论行业协会的功能——从市场规制法的视角

【出处】《太原大学学报》2005年第3期。
【摘要】行业协会作为中介机构在市场经济中起着举足轻重的作用。但关于行业协会的概念及特征还没有统一认识。从市场规制法的角度分析行业协会在反不正当竞争、行业标准制定、产品质量保证、反垄断以及反倾销中可以发挥巨大作用。我国行业协会未能有效发挥其职能，由于法律地位不明确、企业利益没有得到保障、协会立法缺失、管理混乱造成的，只有解决诸问题，行业协会才能得到长足发展。
【写作年份】2005年


【正文】

　　一、行业协会的概念及特征

　　（一）行业协会概念及其特征分析

　　我国目前尚没有针对行业协会的统一立法，但有些地方已经开始了立法实践探索。如《深圳经济特区行业协会条例》第二条规定“行业协会，是指依法由本市同行业的经济组织和个体工商户自愿组成的非营利的自律性的具有产业性质的经济类社团法人”。但同时又在第五条规定行业协会接受相应的深圳市人民政府（以下简称市政府）业务主管部门指导监督，依本条例独立开展活动，第九条规定申请筹备和申请成立行业协会，发起人应向市政府业务主管部门提交有关法律、法规及规章规定的文件和资料。市政府业务主管部门应从接到申请材料之日起三十日内，以书面形式出具审批文件。所以本条例对行业协会的定义还应包含由政府主管部门审批成立，并受业务主管部门“指导监督”。与此不同，我国也有学者认为，行业协会是指，由同行业的企业按照自愿或强迫的原则，自下而上组织起来的民间组织的通称。[1]这在一定义上撇去了政府对行会成立的审批权和日常活动的指导监督，认为行业协会是纯正的民间组织，但对行业协会的本质揭示稍显单薄。国外的学者对其概念也有不同表述，但实质差别不大，代表性的观点如“行业协会是由竞争者所组成的，通过相互利益在一个广泛而急速扩张的领域所组成的合作性组织，它是非营利性组织，其目的在于促进和提高该行业中一项或多项经济利益乃至该领域所覆盖全体成员的利益。”[2]笔者认为无论行业协会的成立是采取特许主义还是准则主义，法律地位是公法人还是私法人，入会方式是强制还是自主选择，这一切都不是行业协会的本质特征，其可能因各国的历史背景及法律制度不同而不同。

　　行业协会主要有如下特征：

　　第一，非营利性。非营利性并非指行业协会不能从事可获得收入的活动，而是指协会不能对其利润进行分配。这是由行业协会的宗旨决定的。[3]如果允许行业协会向其成员或工作人员分配利润，下文所述的功能都将不可能实现。

　　第二，成员是某一特定行业的企业，且其成员的数量和规模足以反映本行业的主体情况。成员是同行，所以才有特定的共同利益。成员的构成有一定的离散性，才对行业有代表性。这两点使行业协会成员间的关系是既合作又竞争，对其治理模式深有影响。

　　第三，中间性。行业协会是介于政府和企业之间的主体，是对政府--企业二元结构的突破。它是私个体的联合，本质上属于非政府组织，同时又承担对本行业成员的一定管理和服务功能。作为政府-行业协会-企业三元结构的第三方，它既独立于前二者，又是二者之间的联系纽带。

　　第四，目的在于追求局部的普遍利益。行业协会的利益追求不局限于某一个或少数企业，但也并未扩展至全社会的公共利益。它通过管理和服务成员企业实现本团体的利益最大化。

　　（二）行业协会在市场规制领域发挥独特功能的机理分析

　　行业协会的中间性使它成为市场失灵、政府失灵情形下的第三条道路。以往的社会经济发展历程，使人们逐步认识到了市场失灵、政府失灵是客观存在的，同时对市场主体的规制任何时候又都是必须的。如何才能更有效地实现这种规制呢？市场失灵，是指不完全竞争、信息不对称、自然垄断等多种因素阻碍了市场按照理想化的方式运行。因此国家开始作为“有形的手”干预经济，进行宏观调控。不幸的是，经过几十年的实践人们又发现了政府失灵。政府失灵，是指政府在公共决策或向社会提供公共产品时，存在着自身固有或难以克服的缺陷而使其制定的公共决策和提供的公共产品不能达到理论上应有的效果。正是在这一背景下，市民社会理论在20世纪复兴，引发了对包括行业协会在内的中间组织的广泛研究和实践探索。行业协会在许多国家得到了再生性的蓬勃发展。行业协会参与市场管理恰好可以弥补政府干预的不足。首先国家干预削弱了企业的市场主体地位，不仅在客观上降低了企业可能是正当的自主权，而且使企业在主观上产生被国家剥夺权利的失落感，易产生对政府干预不合作的想法和行为。而行业协会作为各企业自己的联合组织，其决策和管理者来自成员企业或由企业投票选聘，更容易获得成员的认同，一切行动的出发点也是本团体的利益最大化。成员的基本态度是信任和合作。其次国家终究不是每个成员的最佳利益判断者，其政策本身不一定是正确的，同时政策也会因多种因素而变动，使企业在市场风险之外又面对政策风险。相对于政府，行业协会的信息不对称情况大为减少。它更了解成员的现实状况和需求，更善于把握行动的时机。所谓船小好掉头，它的管理和服务策略更能灵活应对瞬息万变的市场。

　　二、行业协会应有的功能-主要从市场规制法的视角分析

　　（一）行业协会在反不正当竞争中的功能

　　不正当竞争，是指经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。我国《反不正当竞争法》用列举方式给出了十一项不正当竞争行为，其实现实中存在的不正当竞争行为远不止“采用假冒或仿冒等混淆手段从事市场交易，损害竞争对手的行为”等这十一种，并且随着交易方式和法律的变化而不断推陈出新。不正当竞争行为的上述特点常常令《反不正当竞争法》鞭长莫及，在现实中形成法治的灰色地带。行业协会恰好可以在这些灰色地带发挥特有功能。

　　首先，行业协会的管理者更容易发现其成员的不正当竞争行为。行业协会和其成员一样直接身处同一市场中，容易快速获取彼此行为的信息。也掌握着辩明信息真伪的可靠渠道，其效率之高，成本之低非行政、司法手段所能比。其次，行业协会有更便利的手段制止和惩罚不正当竞争行为。尽早发现不正当竞争行为，可以使行会更早介入和制止该行为。比起造成严重后果的情形，在行动的计划阶段或早期就加以制止可以大幅度减少损失。行业协会可以对其成员间冲突进行调解，也可以采取适当的惩罚措施。这是行业协会实现自治必不可少的权利。行业协会采取以上措施，比诉讼和行政复议要节约大量的费用和时间，当事人当然愿意选择这种解决方式。行业协会的上述功能可以与行政，司法手段互补配合，织成反不正当竞争行为的网络。温州商会在制止温州企业制造假冒伪劣商品等方面的作法就很有成效。当然事物都有两面性，也不能忽视行业协会本身有组织的从事不正当竞争行为。

　　（二）行业协会在行业标准制定和发展中的功能

　　1983年7月版国际标准化组织（ISO）第二号指南对标准化给了这样一个定义：“标准化主要是对科学、技术与经济领域内重复使用的问题给解决方法的活动，其目的在于获得最佳秩序。一般说，包括制定、发布与实施标准的过程。”随着科技发展日新月异，行业分工、产品分类越来越细，产品的专有技术性越来越突出，各种产品标准及其认证广泛开展起来。

　　在此背景下，单纯依靠政府机关来制定标准已经不现实。与政府职能的弱化相反，大型企业和行业协会在某一领域足可以比政府更有技术和经济实力制定标准。有鉴于此，很多国家已经把标准化工作转移给行业协会来承担。在知识经济时代，产品标准所能赚取的财富远多于产品本身的利润。谁拥有产品标准的自主知识产权，谁就掌握了市场竞争的主动权。标准之争是市场竞争的高端。这一竞争不仅存在于国内市场，现阶段更集中在与国外企业的竞争上。我国企业的经济技术实力与国外企业相比还较弱，所以更要发挥行业协会的组织功能，团结行业内企业齐心协力开发自主知识产权产品标准，从根本上防止在知识产权问题上受制于人。因为行业协会本身就是企业的联合组织，追逐私利，寻求垄断是难免的，对这种垄断不能全部否定。因为产品标准的研发成本和风险都很高，应该回报一定的垄断利润，否则企业不可能有动力。当然，也要适当限制，这也是垄断法制定时所应考虑的问题。

　　（三）行业协会在产品质量保证方面的功能

　　产品质量法的规制作用主要体现在问题已经发生后，行业协会对产品质量的规制更突出表现在预防。因为对行业运作的了解和信息的畅通，行业协会可以预先对成员企业可能做出有损产品质量的行为提出警告，也可以建立比政府更便利的机制对生产过程进行监督检查，在产品未流通到市场之前发现质量问题，并要求企业采取纠正措施。这样既维护了产品的质量信誉，也保护了消费者人身财产免受损失，社会效益是非常可观的。

　　仅靠产品质量法和行政部门监督，有一些质量问题几乎是无法控制的。以食品行业为例，新的食品种类、新的加工方法和工艺发展很快，而国家食品安全标准总是滞后的，不少新的添加剂根本不在检测项目之列，因此即使抽检该产品也不一定会发现存在不安全添加剂。而行业协会则了解产品工艺，可以直接作添加剂检测来确定它是否安全。如果行业协会能够充分发挥其功能，金华火腿，四川火锅底料的案例也许就不会发生。

　　（四）行业协会在反垄断中的功能

　　行业协会在反垄断中的作用是一把锋利的双刃剑。正面作用是可以使中小企业组织起来，反对大企业垄断。反面作用是可以被用作为垄断的媒介。比如，利用行业协会以多种手段搞垄断，包括价格同盟、限制产量、分配市场等。因此在制定反垄断法时一定要考虑行业协会这一重要的市场主体。

　　（五）行业协会在反倾销中的功能

　　我国加入WTO以后，在国际贸易中面临的障碍主要表现为非关税壁垒，反倾销恐怕是令中国出口企业蒙受损失最大的。统计表明，针对我国的反倾销案件占世界反倾销案件的比例20世纪80年代是3.6%，至2003年9月已猛增至13.3%，远远超出我国在世界贸易中所占的份额。与之形成鲜明对比的是，尽管我国反倾销始自1997年，但到同期为止，我国发起的针对国外产品的反倾销调查却只有24起。这种状况的形成，与我国入世后非政府组织的准备，即行业协会等非政府组织制度的不足有很大关系。[4]

　　首先我们的行业协会没有建立起反倾销的预警机制。企业为了个体短期利益恶性压低出口价格引起反倾销诉讼后，也会使整个行业遭受退出当地市场的巨大损失。如果行业协会能利用自身的信息优势建立起预警机制，出口价格应该能得到控制，不会过低。其次是行业协会对保护自己的本土市场发挥着重要的作用。受WTO规则限制，政府行为和法律成果不能对国内市场进行限制。而反倾销规则又要求起诉企业对行业的代表性，行业协会成了保护国内企业免受外国企业倾销损害的最佳代言人。既不受WTO规则限制，又把分散在各个企业的力量集合起来，跟国外的反倾销进行斗争。

　　三、我国行业协会的现状

　　我国行业协会，大致可分为体制内和体制外两种来源。体制内的协会，是政府体制改革中从政府机关剥离出来的，在政府的授权或委托下，承担部分行业管理职能的组织。其职能的行使仍受主管行政机关控制，官办色彩较浓。同时某些本应赋予行业协会的管理职能仍被政府的行政管理部门牢牢地抓在自己手中，行业协会没有相应的权力，既没有惩罚手段，也没有奖励手段。协会会员覆盖面过窄，导致行业代表性差，业内影响力较低。因为政府财政不再支付其大部分费用开支，企业对其也不支持，交纳会费不足，多数行业协会财政困难。为解决经费问题，甚至发生和行业内企业争抢营利机会的情况，使得行业协会的定位极为混乱和模糊。体制外的协会，是由中小企业，主要是民营企业自发形成，主要功能是行业自律和自我服务，以实现国内市场的公平竞争，在国际市场上互助开拓市场，合力应对各种市场压力。这种行业协会一般具有较强的区域性，在以私营经济为主的地区呈现较旺盛的发展态势，在行业治理中发挥着日渐重要的作用。典型的代表如温州的烟具协会、灯具、服装商会等。尽管这种形式可能是今后行业协会发展的真正动力，但是它的发展也受到现行体制和法规的约束，面临种种问题。

　　中国目前行业协会存在的不足可以归纳为以下四点。第一，从行业协会的成立到日常活动都缺乏系统完备的立法规制。第二，行业协会的自主性不足。在我国经济体制转型的特殊时期，行业协会并非完全应市场和企业的需求而建立，对某些国外行业协会通常具有的功能不能自主发挥。例如，2005年1月1日纺织品国际贸易配额取消后中国纺织品出口不断遭到来自美国、墨西哥、土耳其等国家的贸易限制。针对此种局面，中国纺织品进出口商会向商务部建议对部分出口纺织品进行最低限价，以控制敏感纺织品出口量。商务部则表示，行业协会是无法自己决定限价政策的，最终还要商务部拍板。[5]这一案例可以从某些方面说明行业协会没有组织合理行业限价的权力。缺乏了这些实质性权力，行业协会在企业中的威望自然减损，企业还是习惯依靠政府而非行业协会。第三，总体来说，目前行业协会中的高素质人才和运行资金都十分匮乏。行业协会中本行业专家或管理、法律方面的优秀人才凤毛麟角。因此行业协会对企业的管理和协调能力以及为成员谋利益的能力很难达到企业的期望值，企业自然不愿意投入资金支持协会工作。资金短缺待遇不高，发挥才能的空间又有限，高素质的人才不愿意投身行业协会的工作，陷入了恶性循环。

　　四、制约我国行业协会发挥功能的原因分析

　　（一）法律地位不明确

　　我国行业协会法律地位不明主要表现在它身份中混有的行政成分。也有人称之为“二政府”现象。首先它不是纯正的行政机关，因为不在国家行政编制之列，但同时绝大多数行业协会的负责人又是国家行政机关工作人员或者是由行政机关任命的。政府对人事权的掌握使行业协会根本无法独立于政府，成为真正的非政府组织。因此也无法真正代表企业作为市场私主体的立场。因此它的身份不是“政府-中间组织-市场私营主体”之间的任何一种。我们知道一条基本的法律原则，无人格无权利。人格不明确当然权利义务也不明确，在此前提下，行业协会根本无法发挥正常功能。这是制约我国行业协会发展的瓶颈问题。

　　（二）企业、社会利益没有得到保障

　　从市民社会理论，我们可以知道，行业协会得以形成发展的利益基础就在于，它可以实现政府、企业、社会公益的三方共赢。如果任何一方在这种模式中得不到实际的利益，那它就失去了存在的基础，只能是空中楼阁，昙花一现，不会得到广泛的拥护和支持。而我国目前的行业协会运作模式，对企业的利益没有充分尊重，企业当然不热心参与，行业协会的功能优势又怎么能发挥呢？

　　（三）有关行业协会的立法严重缺失

　　我国非营利组织的财务状况主要是收入依赖政府财政拨款和补贴，经费支出结构不合理，财务制度不完善，没有特殊情况不作年度财务报告，或者虽然作也没有严格的外部审计。甚至发生有违非营利原则、贪污腐败的问题。我国的财政法对政府开支有明确的管理规定，税法则只管企业的财务情况，行业协会这样的非营利组织刚好落空，无法可依。

　　另外，我国目前的法律体系对行业协会侵犯成员利益等问题如何处置，并无规定。成员是否可以通过诉讼途径解决问题，采取民事诉讼还是行政诉讼，都是尚有争议的问题。

　　（四）政府对行业协会的管理比较混乱，重程序轻实质

　　因为立法缺位，我国目前对行业协会不是主要依靠法律规制而是行政规制。在行政管理上又存在着业务主管机关和民政部门的双重管理，两个部门的管理有时发生交叉，有时双双缺位，存在较多矛盾和漏洞。以掌握人事权为主，政府部门对行业协会的日常管理干涉较多，使行业协会往往不能独立管理和决策。

　　五、对如何有效发挥行业协会功能作用的建议

　　（一）健全行业协会立法

　　有关行业协会的管理显然存在法律缺位的问题，但是如何立法目前有不同的意见。有的学者认为在行政法规和宪法之间缺乏一个位居“法律”层次的立法，应合并其他组织，制定《民间组织法》。根据笔者所查资料，法国，德国，日本，韩国等有专门的《商会法》或《工商会法》，但并无专门的行业协会法。根据美国税法501c（4）条款登记的会员制组织（如协会、商会、联合会、联盟等）属非营利性法人组织，可以接受免税的捐款，不能从事分红性的营利活动，但可以从事游说活动。

　　笔者认为，我国目前的法律体系是以社会系统的二分法为基础的，市民社会这个中间层在立法时很少给与考虑，因此我们整个法律体系对市民社会这一中间层都应予以重新考虑。因此，对立法来说，不仅仅是要增加一部新法律，还要考虑现有法律是否要针对中间层这一主体有所调整。比如反不正当竞争法，反垄断法，税法，民法等。当然这都不是一蹴而就的，因为我国的社会只是刚刚起步向“大社会，小政府”过渡，市民社会还并不发达，很多问题还需要时间来探索。但是，行业协会迫切需要法律对其合法性的认可。笔者建议先从相关法律的局部修改来明确行业协会的地位，鼓励正面作用规制其反面作用。前提是政府撤出对行业协会的行政干预，给出起码的信任。如果政府始终对行业协会预设不信任的前提，再多立法都不能使行业协会获得应有的独立。

　　（二）建立社会力量对行业协会的监督渠道

　　1.建立严格的公示披露制度，使一般的成员和民众可以方便查询行业协会的档案资料和财务报表。因为行业协会是非营利组织，享受免税政策，经费主要来源于成员企业，它所从事的活动与成员企业乃至更大范围民众的利益休戚相关，所以有义务承担披露责任。在透明制度和广泛监督条件之下，行业协会和其成员的违法谋私成本高昂，可以有效阻止各种弊端的发生。同时，也会为协会本身赢得普遍信任，有利于其高效工作。

　　2.建立独立的第三方评估制度。行业协会不但要有为同业者服务的愿望宗旨，还要有相应的治理机制和能力可以保证宗旨的实现。我国也可以借鉴美国全国慈善信息局（NCIB）制定NCIB的慈善组织行为标准的做法。它的行为准则包括治理结构、政策与方案细则、财政支持、资金使用、年度报告、责任等方面。而NCIB本身是独立的民间评估机构，对非营利性组织根据行为标准进行审核认证。为获取公众信任，有能力的慈善组织一般乐于按照标准建立行为标准获取认证。这种认证不但为慈善组织提供了一套基本管理框架，而且通过审核实现了对其监督。这种体制值得仿效。
 
【作者简介】
侯怀霞，上海政法学院。邴辉，中国海洋大学。
 
【注释】
[1]于光远主编：《经济大辞典》(上卷)，上海辞书出版社第767页。
[2]鲁篱：《行业协会经济自治权研究》，法律出版社2003年7月版，第4页。
[3]具体内容详见后文。
[4]《直面反倾销：行业协会该做什么》央视国际中国财经报道2003年09月23日19：08。
[5]王旗：《纺织品酝酿最低限价门槛，行业商会对垒贸易限制》，http：//finance.sina.com.cn，2005年03月01日07：25，《财经时报》。