刑法和道德的界限考察

[摘要]刑法和道德之间存在一定程度的联系, 两者都是调整人类行为的社会规范, 如果能在两者之间划出一条清晰的界限作为调整犯罪行为或道德行为的标准, 显然非常重要。应从刑法理论、司法实践及几种道德分类等方面去剖析道德和刑法的界限问题。
[关键词] 外部道德 主观罪过 义务道德 公共道德 聚众淫乱罪

在理论界, 对刑法和道德的之间关系论述较为稀少, 学者们似乎不太愿意涉足这个领域以避免陷入争议的旋涡。相关的刑事立法和司法实践不得不面对这个问题, 但又不能很好的解决它, 立法结果和司法判决总是引起不满和争议。笔者认为, 刑法和道德之间的关系应该认真解决和对待, 其既关系着社会秩序的稳定又和公民自由密切相关。如何做到社会控制和公民自由之间的平衡, 如何化解政治干预和公民权利者之间的张力, 则是处理刑法和道德关系的终极目的。
应如何界定刑法规范和道德规范所调整社会关系的合理界限, 是一个极具难度和挑战的问题, 耶林曾感叹到: “法律与道德的关系问题是法学中的好望角; 那些法律航海者只要能够征服其中的危险, 就再无遭受灭顶之灾的风险了。”[1] (21) 笔者拟从伦理道德、自然法则和刑法原理等角度对上述问题做进行剖析和诠释, 并结合司法实践来证成相关的结论。
一、内部道德和外部道德
分析法学派关于内部道德和外部道德的区分已被广泛接受, 所谓内部道德就是指表现在人内心的思想、动机等意识形态; 而外部道德是指内部道德的外化, 即通过实施一定的行为将行为人的主观意识表现出来。外部道德不仅仅停留在意识形态的阶段,并征表为外部的行为, 因此其不同于内部道德。对于两种不同的道德, 由于其社会意义不同, 因此也应由不同的社会规范予以调整, “就今日而言, 法律已不再过问内部道德。与道德相反, 法律是通过各种制裁⋯⋯惩罚、替代性的补偿、特殊性补偿以及强有力的预防措施⋯⋯发挥作用的, 因而它必须以某些切实的事物为依据。”[1] (97)从上述言论可知, 法律不关注内部道德, 对人的思想、动机等主观意识形态, 法律不予调整和规范。只有在主观思想支配下的行为才是法律、刑法需要关注的。也就是说刑法的规制对象是外部道德, 而对于仅仅是隐藏在内部的道德问题,
刑法没有兴趣也没有权利去关照。刑法之所以对某些外在道德予以关注, 是因为这些道德不但有应给与谴责的思想动机, 而且还有表现在外部的危害行为。刑法规范调整社会关系的范围远小于法律调整社会关系的范围。就刑法而言,其对危害行为背后的思想意识应受谴责的程度的要求更高, 因为触犯刑法规范的人对社会往往是持一种消极的或蔑视的态度, 刑法称之为罪过。因此, 刑法的对象应该是既表现为一种罪过又征表为一种危害行为的外在道德, 内在的罪过和外在的行为缺乏任何一个就不能成为刑法的规制对象。如果刑法背离了这一精神, 则可能导致两种结果出现, 或者是刑法处罚人们的思想或者是刑法抛弃了罪过。“思想不受处罚”是刑法的一个格言, 也是不言而喻的道理,并且如果思想不征表为外在行为, 就不会对社会造成直接、有形的危害, 因此决策者也不会利用刑法手段去制裁、控制人的思想动机。但是就后一种情况而言并不乐观, 原因就在于行为本身如果对社会造成一定程度的危害, 国家就可能会利用刑法手段予以规制, 虽然有时候行为并不是在主观罪过的支配下实施的。
如几年前发生的“天价葡萄”案就是司法机关不重主观罪过而重危害结果的典型案例。据有关媒体报道: 2003 年8 月7 日凌晨, 四名外地来京民工, 翻墙进入北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园内偷食葡萄, 并在离开时偷摘大量葡萄用一编织袋带走, 袋中葡萄共约47 斤。他们所偷食和偷取的葡萄系北京农林科学院林业果树研究所投资40 万元、历经10 年培育研制的科研新品种。四位民工的馋嘴之举令二十余株试验链中断, 损失无法计量。经北京市物价局价格认证中心对被偷的葡萄进行估价, 评估金额为1.122 万元。此后, 四名民工中除一人年仅十六周岁且情节显著轻微被行政拘留外, 其余三人被检察机关以盗窃罪批准逮捕。对于本案的定性, 很多学者从认识错误、犯罪构成及严格责任等角度进行了分析和论证, 笔者就不再在这方面重复论证, 仅试着从道德规范的角度对其予以剖析。几个民工的行为已不仅仅是内部道德的问题, 因此对其的谴责和惩治也不能仅仅停留在道德层面, 而应上升为法律层面。但关键是应该由法律体系中的哪一个部门法来调整民工的行为呢? 我们先看一下行为人的思想动机是什么。民工偷吃葡萄是为了解馋, 民工的知识和经验告诉他们偷吃一些葡萄不可能触犯刑法,也不可能认识到自己的行为会具有严重的社会危害性。因此, 民工可以构成盗窃罪的主观罪过, 即明知自己的行为会发生严重危害社会的结果而希望或放任危害结果的发生, 在本案中好像并不存在。民工的思想动机已外化为危害行为, 已经属于外在道德的范畴, 对于这种道德应该由法律来规范。但是, 我们说由法律来调整并不一定是用刑法予以调整, 因为刑法仅仅调整和规范一部分外部道德而不是所有外部道德。“即使是违反了社会伦理规范、需要通过法律进行规制的行为, 如果通过民法和其它法律的处理就已充分的话, 就没有必要在刑法中规定为犯罪”[2] (19)。相对于其它部门法, 刑法对行为人的主观动机要求的更为严格, 必须具有刑法上的罪过。而就本案而言, 民工偷吃葡萄的行为折射出来的主观状态显然是一种轻微的道德过错或轻微的违法动机, 而非刑法上的罪过。
有的学者认为, 只要有违法的动机, 就可以作为刑法调整的前提, “以违法性认识代替社会危害性认识后, 并不要求行为人一定要认识到自己行为违反的是刑事法律, 而只要认识到其行为违反国家的一切法律规范就可以了, 这里的一切法律规范除刑事法律规范外, 还包括民事法律规范、行政法律规范。”[3] 其实, 这种论点是不科学的, 因为违法性认识和主观罪过是两个问题, 前者是指行为人对自己的行为是否违法有没有认识, 后者是指对自己的行为是否有严重危害性有没有认识, 两者不能相互替代。行为人有违法性认识不一定有主观罪过, 如仅仅属于轻微的违法性认识, 反之, 行为人具有主观罪过也不一定有违法性认识, 如法盲犯罪。行为是否符合犯罪构成、是否构成犯罪, 违法性认识不是必备要件, 但主观罪过是必要条件, 即行为人没有认识到行为的违法性不阻却行为构成犯罪, 但如果主观罪过缺乏则不能认定其构成犯罪。就本案而言, 民工的主观过错达不到罪过的程度, 虽然行为结果非常严重, 但依然不能将其归入刑法的调整范畴, 严格责任是指针对特殊的侵害行为, 尽管该行为中某个或某些重要的行为要素缺乏主要过错, 或主观过错不明确, 仍规定其为犯罪并处以相应刑罚的一种刑事责任。严格责任源自于英美法系, 最初目的是为了最大限度的防止一些危害公共安全行为的发生, 随着社会发展, 在其它犯罪类型中也逐渐引入严格责任。在我国刑法中罪过是犯罪构成的必备要件, 仅有行为而没有罪过的不构成犯罪, 因此, 在我国司法实际中不能适用严格责任。结果责任也称为客观责任, 是指根据行为的危害结果判刑而不问其主观上是否有罪责。结果责任是封建刑罚客观归责的必然结果, 是暴虐的表现。在我国刑法中, 结果责任没有存在的空间, 司法实践也不能使用结果责任。否则就是一种结果责任或严格责任。
二、义务道德和愿望道德
按照富勒的观点, 道德可以分为义务的道德和愿望的道德两类。前者主要体现社会生存的最基本的要求, 是社会生活本身要求人们必须履行的义务;后者则是关于善行、美德以及使人类能力得到最充分实现的道德。义务道德和愿望道德区分的界限是道德行为是否应为法律规范所调整。义务道德实际上是道德和法律的共同覆盖的区域, 在这个区域内,行为人的行为既受道德规范的调整, 又受法律规范的规制。“因此, 根据人性以及人类生存世界的事实,也即是公理的明显判断, 就必须有某些行为准则, 他们构成了一个社会的法律和道德的共同因素。这就是‘自然法的最低限度的内容’”。[4] (100)愿望道德是指道德规范所触及的领域已超出法律规范的调整范围, 是社会对人的更高的期望, 对愿望道德的背离只受道德的规范和调整。义务道德是社会对人最低限度的要求, 违背义务道德的结果不但要受道德的谴责还要承担法律上的责任。
违反义务道德之所以应由法律调整, 是因为行为人违背这种道德就是没有履行相应的法律义务,因此法律就可以对其进行规范。而违反愿望道德的行为并不触犯法律规范, 因为法律并没有赋予行为人相应的义务。但是, 在司法实践中, 司法机关有时候好像并不能处理好义务道德和愿望道德的关系,结果自然是侵犯公民的权利和自由, 并背离刑法的相关精神和原则。见死不救是不是应由刑法进行调整, 已经是理论界的一个传统话题了。有的学者认为, 根据相关刑法理论, 见死不救应属于不作为犯罪, 应按照刑法中的故意杀人罪定罪量刑, 其不作为的义务来源是公序良俗和伦理道德。而有的学者则认为, 见死不救完全是一个道德问题, 应由公众舆论去评价, 不应该用刑法强制执行道德规范。两种论者的观点给人的感觉都是过于绝对, 或者是将刑法和道德完全剥离或者是将道德和刑法合二为一, 因此观点截然不同。笔者认为这里有一个愿望道德和义务道德的界定问题, 就是说, 见死不救到底是归属于愿望道德的范畴还是应属于义务道德的范畴。一般的见死不救行为, 如果行为人和死者不存在任何关系, 即两者之间没有任何的法律上的义务和责任, 则行为人对死者不予施救应由道德规范予以调整, 因为社会对人相互帮助的要求是一种期望, 而不是一种义务。例如, 一方正处于溺水状态, 另一方手上拿着一根绳子却无动于衷, 虽然后者在那时可以不冒任何风险而施行救助, 但他却坐在河岸上吸烟。在这种情况下, 法律拒绝对后者科处责任。正如埃姆斯所言“后者并没有从身处危险境地的人那儿得到利益,他只是没有对一个陌生人施加恩惠⋯⋯法律并不强制人们在相互之间积极行善。是否做一个善良的撒玛利亚人, 由个人的良心自主决定”。[1] (97)因此, 对于处于这种情况下的见死不救不是由刑法去强制调整而是由道德规范去评价。但是, 如果行为人和死者之间存在法律上的扶助义务的时候情况就应该有所不同。如果法律上将实施帮助行为规定为一种义务, 也就是说这种帮助行为是法律对人最低限度的道德要求, 而并不简单是对人在道德上更高的期望, 则行为人是否对死者予以施救就不再仅仅是一个道德问题而且还应是一个刑法问题。如在刑法学界探讨很多的宋福祥杀人案就是一个典型的例子, 案情大意是:被告人宋福祥酒后回到家中, 因琐事与其妻李霞发生争吵厮打。李霞说: “三天两头吵, 活着还不如死了。”被告人宋福祥说: “那你就去死。”李霞听后, 就去寻找准备自缢的凳子。宋见状, 喊来邻居叶宛生对李霞进行规劝。叶走后, 宋李两人又发生争吵厮打。李霞再次寻找自缢用的绳索时, 宋福祥采取放任不管、不闻不问、不加劝阻的态度。直到宋福祥听到凳子作响时, 才起身过去, 但仍未采取有效措施或呼喊邻居, 而是离开现场到一里以外的父母家中去告知自己的父母, 待家人赶到现场时, 李霞已无法挽救而死亡。一审法院以宋福祥应当预见其妻会发生自缢死亡的结果, 而放任这种结果的发生, 且系负有特定义务的人, 故其行为构成了故意杀人罪( 不作为) , 判处有期徒刑二年。二审法院维持了一审法院的这一判决( 详见《中国审判要案览》, 1996 年, 刑事审判卷, 第34- 35 页) 。
对被告人的行为应如何定性曾在理论界引起不小的争议, 很多学者认为本案是一个道德问题而非刑法问题, 因此法院认定宋福祥构成故意杀人罪存在疑问, “我们认为在夫妻关系存续期间, 夫妻关系的一方自杀, 他方在法律上并不负有防止和解救的特定义务。当然对这种行为得到的谴责、鞭挞, 已无需我们赘言。但我们对这种行为的道德谴责还不能简单地上升到刑法的层面施以处罚加以解决。”[5]论者看到了上述行为属于道德行为但是并没有注意到这也是一个法律行为, 因此, 其结论的合理性和科学性值得怀疑。《婚姻法》第十三条明确规定, 夫妻双方有相互扶助、相互抚养的义务。其中夫妻之间有“相互扶助”的义务, 这里的“扶助”指什么呢? 现代汉语词典对“扶助”意思的解释是“帮助”, 也就是说在夫妻之间, 法律上规定具有相互帮助的义务。相互帮助就是要求夫妻之间在对方有困难的时候应给予帮忙和协助, 而困难所指的范围比较广, 既包括生活的困难也应包括人的生命处于危险状态。不论危险状态是由自己的原因所导致还是由其它原因所导致, 对于一方而言都有帮助对方的义务, 以避免其遭受更大的损害或死亡, 这种义务既有道德层面的也有法律层面的。如果行为人在对方生命处于危急状态下,仍然无动于衷、不予救助, 则其不但应受道德的谴责还应由刑法对其予以惩治。有的学者认为, 自杀是人终结自己生命的权利, 是人的自由, 对于这种权利和自由, 其他人不能干涉。如“根据法律, 我们每一个人都有行动自由的权利, 因而每一个人都必须对自己的行为负责。这样, 即使作为夫妻关系的一方, 在他方作为一个具有独立生活能力的人在进行任何行为时, 他方没有干涉权利的时候, 同样意味着没有阻止的义务”[5]。笔者对上述论点不能苟同, 人的生命相对于其它事物而言更为重要, 没有了生命, 自由、权利对人而言都没有意义。无论是因为何种原因导致人的生命处于危险状态, 负有帮助义务的另一方在能够救助的情况下都应该给予救助, 不能将“自杀”是人的自由权利作为不予救助和放弃自己义务的理由。当人的生命处于危急的时候, 其所存在的状态就是一种困难的表现, 夫妻中的另一方去帮助解决这种困难就是法律上的义务, 任何人都不能逃避这种义务, 否则, 就应当承担道德谴责和法律责任。
亚当•斯密在其道德情操论中也曾对自杀问题做过精彩的阐述, “自杀的原则, 即在某些场合可能开导我们, 把这种激烈行为看成是一种赞许和赞同对象的原则, 似乎完全是哲学上的某种巧妙发挥。处于健全和完好状态的天性从来不驱使我们自杀”。亚当•斯密认为除了哲学上的巧妙发挥, 我们找不到赞许和赞同自杀的理由, 显然其对赞同“自杀”的论调是持反对态度的。同时, 他还表达了自杀者的亲友们应如何对待别人自杀, “惩罚只能落在他们幸存在人间的朋友们和亲戚们身上, 这些朋友和亲戚总是完全无罪的, 而且, 对他们来说, 他们的亲友这样不光彩地死去必然只是一个非常重大的灾难。处在健全和完好状态中的天性, 促使我们在一切场合回避这种不幸, 在许多场合保护自己对抗这种不幸, 虽然自己在这种保护中会遭到危险, 甚或一定会丧生”[6] (377)。从亚当•斯密的言论可知, 他认为亲友应该尽力去避免自己的家人或朋友自杀, 他甚至认为, 为了避免亲友的自杀我们即使会遭受危险甚至失去生命也是值得的。显然, 这种观念从一个侧面支持了笔者的论点,即夫妻一方在对方自杀时, 另一方有义务进行救助,也应该给予救助。
三、私人道德与公共道德
哈特主张要区分公共道德和私人道德, 并认为只有那些违反公共道德的行为可以入法。哈特提出的区分公共道德和私人道德, 今天仍然具有现实意义。一方面, 我们要最大程度地保障公民自由, 防止政府和其它公共权力过度干预公民私人权利; 另一方面, 我们也要维护共同的生活秩序和公共利益, 促使社会良性发展。如何界定私人道德和公共道德, 其实是关于公众行为自由的限度问题, 如果一个人的行为并没有对其他人和社会造成直接的影响或者损害, 则我们可以将此行为归入私人道德领域。反之,如果个人的行为和他人、社会发生了某种关系, 则我们说这种行为已经超出私人道德的范畴而应纳入公共道德的领域。当行为人将行为限制在私人道德范畴内, 社会可以对这种行为可以道德上的评价, 但是不能纳入法律的规制范围。如果行为人的行为超出私人道德领域而进入公共道德的范畴并对公共道德的损害达到一定程度, 则将出道德而入法, 而应由刑法或其它法律予以规范和调整。即“任何人的行为,只有涉及他人那部分才须对社会负责。在仅只涉及本人的那部分, 他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己, 对于他自己的身和心, 个人乃是最高主权者”[7] (13)。
刑法第三百零一条规定: 聚众进行淫乱活动的,对首要分子或者多次参加的, 处5 年以下有期徒刑、拘役或者管制。聚众淫乱到底是一个私人道德问题还是一个公共道德问题, 是我们应该予以关注的。对于那些在比较隐蔽的场合进行淫乱活动的, 由于其行为完全是出于行为人自愿, 并没有对其它人和社会造成直接的影响和危害, 应该属于私人道德范畴,从最大程度地保障公民自由、防止政府和其他公共权力过度侵入公民私人生活的目的出发, 法律不应该干涉此种淫乱行为, 应该由社会给予道德上的评价。为什么要将这样的行为排除到法律调整的范畴之外呢, 因为他们的聚众淫乱行为并没有直接影响公共秩序, 也不存在直接影响公共利益的情形。参加者的行为都是一种自愿的行为, 没有被害人, 也不对他人和社会的利益产生直接的损害。这种秘密性的淫乱行为对公序良俗的损害和影响通常是间接的,也是在最低程度的。因此, 我们说这种行为是不道德的, 但仅仅是一种私人道德的行为外化而已。由于这种行为属于私人道德范畴, 不会威胁人类共同生存与发展的最低限度的道德要求, 因此, 这种行为不能由法律所调整。但是, 如果行为人在公共场合进行聚众淫乱行为, 由于其直接冲击着公众的道德观念和道德底限, 因此已不再属于私人道德范畴而进入了公共道德领域, 而应该接受法律的评价和规范。 正如有的学者所说“刑法只是笼统地规定对聚众淫乱的首要分子或者多次参加的以及引诱未成年人参加聚众淫乱的犯罪进行处罚, 实质上即使是聚众淫乱, 在不同的场合, 其社会危害性也是决然不同的。如果在公然场合进行聚众淫乱, 无疑是对公共秩序和良好社会风尚的巨大破坏, 其社会危害性当然是非常严重的。 倘若是在私然场合进行聚众淫乱, 情况就不同了, 由于进行聚众淫乱场合的隐秘性, 除当事人外,通常外人是不知晓的, 故对公共秩序和良好社会风尚的破坏将大大降低, 在性质上与两人通奸没什么不同”。[8]但是, 立法者好像并没有注意到这种私人道德与公共道德的差别, 而是将两种应由不同社会规范调整的行为全部纳入到刑事法律中, 这显然是不太合理和科学的, 实际上是在利用刑法强制推行私人道德, 也是立法者在利用政治权力压缩公民自由和权利的空间。哈特对强制推行道德的观念和行为曾这样表述, “只是, 必须防止的是政府或多数者以此为名对人民或少数者进行的压制甚至暴政。一个社会的道德风气, 需要的是教化与鼓励, 而不是惩罚与镇压”。[4] (106)
有的学者可能会认为, 秘密聚众淫乱行为虽然没有对他人和社会造成直接损害, 可是这种背离道德的行为对其它公众的权利和利益造成了间接损害, 因此, 也可以考虑适用刑法予以惩治。对这种结论笔者并不认同, 因为, 对于这种间接损害的认定显然是一个难度颇大的问题, 而这种损害程度的考察又带有浓厚的主观色彩和道德判断, 因此, 对于这样的情形是否应该由法律和法官做出判断, 是值得怀疑的。“但是也有这样一类行动对于社会来说, 就其有别于个人之处来看, 只有( 假如还有的话) 一种间接的利害。这类行动的范围包括一个人生活和行为中仅只影响到本人自己的全部, 或者若说也影响到他人的话, 那也是得有他们自由自愿的、非经蒙骗的同意和参加的。必须说明, 我在这里说仅只影响到本人, 意思是说这影响是直接的, 是最初的。否则, 既是凡影响到本人的都会通过本人而影响到他人, 也未可知, 那么, 凡可根据这个未可知之事而来的反对也势须予以考虑了。”[7] (13)密尔在言论中的主旨也是对于行为的间接影响应如何看待。他认为, 对于因行为人的行为而对他人或社会造成间接影响的情况, 应给予认真的对待和考虑, 尤其是因为这种间接影响而导致的社会的反对和刑法的惩治更是值得怀疑。其实, 秘密聚众淫乱行为对社会和他人的影响也是间接的, 而由这种间接影响所带来的社会强制和惩罚也是令人深思和怀疑的。
四、余论
刑法和道德之间的关系体现在刑法的制定、适用和执行的各个阶段, 如刑事立法中的死刑、司法中的自由裁量及刑罚执行中的行刑方式和减刑、假释都和道德问题密切相关, 并且道德问题在刑事政策体系中也占有重要地位, 是社会治安综合治理中一个非常重要的因素。由于刑罚和道德的关系比较密切, 因此从刑法和道德的界限问题进行考察和论证就显得非常重要。
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作者单位：上海交通大学法学院
文章来源：《政法学刊》2007年4月第24卷第2期

赵运锋 宋远升