罪刑法定原则视野下：善待空白刑法

　[摘要]　空白刑法在我国刑法理论研究中向来未受到重视，又由于立法对之分散的规定，因而学界目前缺乏相关深入的探讨与争鸣。文章认为空白刑法作为一种便宜的刑事立法方式，如欲在刑法理论与实务中得到维护与遵行，就必须正视它与罪刑法定原则的关系。基于此，针对目前我国有些学者对空白刑法所持“慎用少用说”观点，作者在综合权衡的基础上，对此说进行了反驳，提出自己的看法，并对该看法进行简要的论述和说明，希望通过分析研究空白刑法会对完善我国刑法理论及立法具有重要的借鉴价值和现实意义。

　　[关键词]　空白刑法　　罪刑法定原则　　明确性

　　一．空白刑法概述

　　空白刑法概念为德国刑法学者宾丁所创，又称为空白刑罚法规，附范围之刑法。与完备刑法一并地规定犯罪的构成要件和法律效果（罪状、刑罚）不同，空白刑法是指刑法只规定罪名或部分构成要件及法定刑，而将构成要件的一部或全部委诸其他法律或行政法规或命令。（） 在适用时，为明确空白刑法的犯罪构成，需援外其他法律、法规、实施细则等规定来补充说明。这种补充空白刑法空白的规范，被称作补充规范、空白规范或充实规范。与空白刑法相对称的完备刑法是指刑法条文对于犯罪构成要件有明确完备的规定，适用时毋需参照其他法律。（2） 显然，空白刑法与完备刑法是根据刑罚法规是否在同一条文中规定犯罪的构成要件与法定刑所作的分类。

　　刑法学中还有空白的犯罪构成和空白罪状，它们均由空白刑法而生。实际上，无论是空白的犯罪构成还是空白罪状，都是指刑法规范没有详细规定犯罪的基本特征，而需要其他法律、法规或命令补充。不同的名称，是因为考察的出发点不同使然。当从犯罪成立标准即犯罪构成的角度考察分则的罪刑规范时，采用了这种方式的构成要件当然就可以被称为空白的犯罪构成；当从具体规范的角度将刑法规范分为罪状和法定刑，并舍弃法定刑而单独考察罪状时，采用了这种立法方式的条文的假定部分当然就可以被称为空白罪状；当我们从刑法的存在形式即法源的角度考察时，由于在采用空白的构成要件的情况下，需要我们根据刑法之外的其他法律、法规或命令对刑法规范的适用予以补充，这些法规或命令实际上起着与刑法规范之内容同样的作用，它们也充当着刑法的渊源，所以，对于采用了空白构成要件的刑法，当然就可以称为空白刑法了。在刑法条文中，“违反……规定／制度／管理法规”等表述，即为空白刑法的法条表现形式。

　　作为一项立法技术，空白刑法在中外立法例中均有体现。如《日本刑法典》中有违背局外中立命令罪，它规定：“在外国交战之际，违反有关局外中立之命令的，处三年以下惩役、禁锢或者三十万元以下罚金”。（3） 这里明确规定了罪名和法定刑，而作为构成要件的局外中立命令，历来是以太政官布告、诏敕、敕令、诏书等形式表现出来的，而非刑法典本身明定的，故本罪的构成要件是典型的空白构成要件。我国空白刑法的规定主要集中在破坏社会主义经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪的有关条文中。如旧刑法第１１６条规定：“违反海关法规，进行走私，情节严重的……处三年以下有期徒刑或者拘役、可以并处没收财产”，此条仅指明了罪名和法定刑，全面确定犯罪构成特征，还需参照海关法规。还有一种空白刑法，是对犯罪行为的特征作了部分描述，如刑法第３４０条规定：“违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。该条描述了非法捕捞水产品罪的部分特征；但何谓禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法，还需参照保护水产资源法规。

　　二．问题的提出

　　空白刑法所涉基本理论较多，限于篇幅，本文仅就研究和适用空白刑法时所要面临的一个重要问题——空白刑法是否违反罪刑法定原则，进行探讨，略抒浅见。

　　由启蒙思想家和刑事古典学派提出的罪刑法定原则是１８世纪以后所有法治国家占支配地位的刑法基本原则和刑法法治精神的集中体现，堪称是刑法的生命。凡是不符合罪刑法定的刑法制度与理论必然遭到被抛弃的命运，对任何刑法理论问题的解答和适用必须以符合罪刑法定原则为前提。明确性（definitness）是罪刑法定主义的派生原则之一．美国刑法学家在２０世纪初就提出了“不明确而无效的理论”（void-for-vagueness doctrine）。（4） 据此理论，罪刑虽然是法定的，但其内容如不确定，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定主义保障公民自由的目的也就无法实现。为此，刑法规范必须明确，不明确的刑法规范应该认为是违宪无效的。在美国宪法修正案第五条“正当法律程序”的影响下，日本学者团藤重光、平野一龙等人根据日本宪法第３１条“法定程序的保障”中对于处罚的正当性的要求，提出了“实体的正当”，即“刑罚法规正当”的原则。此一原则第一要义就是明确性的原则，即立法者必须具体且明确地规定刑罚法规的内容，否则该法规就违反罪刑法定主义。

　　我国刑法是坚持罪刑法定主义的，当然亦把明确性视为立法机关制定刑法，司法机关适用刑法必须遵循的基本原则。近年来，学界对空白刑法因具有“空白”的特征在罪刑法定原则下存在的合理性（即是否违背罪刑法定原则）产生了怀疑，使之在刑法立法技术研究中受到了冷遇。究其原因，恐怕是担心空白刑法有悖罪刑法定主义派生出来的明确性原则。如有论者指出：“一定情况下，空白罪状与罪刑法定原则的冲突是不可避免的，因而这种罪状方式应当慎用、少用”（我们姑且把对待空白刑法此一观点称为“慎用少用说”），（5） 同时还指出：“不适当地采用简单罪状，造成简而不明，则不利于依法正确适用刑法，影响罪刑法定原则的实现。因为法律规定的明确性，是立法的重要原则，也是法治的必然要求，因此简单罪状不宜多用”。（6）

　　我认为，“慎用少用说”给了空白刑法以不适当定位。空白刑法是以空白罪状为载体的，但空白罪状与简单罪状大相径庭。简单罪状虽然也只在刑法中简单地规定犯罪的名称而对犯罪构成不加描述，但司法实践中对该罪构成要件的认定是基于司法人员的社会知识和刑法理论修养。刑法立法中，在何种情况下宜用简单罪状，这也是个度的把握问题。但简单罪状如果在刑事立法中过于宽泛地被运用，必然会降低刑法的明确性程度，从而有可能导致司法擅断。那么，空白刑法会不会此生流弊？立法者对空白刑法应持什么样的态度？

　　三．对空白刑法的理性思考

　　“对学者和科学家来讲，‘重思’（rethinking）争议问题是相当正常的，……但是，除了这种常规性的重思以外，还需要‘否思’（unthinking）”。（7） 笔者认为，应以积极态度对待空白刑法，而不是谨小慎微的“慎用少用”。在明确性问题上，应有一个正确估计。

　　首先，空白刑法虽然条文简约，但其具有包容性，即空白刑法是一种借助于其他参照法规来明确罪状的立法技术，在适用中司法人员不能恣意解释，而是必须依所参照的补充规范认定犯罪构成。所以，还有严密刑事法网之功能。

　　其次,空白刑法与参照法规相伴而生,又因空白刑法基本上是用于以违反经济、行政管理法规为前提的犯罪，因此空白刑法的明确性直接仰赖于参照法规（即空白刑法补充规范）的立法水平。我国已全面推行社会主义市场经济，市场经济就是法制经济，这已不只是学者和市场主体的呼唤，且早已成了立法者的共识。基于斯，我国首先已在宏观上构筑了社会主义市场经济法律体系，这就可消除空白刑法没有相应的参照法规之虑；而且，规制市场经济的各项具体法律、法规表现了较高的立法水平，权利、义务、责任界定清晰，其中有关经济性、行政性禁止性规范明确具体。违反这些禁止性规范，情节严重，需纳入刑法干预的，在刑法中采用空白刑法这一立法技术，是不会动摇刑事立法明确性原则的，反而还能促进我国附属刑法的完善。

　　再次，无论从法律的性质、法律所面对的社会生活抑或是从法律语言来看，刑事立法技术都被证明不可能对犯罪构成要件规定精密的类似于算术的计算公式，极度明确的构成要件是一种不切实际的幻想。正如有学者所言：“最大限度地实现罪刑法定的明确性原则当然是我们刑事立法上永远追求的目标，这对于法治建设相对落后的我国来说自不待言。然而，由于受立法技术的限制，罪刑法定明确性原则的实现只能是相对的”。（8） 的确，语言文字本身就是不确定的，带有模糊性。科学的认识论也表明，明确性的另一半正是模糊性。

　　另外，罪刑法定原则中的法律主义，要求作为处罚的法律依据的刑法必须是成文的，刑罚法规必须是用文字写下来的制定法，（9） 这就意味着刑法规范以成文法的形式存在，成文法的最重要的、最基本的形式是法典，法典就像一座大厦，需要稳固，不应该频繁地推倒重来，但是时间久了人们又不得不废弃、拆除、重建其中的某些部分，刑法典也是如此。所以，稳定性是成文法所要求的特征之一，是罪刑法定原则应有之义。刑法的稳定性是指因刑法具有弹力性而能够适应社会生活的变迁，在较长时间内无须修改仍不失其有效性。（10） 刑法典只有在相对稳定的基础上，才能真正显示出高度的安全性和严肃性，才能充分发挥对人的行为的规范和指导作用。否则，朝令夕改，必然丧失刑法的权威性。正如美国学者博登海默指出：“法律的安全目的——它所关注的是坚定保护重大需要和利益，而不是关注形成有序的法律技术——也是旨在减少任意变化的频繁度，只要这种频繁度到社会实施其必要的任务”。

　　在保持刑法稳定性上，完备刑法不及于空白刑法。因为，行政性、经济性法规政策性强，为保持与经济发展同步，需作经常性的调整、补充、修改。通常表现为某一违法类型随着时间变迁，其中一部分合法化，或有新的行为方式应增入此一违法类型。如果刑事立法只追求短期效应，将某类违反行政性、经济性法规的行为犯罪化时，采用完备刑法（表现为叙明罪状）立法方式，遇有下列情形即较为尴尬：同一罪名（指具体罪名）下，立法时认为犯罪的行为随形势发展，一部分在行政性、经济性法规调整后合法化，或行政性、经济性法规调整后增列了同类新的违法行为，而对其情节严重的亦应治罪的。刑法会固稳定性而对此类情形反应迟钝，从而显得滞后，导致该非犯罪化的行为未及时被刑法剔去，该犯罪化的行为未及时吸入刑法。此类情形采用空白刑法则效果完全不同。空白刑法以概括的方式只规定违反哪类法规及罪名和法定刑，使立法富于弹性，既具短期效应，又具长期效应，既能应付现阶段出现的犯罪情况，又能适应未来之发展，满足了刑事立法超前的需要，从而保持了刑法的相对稳定性。

　　由此看来，完备刑法作为刑法规范的主要表现形式，因为其规范化的特点所决定，往往是确立了形式公正而忽略实质公正。尤其是它过于僵硬刻板的法条，缺乏必要的张力与弹性，容易导致对价值理性的损害。

　　四．结束语

　　综上可知，我们不能苛求一劳永逸的刑法，对空白刑法是否违背罪刑法定主义宗旨不应存过多顾虑，尽管明确性不如完备刑法那般直接，但因其具有包容性、超前性、促进附属刑法完善、保持刑法稳定性之优点，在综合权衡的基础上，立法者应有的态度应该是：宁肯放弃刑法条文本身的直接明确而代之以概括规定的间接明确，使空白刑法这项立法技术在刑法适用中得到充分而适当的运用，摈弃“慎用少用”态度。所谓充分运用，是指凡以违反行政、经济法律、法规等规定为前提的犯罪，在作空白刑法和完备刑法之选择时，首先应当考虑前者。所谓适当运用，是指当且仅当其他法律、法规等规定有可参照的明确的禁止性规范时方可考虑运用空白刑法这一立法技术，虽然绝大多数禁止性规范会是明确的。但极个别此类规范可能内容有歧义或概然性过大。遇此种情形不能选用空白刑法，否则有悖于罪刑法定之明确性原则。

　　尾注

　　（1） 刘艳红：《刑法学总论》，北京大学出版社，２００４年，第６２页。

　　（2） 张明楷：《刑法学》，法律出版社，１９９７年，第１６页。

　　（3）张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社，１９９８年，第１３８页。

　　（4）１９６９年５月，德国联邦法院宪法法院从正面详细肯定了明确性原则。日本最高裁判所于１９７５年９月正面承认了明确性原则。

　　（5） 陈立，黄永盛：《刑法分论》，厦门大学出版社，２００２年，第１５页。

　　（6）陈立，黄永盛：《刑法分论》，厦门大学出版社，２００２年，第１３页。

　　（7）转引邓正来：《研究与反思：－－中国社会科学自主性的思考》，辽宁大学出版社，１９９８年，第１页。

　　（8）刘艳红：《刑事立法技术与罪刑法定原则实践》，载《法学》，２００３年，第８期。

　　（9）张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社，１９９９年版，第２１页。

　　（10）陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社，１９９６年版，第４６页。

　　作者简介：

赵素祯 山东省垦利县人民检察院