但更多学者认为,虽然大赦令有一定的特点,但它仍然是一种由最高国家权力机关规定的、旨在对非个别确定范围的人员适用的、包含对其适用对象的强制力的行为规范。因此,大赦令是特殊的法律文件。至于大赦制度究竟应该归属哪个部门法,俄罗斯学者们也无一致意见。有些学者认为应属于刑法,还有些认为应将它列入国家法的范畴,更有人主张不应将其归入任何一个部门法,因为它具有综合性质[ 8 ] 。应该说,这些争论观点对于我们的研究很有参考意义。
在此还需要注意的是,的确也有些国家仍将大赦权赋予国家元首。但是,不能因为大赦令由国家元首发布,便将其认定为行政命令。有些国家法律就明确规定,由国家元首发布大赦,但应采取法律的形式。科威特国1962 年宪法第73 条规定,埃米尔得以命令实行赦免和减刑,但大赦只有根据法律并且是在提出赦免建议之前犯的罪行,才允许实行。而且,即便是仍将大赦权赋予国家元首的国家,大赦令的发布有时亦须征得国会的同意。而这就种情况下的大赦令实际上也不同于普通的行政命令。例如,叙利亚共和国1973 年宪法第105 条即规定,共和国总统发布大赦令;但同时该法第71 条规定,人民议会行使批准大赦之权力。
当然,也有例外,例如日本宪法第73 条便将大赦权赋予内阁。尽管宪法第7 条规定,大赦应经由天皇认证,并以政令的形式发布。但所谓政令,即是由内阁制定并由天皇公布的命令[ 9 ] 。这就意味着大赦令是一种行政命令。然则,笔者以为,对于大赦概念的界定只宜从通常意义上着手,否则必将无所适从。
2. 关于大赦权的归属
大赦权的归属是与大赦令之性质密切相关的问题。上述第二种观点将大赦权归之于立法机关或者总统,第三种观点将大赦权人表述为国家元首或者国家最高权力机关,而第四种观点仅笼统地称为“国家”,其他几种观点则无涉及。如前所述,各国相关立法显示,大赦权通常被赋予国家元首或者国家最高权力机关,只有日本等极少数国家将大赦权赋予内阁。因此,从通常意义上界定大赦的概念,似应明确表述行使大赦权的主体。上述第二种观点虽然也认识到概念界定中表述大赦权归属的必要性,但相对而言似不如第三种观点严谨。
3. 关于大赦的效力
就大赦的效力而言,究竟是免除“罪与刑”还是免除“罪或刑”? 对此,上述第三种观点与第四种观点存在截然对立。而这一分歧也将导致实际法律后果迥然有别。如果是“罪与刑”皆免,则犯罪人之犯罪事实在法律上被视为未发生,因而在大赦之后就不存在前科等问题。如果是“罪或刑”,这就表明只是免除犯罪人之刑罚,而不一定免罪,则其后果便有可能是仅导致刑罚不再执行,而犯罪记录犹在。笔者认为,从传统意义上讲,大赦与特赦的最大区别便在于,大赦既免刑,也免罪,亦即大赦的效力为免除“罪与刑”;而特赦则仅能免刑,不能免罪。不过,正如有论者所指出的,大赦在当代已经有所异化,存在可以不免罪而仅免刑的情况。例如,意大利刑法中所规定的“免刑性赦免”之情形。因此,在定义之中似乎已没有必要再将大赦之后果限定为罪刑皆免[ 6 ] 。至于有无必要将大赦之于前科等后遗性后果的效力在概念界定中载明,上述第六种观点持有与众不同的意见。诚然,通常情况下大赦具有“抹去”犯罪记录之效力,从而使前科的构成丧失前提。但这毕竟是大赦的附随性后果,似无必要在定义时言明。
至于大赦的效力是否及于保安处分,且有无必要在大赦定义中明确表述,诸多观点之间也存有分歧。对于大赦的效力能否适用于保安处分,应该根据各国不同的保安处分体制作具体分析。有些国家对于采取一元制立法模式将保安处分刑罚化,此种情况下,大赦的效力当然可以及于保安处分。但在采取刑罚与保安处分二元制立法模式的国家和地区,保安处分不属于针对既存犯罪的刑罚,只是基于预防未来犯罪而采取的防范措施,因而大赦之效力并不及于保安处分。例如,我国澳门地区刑法典规定,大赦将导致保安处分的不再执行。换言之,如果采二元制立法模式,大赦概念的界定中当然不能涉及保安处分;如果采一元制立法模式,由于保安处分已被纳入刑罚体系之中,也没有明确列举的必要。
4. 关于大赦的适用范围
所谓大赦的适用范围,意即大赦在何时、何地因何事针对何种犯罪或者犯罪人适用。上述几种观点对于大赦的适用范围在表述上各有不同。这实际上也是与各国关于大赦的不同立法例相适应的。纵观大赦的不同立法例,关于其适用范围的规定主要有以下几种情形: (1) 对犯罪时间加以限定,即由大赦令明确规定只适用于一定时期内发生的犯罪。例如,德国1949 年刑免除法规定,1945 年5 月8 日以后所犯政治犯和因特别政治关系而犯的罪,不管刑罚种类、范围如何,一律予以赦免[ 9 ] 。需要指出的是,大赦通常适用于其施行前所实施的应受刑事处罚的行为。但在特殊情况下,大赦令也适用于施行后一定期限内所实施的行为,其条件是被大赦的人存在一定的行为[ 10 ] 。(2) 对犯罪实施地区或者犯罪原因加以限定,即由大赦令规定适用于一定地区的犯罪,或者是某一事件的所有参与人,此种情形往往是针对暴乱、动乱等特定事件而作出。例如,1997 年3 月12日,俄罗斯曾颁布《关于对在车臣共和国武装冲突中实施危害社会行为的人员的大赦令》,将大赦的适用范围限定为在车臣武装冲突中实施了危害社会行为的人员[ 10 ] 。(3) 对犯罪的类型加以限定,即大赦令明确规定其所适用的具体犯罪。例如,前述德国1949 年刑免除法所针对的即是政治犯和因特别政治关系而犯的罪。这也说明实践中大赦令往往会将时间、地点、罪行等方面结合起来综合加以限定。此外,也有些国家的大赦令并不明确规定所能适用的具体犯罪,但却对不能适用的犯罪予以排除。例如,韩国1948 年所施行的一般赦免(大赦) 即排除了杀人、放火、强奸等严重犯罪。值得一提的是,上述第六种观点认为大赦可以适用于“不特定多数的犯罪”,这一看法显有不妥。(4) 对犯罪人予以明确限定。例如,韩国所执行的几次一般赦免基本都适用于受到惩戒的公务员。也有些国家的大赦令从反面限定哪些犯罪人不能适用。例如,俄罗斯1997 年12 月24 日《关于适用大赦令的决议》便规定,该大赦令不及于因背叛祖国、间谍活动、恐怖活动、武装匪帮以及其他一些犯罪而被判刑的人。
综上所述,笔者认为,所谓大赦,是指国家元首或者最高国家权力机关对于特定时期犯特定之罪的不特定的犯罪人,以专门法律的形式免予追诉或免除其刑罚执行的制度。从大赦的这一界定可知,其实际上涵括两种情形:一是免予追诉,这是就犯罪尚未被追诉或者虽已被追诉但刑事程序尚未完结之情况而言的如果犯罪人未被追诉的。如果犯罪尚未被追诉,则停止追诉;如果犯罪已经被追诉但有罪判决尚未作出,则停止案件进行。其效果通常是导致罪与刑皆被免除。二是免除刑罚的执行,即犯罪人已被有罪判决判处具体刑罚的,则免除刑罚之执行。对于传统意义的大赦,由于它使有罪宣告归于无效,因而仍可导致罪刑皆免;但是,对于仅免刑而不免罪的大赦,则并不导致犯罪记录的免除,而只是免除刑罚的执行。
二、大赦制度的类型
对于大赦制度,有些学者甚至部分国家的立法中往往也根据不同的标准,予以进一步的分类。这些分类方法对于我们深入研究大赦制度颇有助益。概而言之,主要有以下几种:
1. 免罪性大赦与免刑性大赦
这是根据大赦的效力是否导致罪刑皆免而作的区分。根据意大利现行法律制度,赦免包括免罪性赦免、免刑性赦免和特赦三类。而前二者在性质上均属于大赦的范畴,就此即形成免罪性大赦和免刑性大赦。根据意大利宪法第79 条原来的规定,免罪性大赦和免刑性大赦均是由参众两院授权,以总统令的形式颁布,经过1992 年第1 号宪法性法律的修改,这两种赦免只有以法律的形式才能实施,而且这种法律的“第一条和最终结果,都必须得到参众两院三分之二的多数批准。”
免罪性大赦,是意大利宪法规定的一种免罪原因。它可以消除在一定时间内实施的某些犯罪的法律后果。但是,在赦免案提案提出后所实施的犯罪,则不属于赦免的范围;除有专门规定外,规定大赦的法律对于累犯、惯犯、职业犯、倾向犯不得适用[ 11 ] 。规定免罪性大赦的法律,如果在终审判决生效前实施,被赦免之罪的一切法律后果随之消失;如果是在终审判决生效后实施,则只能有“停止执行主刑及附加刑”的效力,犯罪的其他后果依然存在,例如作为构成累犯或不得适用缓刑的条件。
免刑性大赦,是意大利宪法规定的免除刑罚原因。它只能对于已被判刑的犯罪人适用,只具有免除刑罚的效力,不产生免除犯罪的作用。另外,除明确规定赦免附加刑外,免刑性大赦一般只有全部或者部分地免除或者改变主刑的效力,不涉及犯罪的其他法律后果。除有专门规定外,规定免刑性大赦的法律对于累犯、惯犯、职业犯、倾向犯也不得适用。
2. 国内法上的大赦与国际法上的大赦
这是根据涉及范围的不同,对大赦所进行的分类。这种分类的方法由我国个别学者所提出[ 12 ] 。的确,国际法上所规定的大赦虽然源自国内法中的大赦,但两者之间在适用范围、法律表现形态等方面已呈现出较大的差异,应分别加以研究。
所谓国内法上的大赦,通常是指由国家元首或最高国家权力机关以大赦令对特定时期特定犯罪的不特定犯罪人免予追诉或者免除其刑罚执行的制度。作为国家的一项重要的刑事政策,大赦一般在政治形势发生变化或者国家、地区节日或庆典时实施。
所谓国际法上的大赦,可区分为针对违法行为个人的狭义上的大赦和针对对方国家(政府、国民) 的广义上的大赦。前者只限于和平条约中所规定之情形。而对于后者,尽管有学说认为,即便和约中没有规定,也应得到承认,但并非定论[ 12 ] 。
3. 明示大赦与默示大赦
这是有台湾学者根据大赦系明示还是默示所进行的分类。所谓明示大赦,是指将某类犯罪规定在大赦令中,予以明白地赦免;而所谓默示大赦,则是指将刑法所规定的某类罪刑予以废止[ 13 ] 。
三、大赦制度的效力
如前所述,传统意义上大赦制度的效力便在于罪与刑皆被免除。有论者甚至认为,无论是罪还是刑,都是全部免除,而不是部分免除。不过,论者也指出,如果犯罪人的刑罚已经执行了一部分,则只能导致其剩余刑罚的消灭。对此,我国有学者持不同意见,认为大赦不一定导致罪刑的全部免除。其主要理由在于:首先“, 大赦的特别之处,在于其既可以赦免犯罪人的罪与刑,也可以不赦免犯罪人的罪而只赦免犯罪人的刑。”其次“, 大赦不一定就是导致刑罚的全部消灭,而是可以加以宽减。换言之,已经判处刑罚的,可以部分或者全部免除刑罚的执行,或者将较重的刑种易科为较轻的刑种;或者规定已经刑满释放的特定对象根据大赦令撤销其前科等等。”[14 ] 而也有论者以传统意义的大赦为基础,对上述观点予以反驳。该论者认为,如果发生可以不赦免犯罪人的罪而只赦免犯罪人的刑之情况,则此种情形应当划入特赦的范畴,而不能归属于大赦。同时,大赦应当是对于犯罪人的犯罪及其刑罚宣布立即归于无效,因此,不可能存在将较重的刑种易科为较轻的刑种的情况。如果出现此种情况,则其应当归入赦免性减刑的范畴,而不是大赦[ 6 ] 。
事实上,两种观点应该说各有道理,分歧的关键便在于究竟是持传统的立场,还是新近的立场。如果是持传统的立场,当然便会认为大赦是既免其刑亦免其罪;但如果基于新近的立法变化而更新立场,认为大赦既可以免除罪与刑,也可以不免罪而只免刑,这也无可厚非。至于大赦到底系全部免除刑罚的执行,还是部分免除刑罚的执行,前一观点与传统观点也没有大的差异。那种认为大赦也可以部分免除刑罚执行的意见,主要是针对有罪判决生效后已经执行了部分刑罚的情况而言的。此种情况下,大赦免除的只是剩余的刑罚的执行,相对于全部刑罚而言,大赦所体现的效力即为部分免除刑罚的执行。而认为大赦是全部免除刑罚的执行的观点,则是针对尚未执行的刑罚来说的。可见,两种观点只是角度不同罢了。不过,笔者以为,在此问题上前一观点相比似乎更为确切,外国学者便多持如是观[ 9 ] 。当然,笔者也认为,大赦中不包括将较重刑种易科为较轻的刑种的情况,这的确应被纳入属于赦免性减刑之范畴。
基此,正如有学者所指出的,大赦的效力最大,它不只是免除刑罚执行,而且使罪和刑都归于消灭。具体说,凡受大赦的,如果是已受刑的宣告者,宣告归于无效;如果是受到追诉而判决尚未宣告者,追诉权归于无效;如果是在侦查或在提起诉讼中的,应作不予起诉或撤销案件处理,追诉权也归于消灭[ 15 ] 。如果大赦未附加任何条件,那么在大赦时尚未发现的行为,大赦后不再追究;如果对行为已经提起追诉,有管辖权的法院不得再行受理这种追诉[ 16 ] 。可见,大赦的基本效果是溯及既往地使某些行为不再具有违法性质,虽然这种违法行为已经确实发生,但通过某种“拟制”而被认为“从未被法律规定为犯罪”。相应的犯罪记录应当抹消。因此,如果违法行为原已受到追诉并且行为人受到判决,那么在获得大赦后,这一有罪判决即自动过时,从而使有罪判决包含的制裁随之不再执行[ 16 ] 。在考虑是否构成累犯时,这一有罪判决不再作为累犯的第一时间限制。
正因为如此,美国法学界认为,当总统授予全面或者完全的赦免(即大赦) 时,它“除去”了有罪判决,就如同是从未发生过犯罪[ 17 ] 。在英国,完全的赦免将会使获得赦免者被免除一切罪名,取消一切剥夺权利的情况和其他指责。因此,获得这种赦免者可以对以后称他为罪犯的任何人提出关于诽谤的诉讼[ 18 ] 。法国刑事法理论也认为,犯罪人被大赦后,视同于没有犯过罪。因此,在履行职责过程中了解到经大赦的刑事判决、纪律性或职业性制裁,或者权利、丧失权利或资格之情况的任何人,禁止其以任何形式提示存在过此种事由,或者任凭此种记载留在任何文件之中。但是,以下两种情况作为例外:其一,判决、裁决或者裁定之主文不受此种限制。其二,大赦不妨碍以赔偿名义责令进行之公告。但是应当注意,上述大赦的效力仍是就传统意义而言的,至于免刑而不免罪的大赦,其效力当然不及于犯罪记录的消灭。
在此有必要指出的是,由于大赦的效力非常宽泛,因此各国相关法律中往往明确规定,大赦的施行应遵循一些限制性规定。具体而言,主要包括:
(1) 禁止溯及既往。通常情况下,大赦的效力只在于使司法机关对犯罪人的罪刑宣告归于消灭,其效力是面对以后的,而不存在溯及既往的效力。赦免不溯及既往,是指在效力上以其实施时为基准,其效力只能面向将来,因此,已经缴纳的罚金不予退还[ 19 ] 。也就是说,大赦使制裁以及受到该项制裁的行为的违法性质消失,但这些行为在事实上仍然是存在的,所以,大赦并不引起重新复职、恢复工作、职业、职衔,也不引起恢复公务助理或者司法助理职务[ 16 ] 。例如,意大利军事刑法典第73 条认为,除有关法令另有规定外,大赦不使因受处罚而丧失的官衔恢复。再如,法国刑法典第133 - 9 条规定,大赦不得引起恢复原状。而且,给予大赦,既不存在对于个人在监狱内度过的时间进行赔偿的问题,也不存在归还个人因执行罚金刑有罪判决所支付的罚金的问题。例如,罗马尼亚刑法典第119 条关于大赦的效力规定,大赦前所纳之罚金不得退还,大赦只免予没收尚未没收的财产[ 6 ] 。
(2) 禁止损及第三人权益。通常而言,包括大赦在内的赦免制度在赦免犯罪人刑事责任的同时,还会导致同时恢复诸多权利。换言之,赦免不仅免除罪犯受到诸如监禁或者罚金刑, 也可以恢复因其犯罪行为而失去的民事权利[ 17 ] 。但是,大赦不得损及第三人利益,否则,就会导致对犯罪人给予无条件宽恕之同时,却对其他公民形成损害,这显然是不可取的。因此,很多国家学理上都把禁止损及第三人权利作为大赦权行使的限制性原则[ 9 ] 。许多国家的刑法典更是明确规定,大赦不得损及第三人之合法权益。例如,法国刑法第133 - 10 条也同样规定,大赦不损害第三人。罗马尼亚刑法典第119 条在规定大赦的效力时也强调,大赦不影响被害人的任何权利。
(3) 禁止再行追究。已被赦免之罪不得再被司法机关所追究责任,这是包括大赦在内的所有赦免制度的共同法律效力之体现,也是赦免制度的当然之义。这不仅体现了对赦令的尊重,同时也是对被赦免者权益的维护。事实上,中国古代赦制中即有“以赦前事相告言”之规定。例如《, 唐律•斗讼律》“以赦前事相告言”条即规定:“诸以赦前事相告言者,以其罪罪之。官司受而为理者,以故入人罪论。至死者,各加役流。”易言之,如果故意告发他人被赦免之罪,而意图使他人遭受刑事追究的,则实行反坐;而司法官员故意受理的,则属于枉法罪。这一规定已表明了封建统治者禁止对赦前事再行追究之意蕴。而现今的法国刑事法理论也认为,如果大赦法律所规定的是无条件的大赦,那么,对大赦令发布之当时尚未查明的犯罪便不再进行追查,对已经发现的犯罪亦不再进行追诉,至少在被告人受指控犯一罪,而该惟一犯罪得到大赦时情形是如此[ 20 ] 。当然,在有些特殊的例外情况下,大赦后仍有可能被追究刑事责任。例如,法国刑事法理论即认为,在一人犯数罪的情况下,对未获得大赦的其他犯罪,仍应进行追诉。此外,如果大赦附加有特定的程序条件约束,则在大赦令之后亦有可能被刑事追究。对此,法国刑事法理论认为,在大赦受某些特定条件约束时,例如:如果大赦法律规定只有支付了科处的罚金时,或者只有获得附缓期执行的有罪判决时才能得到大赦的,此时大赦令并不消灭公诉,因为犯罪行为人只有受到判决并且只有当其执行了宣告的罚金刑时,才能获得大赦,到那时公诉始告消灭[ 20 ] 。
四、大赦制度的变异
就传统意义而言,大赦制度主要在效力与适用对象方面与其他赦免制度存有根本区别。在效力上,大赦导致罪与刑无条件被同时免除;在适用对象上,大赦只适用于不特定多数之犯罪人。但是,随着近年来各国相关理论与立法实践之发展,大赦呈现出诸多新的变化。例如,大赦开始具有了“个人性质”,可以对特定的人群如原参战人员、战争受害人、被流放者的家属等施行。而且,大赦的范围逐步扩展,不仅能适用于普通刑事犯罪,而且逐渐适用于没有任何政治动机色彩的犯罪,甚至被扩大到本义上的刑事领域之外,从而适用于纪律惩戒性制裁、行政性制裁、民事性质的赔偿、劳动法上的纪律性制裁等[ 16 ] 。此外,大赦所产生的主要变异还表现在:
1. 罪刑皆免之特征被日益淡化
无论是理论上还是立法上,传统意义上大赦“罪刑皆免”之特征已逐渐被舍弃。罪刑皆免似已不再成为大赦与其他类型赦免尤其是特赦区分之标准。意大利刑法中即已将大赦区分为免罪性大赦和免刑性大赦。免罪性大赦仍然属于传统意义上的大赦,即“罪刑皆免”;但免刑性大赦则是仅免刑而不免罪的一种新的大赦类型,或者说是大赦异化的表现。它只能对于已被判刑的犯罪人适用,只具有免除刑罚的效力,不产生免除犯罪的作用。除明确规定赦免附加刑外,免刑性大赦一般只有全部或者部分地免除或者改变主刑的效力,不涉及犯罪的其他法律后果。根据意大利宪法第79 条原来的规定,免刑性赦免和免罪性赦免一样,均由参众两院授权,以总统令的形式颁布,但是经过1992年第1 号宪法性法律的修改,这两种赦免只有以法律的形式才能实施,而且这种法律的“第一条和最终结果,都必须得到参众两院三分之二的多数批准”。我国澳门特区刑法典将赦免制度区分为大赦、普遍性赦免与特赦。其大赦,与意大利的免罪性赦免一样,仍然属于传统意义上的大赦。但所谓普遍性赦免,则属于新型大赦,仅免刑而不免罪,是指对某一时期内犯有一定罪行的不特定多数的犯罪人免除刑罚之执行的制度[ 6 ] 。在德国,全国性的免刑也是不可少的赦免方式,因为原联邦德国所谓大赦,事实上多半属于全国性的免刑,并不赦免其罪,如果犯罪人以后再犯罪,仍然构成累犯。在此值得一提的是,我国台湾地区学者们曾对由大赦变异而产生的“全国性免刑”多有纷争,并形成截然对立的两种观点。否定说认为,赦免法中并无“总统”得对不特定人免除其刑之规定,故“总统”不得下令为“全国性免刑”。但肯定说则认为,赦免权出于专制君权,赦免之内容原无限制。“总统”既能为普遍之大赦或减刑,则实行介乎两者之间的“全国性免刑”于理自无不可。只不过为“全国性免刑”之命令时,应比照“全国性减刑”之方法送“立法院”议决而已。如今,更多的学者主张“, 全国性免刑”在免刑制度颇为完备之现今已丧失了存在价值。若有非常之灾乱,则可以实施大赦;若有法律变更,则可以根据刑法典的相关规定,免其刑之执行;若有特殊犯人需要免刑,则可以实施特赦,故皆无实行“全国性免刑”之必要。他们甚至认为,“全国性免刑”鲜有奖励悛悔之作用,从刑事政策之观点来看,并非善政[ 7 ] 。
2. 出现了附条件大赦
由于大赦对犯罪人而言,并不要求其以自己的努力而获得赦免,因而有可能在赦免实施时,在赦免令之中附加一些非刑法的前提条件。例如,赔偿被害人损失、补齐税金等条件或者义务。此种附条件或者附义务的大赦,我国古代早已有之。例如,唐律中即有“会赦应改正、征收”的规定,即对于“会赦应改正、征收,经责簿账而不改正、征收者,各论如本犯律,此乃因会赦而免其刑,但其身份上或财产上之处分仍科之;如限期内不改正、不缴纳时,则其原刑再予科处。”[21 ]而很多欧美国家的大赦如今都附加一定的条件或者给获得赦免者附加一定的义务。从法国的大赦实践来看,各项大赦法律往往都会对实行大赦附加条件,但具体所附加的条件也多有不同。有的大赦法律规定只有当事人已经支付了被科处的罚金时,才能获得大赦;有的规定获得大赦的人应当是有罪判决得到缓期执行的人;有的要求当事人受到的刑罚刑期不超过几个月的监禁,等等。例如,1953年8 月6 日的大赦法律规定,“本法规定的大赦,仅在有可能获得大赦的人支付了其本人已经最终确定被判处的或者将要受到判处的罚金之后,才能最终获得。”在这些情况下,大赦将使有罪判决消失,阻止尚有相当刑期的剥夺自由的刑罚的执行或者终止重刑的执行,但是以支付伴随这些刑罚而科处的罚金为条件。如果恰巧被判刑人仅仅被判处罚金,那么被判刑人只有在已经支付了这项罚金的情况下才能获得大赦[ 16 ] 。有些国家甚至在刑法典上明确规定大赦可以附加某些条件。例如,意大利刑法典第151 条就规定,大赦可以附加条件或者义务。
3. 犯罪及犯罪人的情况越来越多地被考虑
以往的大赦主要从政治形势角度考虑,获得赦免者大都只是被动接受,而现在大赦的颁行也不再不顾及赦免对象的特点和悔改程度,而是越来越多地考虑犯罪的社会危害的性质和程度、所处刑中以及犯罪人的个人情况(如历史功绩、性别、年龄、健康状况、是否有过恶意违反服刑程序的行为等等) [ 8 ] 。
五、在我国法律框架中存置大赦制度之论证
尽管理论上学者们对于大赦多有否定,但笔者仍对在我国现行法律框架中留置大赦制度持肯定意见。笔者认为,可以通过宪法解释使大赦制度在宪法中拥有一席之地,并通过专门赦免法对于大赦制度作详细规定,但同时应以周密的程序对其适用给予严格的限制。
1. 关于是否存置大赦的纷争
概而言之,关于在现代赦免制度中是否有必要留置大赦制度,我国当代刑法学者有正反两种不同的看法。
肯定说主张应恢复大赦制度,并认为我国现行宪法中不设大赦制度实在是一种失误。要完善大赦制度,关键的一步就是要恢复大赦制度。从世界各国的立法情况来看,关于大赦的立法主要有两种模式:一是将大赦与特赦规定在宪法中,这是大多数国家采用的立法模式。二是不在宪法中规定大赦与特赦制度,而是专门规定赦免法来规范大赦与特赦。考虑到我国的立法传统与大多数国家的立法经验,论者认为,我国仍应在宪法中对大赦与特赦作统一规定为宜。就当前情况而言,国家最高立法机关可以考虑以宪法修正案的形式规定大赦,从而弥补我国现行宪法中只有特赦而没有大赦的遗憾,进而为大赦有法可依提供法律依据[22 ] 。
不过,也有部分学者对大赦完全予以否定。有论者认为,大赦作为范围最广、效力最大的一种赦免形式,容易导致一些弊端,其滥用将会大大削弱法律的稳定性,降低刑罚的一般预防作用。因为大赦虽多由立法机关依法颁行,但其不问犯罪人的悔过状况,只是根据政治的需要在一定时刻宣布一概消除罪与刑,这样,犯有同样罪行的人在犯罪时间上略有差别就会受到截然不同的待遇,造成犯罪人处遇实质上的不平等。同时,大赦还具有一定的副作用,如使一部分尚有社会危害性的犯罪人回到社会重新犯罪,威胁社会治安;使潜在的犯罪人受到鼓励,增强其侥幸心理,降低了刑罚的威慑效果;使被害人及其亲属的心理创伤难以得到抚慰,甚至会对国家法律失去信心,等等。正因为如此,世界各国对使用大赦极其慎重。此外,我国幅员广阔,各地经济、社会发展形势千差万别,刑事司法状况各具特色,如果颁行大赦,必然难以穷尽考虑各地的不同情况,兼顾多方面的不同因素,难免存在诸多弊端,放大大赦的不合理后果。论者最后指出,我国近现代以来对大赦实际上一直都持慎重态度[ 12 ] 。甚至有论者认为,废止大赦而保留和慎用特赦,是现代刑法的理念,我国在刑法中仅确立特赦制度,是符合世界刑法的发展趋势的[ 23 ] 。
2. 关于存置大赦之论证
笔者基本赞同肯定说,在现代赦免制度中应恢复大赦制度。虽然英国等个别国家不适用大赦,但美国、日本、法国、德国等绝大多数国家都还设置有大赦制度,何况在《公民权利和国际权利国际公约》等诸多国际规约中亦都有关于大赦的规定,因而何来的废止大赦之“现代刑法理念”与“世界刑法的发展趋势”? 我们不得而知。事实上,否定论所揭示的诸多弊端基本都是针对滥用大赦而发。就此而言,正反双方的观点是一致的。我们也主张,应竭力避免赦免权的滥用,这的确也正是世界各国的通行做法。但是,难道仅仅因为滥用大赦所具有的诟病,就要对大赦制度本身予以全盘否定吗? 否定论者针对否定赦免制度的议论自己便曾指出“, 即使赦免制度被实际滥用,也不能将之归过于制度本身,它只是制度在运用过程中出现的出题。因此,因噎废食的观点是不可取的。”[6 ]那么,具体到大赦制度上岂不亦为同理? 何况,否定论针对大赦的诸多议论也都基本适用于特赦,又为何厚此薄彼呢?
其实,否定论者引用了许多意大利学者杜里奥•帕多瓦尼的观点,但是他们却忽视了帕多瓦尼最终的结论,即“只有从刑事政策的角度考虑,才可能以宽大为由对这种不平等作出解释。”[24 ]而现代赦免制度正是用以调节利益冲突、衡平社会关系、弥补法律不足的刑事政策,而大赦制度同样如此,特别是在化解国家祸乱、缓和国内外矛盾、促进社会和解等方面,大赦制度更可以发挥其他赦免形式无可替代的刑事政策机能。实际上,尽管大赦具有许多弊病,但是它与其他赦免形式一样,都是为了保全社会公共利益为目的,而放弃对犯罪之恶的正当打击,放弃对被害人合法权益的法律救济。基于刑事政策的考量而保全社会整体利益,此亦即为大赦制度存在价值之所在。而这也正是否定论者自己所持的观点,又岂能自相矛盾、出尔反尔?
而且,即便否定论者亦承认,传统意义上的大赦与特赦之间具有质的区别,前者针对不特定对象且罪刑皆免,后者针对特定对象而免刑不免罪。这就意味着大赦有其自身的适用空间,不是特赦所能取代和解决的。否定论者认为,原本适用大赦的情况可以通过特赦来解决,而不用依赖大赦来完成[ 6 ] 。但基于两者之间的区别,原本属于大赦的领地,又如何通过特赦来解决? 如果仅仅是取消大赦的名义,而将其领地全部让渡给特赦,则似乎并没有任何实质的意义,徒增繁乱而已。
3. 存置大赦的途径和方法
当然,在肯定留置大赦的前提下,究竟以何种方式来设置大赦制度,这也是随即需要直面的问题。前述肯定论者认为,大赦主要有两种立法模式,即宪法立法模式和专门立法模式。但事实上,从相关立法例来看,后一模式并非宪法没有规定而只在专门赦免法中规定,而是采取宪法规定与赦免法规定相结合的方式。例如,日本、韩国甚至我国台湾地区皆是如此。因此,首先要在宪法中为大赦谋求一席之地。该肯定论者主张,可以由国家最高立法机关以宪法修正案的形式规定大赦。这一方法固然可以干净利落地解决问题,但考虑到我国的宪法属于刚性宪法,修宪的复杂性及难度较大,我们认为,也可以采取立法解释的方法变通而灵活地解决包括大赦、一般减刑、一般复权在内的一般赦免没有宪法依据的问题。现行宪法第62 条尽管没有将一般赦免权明确赋予全国人大,但是该条第15 项规定有兜底性条款,即“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”。而根据现行宪法第67 条的规定,全国人大常委会是解释宪法的当然主体。因此,可以由全国人大常委会通过对第62 条第15 项的解释,将一般赦免权明确为全国人大的职权。此外,宪法第80 条规定,国家主席有公布法律的职权。而由全国人大通过的大赦令等一般赦免令即具有法律性质,当然可以由国家主席公布颁行。可见,采取立法解释的方法,可以在维护宪法的稳定性和连续性,即在不违背宪法条文实质意义的前提下,通过对宪法条文中相关术语的合理界定或扩充,使之适应客观形势变化和社会发展的需要[ 12 ] 。
此外,前述肯定论者仅仅主张在宪法中恢复大赦制度,而不倾向于进行专门立法。但若只是简单地设置大赦权,却不对大赦权的行使加以限制,就不能有效地防止大赦的滥用。因此,笔者主张,同时由全国人大常委会颁行专门的赦免法,其中应就大赦的范围、效力、程序、法律后果等作出详细的规定,从而规范大赦权的行使。
4. 大赦的效力与适用范围
作为现代赦免制度的一种具体形式,大赦具有导致罪刑皆免之效力,它不只是免除刑罚执行,而且使罪和刑都归于消灭。进而言之,凡受大赦的,如果是已受刑的宣告者,宣告归于无效;如果是受到追诉而判决尚未宣告者,追诉权归于无效;如果是在侦查或在提起诉讼中的,应作不予起诉或撤销案件处理,追诉权也归于消灭[ 15 ] 。如果大赦未附加任何条件,那么在大赦时尚未发现的行为,大赦后不再追究;如果对行为已经提起追诉,有管辖权的法院不得再行受理这种追诉[ 16 ] 。在考虑是否构成累犯时,因大赦而归于无效的有罪判决不再作为累犯的第一时间限制。当然,由于大赦的效力非常宽泛,因此大赦的施行应遵循一些限制性规定,诸如禁止溯及既往、禁止损及第三人权益、禁止司法机关再行追究等。
另外,大赦应由全国人大根据社会政治、经济、外交等各方面因素的综合考量,而审慎地针对不特定犯罪人适用,以求保全社会的整体利益。因此,大赦的适用范围应该有所限定。意大利刑法学界通常认为,以下情况是适用免罪性赦免的前提:其一,根据事后的判断,行为属于不具备社会危害性的特殊情况,即所谓“正义的赦免”;其二,作为实施新的刑法或刑事诉讼法必要的过渡性措施,即所谓“工具性赦免”;其三,在一个社会斗争和冲突的时期刚刚结束时,作为缓解遗留问题的必要措施,即所谓“和解性赦免”[24 ] 。笔者对此深表赞同,而大赦亦属于免罪性赦免,这其实也就是大赦的适用前提。例如,我国1997 年刑法典取消了投机倒把罪,即可通过大赦解决过渡之际所存在的问题。再比如,对于所谓民营企业的“原罪”问题,其中很多行为根据事后的判断,虽然不符合“法制”,但符合“法治”的原则,故而也可以通过大赦的措施来解决。
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作者单位：北京师范大学刑事法律科学研究院
文章来源：《河北法学》2006年6月第24卷第6期
阴建峰