死缓制度新论——以死刑限制为视角

 

　　我国的死刑废除问题，学界的一致观点是：立即废除死刑在中国现阶段不具有可行性，在中国实现废除死刑的理想，应从严格限制死刑的适用开始，逐步过渡到全面废除死刑，这是中国通往废除死刑的现实之路。具体到实际操作，为保持法律的稳定性，对于死刑废除这一时代潮流，我们最好能运用本国现有刑罚制度来应对，以达到限制死刑，最终废除死刑的目的。而综观我国刑罚制度，死刑缓期执行制度应当是限制死刑的最佳选择。这是我们中国人民自己的创造，这一制度既通过保留死刑实际执行的可能性而维持了死刑特有的威慑力，又由于被判处死缓的人事实上都没有被执行死刑而最大限度的发挥了刑罚的教育功能和改造功能。本文以限制死刑为视角，研究死缓这一中国独有制度在现阶段之于死刑限制的意义。通过对死缓制度的解构，吸收其合理内核，并对其加以合理改造，使其成为现阶段我国限制死刑的最有力的，最行之有效的途径。

 

　　一、死缓的渊源死缓，即死刑缓期执行，其完整表述为“判处死刑同时宣告缓期二年执行”。我国刑法第48条规定：“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”死缓制度是中国的独创，到目前为止，在世界各国的刑事立法中，都没有这种死刑缓期执行制度的规定。死缓制度具有鲜明的中国特色，是我国在刑事司法领域的一大创举，在过去的年代中，死缓在司法实践中取得了很好效果。死缓制度源于我国新民主主义时期和抗日战争时期在苏区和边区曾经施行过的“死刑缓刑”和“死刑保留”制度。1930年11月发布的《中央通知第185号关于苏区惩办帝国主义者的办法的决议》，规定对外国人可适用“死刑缓刑”，即判处死刑后，缓刑若干时期暂时监禁，缓刑期限无定制。决议规定“反革命罪犯之外人，受监禁处分，或非常刑罚（死刑）处分而缓刑者，可以‘交换俘虏’的惯例，向国民党各地政府（南京、上海、南昌、武汉）或帝国主义政府（如上海工部局政府，香港英督府）提出释放之条件，即指明国民党政府应将某地狱中之革命‘罪犯’（共产党员、赤色工会会员等）释放，限期妥送至苏维埃区后，则苏维埃政府将释放反革命罪犯外人某某一名或某某等若干名。此等犯罪罪名，应即公布□（原文此处空一字）外界”。通知要求各地根据这一原则，定出具体的条例，广泛在群众中宣传，以扩大反帝工作的影响。1944年3月《晋察鲁豫边区暂行司法制度》规定：对于应判处死刑而认为有可能争取改造者，可判处“死刑保留”，但死刑保留不能单独使用，必须同时并处徒刑或罚金。死刑保留期间的长短，根据具体情节，可定位一年至五年。在保留期间，如果重犯前罪或另犯他种更大罪行者，经法庭重新讨论决定，执行枪决。如果过保留期限不再犯罪，其死刑不执行，但须执行原判之徒刑或罚金，否则“会形成没有处罚的现象”。

 

　　从以上材料可以看出，我国当前的死缓制度与“死刑缓刑”虽然有其类似之处，但具体而言还是有区别的，首先在适用对象上，“死刑缓刑”只能适用于外国人；其次在适用范围方面，“死刑缓刑”只能适用于反革命罪；再次在适用的目的方面，“死刑缓刑”是以“交换俘虏”为目的的。而死缓制度与“死刑保留”相比较，二者虽然在形式上还是有一些区别，但实质上却是一致的。

 

　　首先，二者的设计目的都是为了更好的改造犯人，给予其一条自新之路；其次，二者都是应判处死刑，但都不是必须立即执行，尚有改造之可能；第三，二者都有一段考验期，只是时间长短不同；第四，二者都是在考验期内再犯一定罪行即可改为死刑立即执行；总之，两者在本质上都是保留死刑执行的可能性，给犯罪人以自新的机会，以观后效。因此，从“死刑保留”制度中，我们可以看到死缓制度的萌芽，1951年之后的死缓制度只是对前面“死刑保留”的一种改进。毛泽东同志1951年5月在《第三次全国公安会议决议》中的修改意见，他提出“对于没有血债，民愤不大和虽然严重地损害国家利益但尚未达到最严重的程度，而又罪该处死者，应当采取判处死刑，缓期二年执行，强迫劳动，以观后效的政策”。此前，毛泽东同志在为中央所写的批示中也表达了这一主张。从这些材料可以看出，毛泽东关于死刑缓期执行这一设计并不是因一时灵感所产生，而是对以前经验的一种总结和改进，是在前面的“死刑缓刑”和“死刑保留”的基础上的一种产物。

 

　　二、 死缓的性质和名称关于死缓制度在是否是一种缓刑，理论界有两种观点：第一种观点认为死缓制度不是一种缓刑。主要因为两者在适用对象，考验场所，考验期限，法律后果，执行原判刑罚的条件，要解决的问题，判处机关，附加刑适用等多方面存在不同。第二种观点认为，死缓制度属于缓刑制度的一种，两者都是有条件的暂不执行原判刑罚，同时保留原判刑罚执行的可能性，可见两者在本质上是相同的。其实以上两种观点之所以产生分歧，原因在于他们所争论的“缓刑”概念的外延不同，第一种观点是在狭义的“缓刑”意义上认为死缓不是一种缓刑，而第二种观点是在广义的“缓刑”意义上认为死缓是一种缓刑，两种观点并没有本质区别。我认为，死缓本质上是一种缓刑，是缓刑的一种特殊形式，是缓刑制度在死刑中的具体运用。因为所谓刑罚的缓期执行，就是在宣告刑罚的场合，根据情节，在一定期限内暂缓执行，在此期间内，如果没有发生什么问题的话，所宣告的刑罚就失去效力，刑罚权归于消灭的制度。设置缓刑制度的目的就在于避免科刑可能产生的弊端，在保留原判刑罚执行可能性的前提下，给犯人一种心理强制，以求犯人能更好的改过自新，从而实现刑罚的目的。我国的死刑缓期执行正是基于这一目的而产生，死刑是极其严厉的刑罚，一经执行无可挽回。正如毛泽东所说：“一颗脑袋落地，历史证明是接不起来的，也不像韭菜那样，割了一次还可以长起来，割错了，想改正错误也没有办法。”因此，死刑必须谨慎执行，为了尽量避免死刑这一不可逆转和过于绝对没能给予犯人改造机会的弊端，基于“慎刑”思想和人道主义我们必须给予被判处死刑的犯人以自新机会，从而更好的实现刑罚的目的。这一设置和缓刑的设置目的是完全一致的，不论是形式还是实质，死缓都只是缓刑的一种具体形式，而某些学者认为的死缓与缓刑的区别其实只是缓刑之下不同种类的区别而已。目前实务界和理论界关于死缓制度的性质和名称存在认识误区。在司法实践中，死缓往往被当作介于死刑立即执行和无期徒刑之间的一种独立刑罚，在判处死刑立即执行嫌重，而判处无期徒刑又过轻的情况下，裁判者往往会选择适用死缓。我认为，以上观点是对死缓制度的严重误解。死缓的含义是对判处死刑的犯人，不立即执行死刑，而给予其二年考验期，在考验期间，如果没有故意犯罪，二年期满之后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为15年以上20年以下有期徒刑；如果故意犯罪的，查证属实，由最高人民法院核准，执行死刑。由上可见，死缓的结果可能会出现三种情况，其具体结果要看犯人在考验期内的表现而定，后果是不确定的，而作为独立刑种应当有确定的刑罚内容，由此可见，死缓并不是一种独立的刑罚。目前我国对于死缓制度的名称可谓五花八门，有简称“死缓”的，有称“死刑缓期执行制度”的，还有称“死刑缓期二年执行制度”的，甚至有称其为“死缓刑”的。这些五花八门的称呼容易导致对死缓性质的认识错误，因此有必要对其名称予以规范化。我认为，我们完全可以借鉴前述的“死刑缓刑”这一名称，虽然过去的“死刑缓刑”制度与我们现在的死缓制度有很大不同，但这一名称恰如其分的道出了死刑的“缓刑”本质，用“死刑缓刑”命名现行的死缓制度可以说是很适当的。用这一名称可以避免前述在司法实务中的误解，还可以消除对此制度的异议，也可使死缓适用中的一些难题迎刃而解。

 

　　认清死缓的缓刑本质并正确使用“死刑缓刑”这一名称对我国限制死刑是很有现实意义的。首先，认清死刑的缓刑本质有利于弥补死缓制度的本身缺陷。按刑法规定，死缓的适用条件是以判处死刑为前提的，判处死刑的条件是“罪行极其严重”，而适用死缓的条件是“不是必须立即执行”，这两个条件存在矛盾。因为既然是“不是必须立即执行”那么就说明并不是“罪行极其严重”，根本就没有达到适用死刑的标准。而按通说，死缓是属于死刑的一种，适用死缓以判处死刑为前提，如果对于不是“罪行极其严重”的犯罪分子判处了死刑那么这判决就是不公正的。这样，死缓制度自身就存在矛盾，以至于在实践中让人很难把握，从而产生误解，认为死缓是一种独立的刑种。当我们认清死缓的缓刑本质后，这一矛盾就不存在了，缓刑只是在一定期限内暂缓执行，其目的在于给予犯人一个改过自新的机会，因此，对于“罪行极其严重”的犯罪分子虽然判处了死刑，仍然适用缓刑也不为过，只要其具有改造可能性，就给予其机会，这是完全符合人道主义的。其次，明确死缓制度的缓刑本质和规范“死刑缓刑”的名称有利于明确限制死刑的目的。现在有不少学者主张限制死刑立即执行，扩大死刑缓期执行的适用，最终达到限制死刑的目的。这种提法是有问题的，虽然其目的是限制死刑，但扩大死缓来限制死刑这一提法容易引起误解。因为死缓是以判处死刑为前提的，扩大死刑缓期执行的适用，事实上就是死刑的扩张，不仅没有起到限制死刑的作用，反而起到了扩张死刑的负作用。在明确了死缓的缓刑本质和名称后，我们就可以明确提出，扩大“死刑缓刑”的适用，以达到限制死刑的目的，其目的一目了然，因为缓刑只是一种刑罚的执行制度，对刑罚执行制度的扩大，并不会导致死刑适用的扩大，弥补了具有误导性的前述提法所存在的缺陷。

 

　　三、对死缓的完善

 

　　死缓乃为限制死刑而设。死缓制度作为一具有中国特色的制度是在我国具体条件下产生的，因此是最符合我国国情的死刑限制措施。但其本身仍有不足，必须对其加以完善，结合前文论述，我认为还可以从以下几个方面来完善死缓制度：

 

　　（一）明确死缓适用的条件，扩大“死刑缓刑”的适用范围。

 

　　死缓虽然名义上属于死刑，但相对于死刑立即执行而言二者却是具有天壤之别，其生死界限完全依赖于法官个人对法条的理解来定。按照我国刑法第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑的同时宣告缓期二年执行。”根据这一规定，死刑立即执行与死刑缓期执行之间区分的界限就是“不是必须立即执行”，但这一规定是非常不明确的，所谓“不是必须立即执行”只是一个含糊的概念，至于何为“不是必须立即执行”司法实践中诸种理解分歧各异。有的认为，犯罪该杀，但是社会危害性还不是极为严重的或者犯罪分子具有从宽处罚情节的；杀人后以实际行动真诚悔罪的；犯罪该杀，但在共同犯罪中罪责不是最为严重或者为留有余地而判处死缓的等。有的认为投案自首或有立功表现的；能如实交待罪行，积极检举、揭发，有立功表现的；罪犯智力发育不健全的或具有其他法定从轻情节的等。种种见解不能形成统一的适用标准，这样必然导致罪刑失衡，导致司法腐败，损害司法权威。我认为从限制死刑的目的出发，我们应当把“死刑缓刑”适用范围扩大化，以适用死缓为原则，死刑立即执行为例外，并对二者界限予以规范化、明确化、制定具体操作细则，缩小法官在死刑适用上的自由裁量权。原则上所有死刑都适用死缓，只有在极少数情况下，严重危害国家安全的犯罪或者严重危及人身安全的暴力型犯罪，真正达到不杀将严重影响社会安定或影响国家稳定的情况下，才适用死刑立即执行。这样，既可以避免了实践中对法条的理解混乱，还能达到事实上从司法上废除死刑的目的。以适用死缓为原则，还有一个问题是我们不得不面对并解决的。我国目前的刑罚体系存在着结构性缺陷，生刑与死刑之间差距过于悬殊，生刑过轻而死刑过重。在我国司法实践中，死缓在二年考验期满之后，除故意犯罪应处死刑以外，一般都要减刑，没有故意犯罪的，减为无期徒刑；确有立功表现的，减为15年以上20年以下有期徒刑。在这种情况下，无期徒刑在执行2年以后，为与死缓平衡，势必进行减刑，一般减为20年有期徒刑；确有重大立功表现的，减为15年有期徒刑。因此，死缓实际执行期限最长为24年（审判前羁押的期限除外），无期徒刑实际执行期限最长为22年（审判前羁押的期限除外）。由此可见，生刑的最高刑是24年，死刑则被剥夺生命，一生一死，刑之轻重若此。在这种情况下，我们有必要提高自由刑期限，否则死缓与死刑立即执行之间差距太大，刑罚过轻无法收到刑罚的威慑效果。

 

　　（二）延长死缓考验期限。

 

　　我国刑法规定的死缓考验期为二年，对于其根据是什么很多学者提出质疑，认为是政治话语的产物，是没有科学根据的。我国刑法对于一般缓刑规定了三年以下有期徒刑的缓刑考验期最高为五年，最低不能少于一年。比较一下就可以看出对于死缓的考验期为两年是很不合理的，对一般的轻罪尚能达到五年考验期，而对于罪行极其严重的死刑犯却只需消极的过两年就可以免于一死，而且还有进一步减为有期徒刑的可能性，这一规定未免对死刑犯太过于宽大。缓期的考验期是要通过在这段时间内的观察和考验，来确定犯罪人的人身危险性程度的大小，对于被判处死刑的罪犯其所犯之罪为极其严重的危害社会的罪行，其“反社会”倾向非常明显，因而延长对其考验期限是十分必要的。有学者认为刑法所规定的是“二年期满以后”，并不是“二年期满之日”，更不是“二年期满之后的某一期限之内”。因此，从理论上说，二年期满以后的任何时候，法院对死缓犯做出的裁定减刑的决定都是合法的。这种说法虽有其合理性，而且后面论者也认为对死缓犯在二年期满以后的三个月之内做出减刑裁定是较为合适的，但事实上这只是论者在现行刑法规定下的一种妥协，他们也是认识到了二年期限是不合理的，只是囿于刑法明文规定，只能采取这种权宜之计。因此，为了从根本上解决问题，我们有必要修改刑法关于死缓考验期的规定。我认为，最好是能将考验期限予以细分，将死缓考验期限确定为二至六年，以一年为一档。另外，对于考验期限内过失犯罪或者犯轻罪被判处三年以下有期徒刑的罪犯可以再延长其考验期一至三年。这样，就不仅能收到很好的个别预防的作用，而且还能解决前述犯罪人消极应对就能获减刑的问题，对积极改造者和消极度日者进行了区分，体现了刑罚的公正。

 

　　（三）完善死缓的执行制度。

 

　　死缓执行制度的固有缺陷，导致死缓在司法实践中经常被异化。由于死缓犯只需经过两年考验期，在这两年考验期内犯罪人只需消极度日即可，即使没有任何悔改表现，甚至还经常违反监规，只要两年期满未故意犯罪，都能减为无期徒刑。这样导致实践中死缓和无期徒刑没有实质区别，尤其是在改为无期徒刑后，也没有足够的措施能够使之区别于原本就判处无期徒刑的情形，因而可以认为它实质上更多的具有“无期徒刑性”。死缓结合了死刑与自由刑的优点，保留了死刑执行的可能性，因而比无期徒刑具有更大的威慑力，其存在是以其“死刑性”为前提的，如果没有了“死刑性”，那么完全可以废除这一制度而直接适用无期徒刑。另一方面，由于死刑缓期二年执行之后得到的最终结果和无期徒刑甚至有期徒刑的犯罪人差别不大，违背了罪刑相适应原则。因此，为了降低死缓的“无期徒刑性”，实现罪刑相适应，我们有必要对死缓考验期延长，提高死缓的减刑标准，这样虽然表面上看可能增加了死刑的可能性，没能起到限制死刑的作用，但实际上由于死缓威慑力的提高，很多案件适用死缓就完全能够惩罚犯罪人，而不至于要用死刑立即执行，从而事实上起到限制死刑的作用。具体而言，我们可以从以下两方面来完善：第一，取消死缓减为有期徒刑的规定。刑法规定死缓犯在死缓执行期间“确有重大立功表现，二年期满以后，减为十五年以上二十年以下有期徒刑”。虽然被判死缓后，在实践中99.9%的犯人没有被实际执行死刑，死缓事实上成为了“死刑中的生刑”但死缓毕竟仍然是属于死刑的，既然判处死刑就应当收到死刑的效果，至少让其感觉到死缓与无期徒刑、有期徒刑是有区别的，让其感觉到刑法处罚严重犯罪的严厉刑罚，才能维持刑罚的威严性，使刑法的有效性得以证实，让犯罪人认识到违反规范的代价，从而形成规范意识。因此，必须拉开死缓与有期徒刑的距离，仅仅因为重大立功表现就减为有期徒刑是对司法权威的一种削弱，不利于维护司法的严肃性。第二，从严把握死缓缓刑成功后减为无期徒刑的犯人的再减刑。判处死缓的犯人在减为无期徒刑之后必须与原判处无期徒刑的犯人相区分，因为死刑的对象是具有极大人身危险性的犯罪人，当初判决之时就是因为认识到这类犯罪人的人身危险性大于其他犯罪人才对其判处死缓，如果在经过一段考验期减为无期徒刑之后就抹消了这种区别对其他犯人是不公平的，也不利于个别预防。因此，对于死缓缓刑成功后减为无期徒刑的犯人的再减刑应该从严把握。

【作者简介】
黄云波，1983年出生，男，汉族，湖南邵阳人，西南政法大学刑法学硕士研究生，研究方向：刑法学。

【参考文献】
[1] 张明楷·刑法学者如何为削减死刑作贡献·载陈兴良、胡云腾主编·中国刑法学年会文集（2004年度）·（第1卷）[C],北京：中国人民大学出版社,2004， 409。
[2] 陈忠林·死刑与人权·载赵秉志主编·死刑制度之现实考察与完善建言[C],北京:中国人民公安大学出版社，2006，63。
[3] [5]张希坡·中华人民共和国刑法史[M]·北京：中国人民公安大学出版社，1998，360，362。
[4] 张希坡·革命根据地法制史[M]·北京：法制出版社，1994，494。
[6] 高铭暄·刑法学原理（第三卷）[M]·北京：中国人民大学出版社，1994，547。
[7] 杨勇·死缓本质新探——从死缓规定本身的法理逻辑矛盾谈起[J]·中北大学学报（社会科学版），2005，（1）：43-46。
[8] 大谷实·刑法总论[M]·北京：法律出版社，2003，394。
[9] 河南省高级人民法院刑事审判第一庭:“重大刑事案件改判、发回重审原因探析”,最高人民法院刑事审判第一庭主办·刑事审判要览[M]·北京：法律出版社,2003,70。
[10] 陈兴良 周光权·刑法学的现代展开[M] ·北京：中国人民大学出版社，2006，409。
[11] 韩玉胜·刑事执行制度研究 [M]·北京：中国人民大学出版社，2007，106。
[12] 林维·论死刑缓期两年执行制度的异化[J]·河北法学·2005，（7）：63-66。
[13] 胡云腾·死刑通论[M]·北京：中国政法大学出版社，1995，241。