论自由刑中的“自由”及其演化

摘　要:自由刑中应然的自由是犯罪人为实现其自身需要不受他人阻碍地进行选择性行为的状态。由于社会的发展,自由刑被纯粹化,自由刑中的“自由”经过不断的分化最终限定为狭隘的人身自由,即为满足正常生活和交往的需要而按自己的意志所进行的选择性的活动。由于人类自由的相对性和各国现代化水平的不同,自由刑中的“自由”在不同发展阶段的国家中发展趋势是不同的。
关键词:自由 自由刑中的“自由” 社会发展
　　
自由刑是世界各国刑法中的主要刑罚种类。自由是不受他人阻碍地满足自己的需求。如果从广义的角度理解,自由刑中的自由就应当是被剥夺的犯罪人的一切需求。显然,剥夺犯罪人的一切需求是不现实的。随着社会的发展,人类需求的变化,自由刑中的自由也会相应发生变化,国家对犯罪人自由的干涉方式也会有所变更。
一、广义自由刑及其自由:基于自由概念的思考
自由可以从主观、客观和综合三个角度加以理解。黑格尔是从主观的角度来解读自由的。他认为:“自由是意志的根本规定,正如重量是物体的根本规定一样⋯⋯说到自由也是一样,因为自由的东西就是意志。意志而没有自由,只是一句空话;同时,自由只有作为意志, 作为主体, 才是现实的。⋯⋯动物按本能行动,受内在的东西的驱使,从而也是实践的。但动物不具有意志,因为它并不使自己渴望的东西出现在想象中。”[ 1 ]11 - 1霍布斯从外在于行为人的客观外在条件来解读自由。他认为:“自由一词就其本义说来,指的是没有障碍的状况。我所谓的障碍,指的是运动的外界障碍。”[ 2 ]163德国学者哈耶克则从综合的角度对自由加以阐述。他指出:“我们对自由的定义,取决于强制概念的含义,而且只有在对强制亦做出同样严格的定义以后,我们才能对自由做精确界定。”“所谓‘强制’,我们意指一人的环境或情境为他人所控制,以至于为了避免所谓的更大的危害,他被迫不能按自己的一贯的计划行事,而只能服务于强制者的目的。”“当一个人被迫采取行动以服务于另一个人的意志,亦即实现他人的目的而不是自己的目的时, 便构成强制。”[ 3 ]4, 164这里的自由是“实现自己的目的”和“不受他人控制”的综合,即为实现自己的目的而不被控制地按自己一贯的计划行事就是自由。
笔者认为主观自由和客观自由是统一的,或者说行动的自由和意志的自由是统一的。意志自由是行动自由的发生前提,行动自由是意志自由的实践转化,并为意志自由提供进一步的发展空间。哈耶克所谓的“目的”背后是一种“需要”的支配,人正是在为了满足某种需求的欲望刺激下,才产生做什么或不做什么的目的。这里的需要概括起来有:生存的需要、生理的需要、安全的需要、被尊重的需要和渴望自我实现的需要等。对这些需要设置外部的障碍就必然会使人产生不自由。而“不受他人控制”之“控制”无非是指限制或强制支配行为人可供选择的行为模式和执行该种行为模式的方式。美国著名心理学家班杜拉即认为:“人在行为上的选择余地越大,他们执行这些选择的特权越高,那么他的行动的自由就越大。”[ 4 ]245因此,笔者认为自由是指人们为满足某种需要,不受他人阻碍地为实现这种需要进行所必需的选择性活动的状态。
基于这一自由概念,笔者认为,“自由刑”是指所有能够对犯罪人为满足其自身各种需要而进行的选择行为产生妨碍作用的方法和状态。其目的是造成行为人需求的不满足,对行为人产生痛苦的惩罚感,而完成这种惩罚的方式即是通过剥夺或限制行为人为满足其需要所进行的外在选择性行为状态。这种剥夺或限制一般包括:剥夺犯罪人生存需要、剥夺或限制犯罪人渴望健康的需要、剥夺或限制犯罪人渴望正常交往和生活的需要、剥夺或限制犯罪人获得或拥有财富的需要、剥夺或限制犯罪人渴望被尊重的需要、剥夺或限制犯罪人自我实现的需要的行为和状态等。这些剥夺和限制的项在实然的刑罚中依次主要表现为生命刑、肉刑、自由刑、财产刑、耻辱刑、资格刑等各种剥夺与限制犯罪人需求的刑罚方法。
因此,从广义上理解,自由刑中的自由是指犯罪人实现其自身需要不受阻碍地进行选择性行为的状态。这里需要注意以下几点:一是,该自由概念中作为阻碍对象的“需求”的主体是犯罪人,而不等同于一般社会意义上需求的主体。二是,从应然角度说,犯罪人需求具有多样性,所有能满足犯罪人意志发展的需求都属于可能设置阻碍的客体。从这个意义上说,剥夺和限制犯罪人任何的需求都是对犯罪人自由的剥夺或限制。换句话说,对犯罪人渴望正常交往和生活的需要(人身自由刑的对象) 、犯罪人生存需求(死刑的对象) 、犯罪人渴望被尊重的需要(耻辱刑的对象)等等都属于应然意义上自由刑中的自由,对这些自由的限制或剥夺都属于广义自由刑的内容。三是,对这些需求的限制或剥夺是以限制和剥夺犯罪人为满足其需求而进行的选择性行为表现出来的。因为需求表现为一种主观性,如不以外在的选择性行为为基础,那么这种剥夺和限制极容易陷入虚无主义状态。四是,设置剥夺和限制行为的主体并不是普通主体,而是代表国家行使刑罚权的机构或个人,以显示刑法中自由剥夺或限制的国家性。
上述所列犯罪人需要的迫切程度是一个依次递减的过程,体现到实然的刑罚中就是各刑罚的严厉程度依次递减;但是作为另一侧面即社会的需要却并没有一个相对确定的次序。在不同的社会阶段有不同的占主导地位的需要,而某个特定阶段的社会的主导需要不同则影响或者说决定了剥夺或限制犯罪人的需要的主要种类。总体上说社会的发展程度越高,剥夺和限制犯罪人需要实现的理由就越充足,即不会因为犯罪人侵犯了自己相对高级的需要而去剥夺或限制犯罪人相对基本的需要。
二、自由刑之狭义化:以人身自由为基点
中外学界一致认为“自由刑”是指剥夺或限制犯罪人人身自由的刑罚。“所谓自由刑,就是以剥夺或限制犯罪人人身自由为重要内容的刑罚方法。”[ 5 ]125“自由刑乃剥夺犯人之自由,将其拘束于一定处所并施以刑事矫治的刑罚手段。”[ 6 ]181“自由刑是以剥夺受刑人的身体自由为内容的刑罚。”[ 7 ]124这些解释有几处不清晰的地方: 什么是“人身”或“身体”? “自由”又是什么? 剥夺“人身”或“身体”自由是否意味着犯罪人没有任何活动的权利,即是否意味着剥夺犯罪人一切需求的满足,包括一些基本的生理需求,如言语表达的需求、活动肢体的需求,甚至连进食、排泄、睡眠等最基本的需求也一起剥夺呢? 单纯从字面上看,上述各动作是能归入“人身”或“身体”活动范围的。另外,对“自由刑”的解释能否用“自由”本身来界定也存在问题。以上述第三种定义为例,对自由的解释进行简化分解就是“自由”是“身体自由”。显然,“身体自由”只是“自由”的一部分或者说是一种表现,对于“自由”本身却还是没有给出答案。这涉及狭义自由刑。
笔者认为,狭义的自由刑是指国家为剥夺或限制犯罪人正常生活和交往的需要而设置的惩罚性障碍。包括设置剥夺罪犯正常生活和交往需要的障碍(剥夺自由刑)和设置限制罪犯正常生活和交往需要的障碍(限制自由刑) 。相应地狭义自由刑中的自由就是指犯罪人为满足正常生活和交往的需要而按自己的意志所进行的选择性活动。那么“狭义的自由”又是怎样从“广义的自由”中分化出来的呢?换句话说“广义的自由刑”又是怎么被限定为“狭义的自由刑”(以下简称自由刑)的呢? 笔者想结合刑罚发展史加以阐述。
在原始社会母系氏族时期,由于生产力极其低下,人们只有通过按血缘关系结成的群体才能抵御自然的危险,借助于群体的力量获取赖以生存的食物。因此脱离群体就意味着自己的一切被剥夺,这对于一个原始人来说是最具恐怖意义的事情。当某个原始人的行为触犯了该群体的禁忌或威胁到该群体赖以存在的准则时,这个人就会被群体驱逐出去,而且不存在被其他氏族收留的可能。这样对原始人来说被隔于群体之外意味着归属感和渴望被尊重的需求被剥夺,其次渴望获得安全感的需要被剥夺,最后是渴望生存需求的丧失。可见这种驱逐的惩罚有这样一个特点,即意味着一切需求的被剥夺,这也是 “广义自由刑”最原始的状态。英国著名人类学家马林诺夫斯基在实地考察了还处于母系氏族时期的特罗布里恩德群岛时发现“根据部落的法律⋯⋯‘滚’( bukula) 、‘我们要赶你出去’( kayabaim)这些话一旦宣布,此人就得离开了,任何人都无权改变这个放逐的判决。这些极少被认真严厉地说出的话,一旦为当地居民针对外来的居住者宣布时,就具有了强制力和礼仪般的力量,如果一个人要尝试勇敢地面对这些话中所包含的极端的侮辱,而留在他们之中,他必然自取其辱。”[ 8 ]68这种“放逐的判决”应该就是原始社会的“驱逐”的原形。
当氏族社会解体,生产力发展到一定程度的时候,人们即使被驱逐出群体也仍能生存的时候,这种“驱逐”的本来意义就失去了存在的条件,于是这种涵盖一切需求被剥夺的“广义自由刑”的惩罚开始分化解体。最初,从中分化出来的是犯罪人渴望健康和生存的需要,即肉刑和死刑占主体地位。随着人自身价值的提高,剥夺犯罪人正常生活和交往需要的自由刑也渐渐开始分化出来,但它还不是严格意义上独立的刑罚,只是作为剥夺健康需要的执行方式而存在。例如《周礼•秋官•司寇》记载:“墨者使守门,劓者使守关,宫者使守内,刖者使守囿,髡者使守积。”这里的“守”就具有限制自由的性质,但只是作为上述五刑的执行方式附属于五刑罢了。
自由刑的真正被分化是发生在17、18世纪的欧洲。由于资产阶级意识到死刑和肉刑的泛滥破坏了劳动力资源,进而损害了自己对资本原始积累的需要,因此将犯罪人渴望正常生活和交往的需要从广义的自由中独立出来进行剥夺,这样自由刑才开始有了独立地位,但是这种分离很不成熟、不彻底。例如在18世纪末、19世纪初的美国产生了两种当时典型的自由刑执行模式,即“宾州制”(或称“独居制”)和“奥本制”(或称“沉默制”) 。对于前者马克思抨击道:“犯人同外界隔绝,强制他陷入深沉的灵魂孤独之中,把法律的惩罚同神学的折磨结合起来———这种做法中所运用的刑罚观念,最突出地体现在单人牢房制之中。”[ 9 ]237而对于后者后人评价道:“奥本经验的秘密在于:完全的沉默,艰苦的劳动,严格的纪律,无情的体罚。”[ 10 ]530这两个例子反映出这一阶段的自由虽从广义的自由中分化出来,但却有分化过激的嫌疑。“独居制”就不是剥夺正常交往需要的问题,而是彻底地剥夺了罪犯与外界交往的需要;“沉默制”则是完全剥夺了罪犯最基本的言语表达需要。对这些人类最基本需求的剥夺严重违背了人道主义原则。同时对于设置者来说也是无益的,不但需要投入执行成本,这损害了资产阶级对金钱原始积累的需要,并且执行的后果只能是引起犯罪人的强烈厌恶,造成大量的再犯和累犯,这也损害了统治者对安全需求的满足。这迫使人们对自由刑不断变革,也使狭义自由从广义自由中的分化更趋成熟。
直至今日,自由刑之自由的分化已趋于稳定。当前自由刑已发展为“剥夺自由”和“限制自由”两种。前者主要有“剥夺自由刑”、“重惩自由刑”和“轻惩自由刑”(瑞士) 、“监禁”、“禁锢”、“徒刑”、“拘役”、“惩役”、“监牢”(西班牙)等等;后者一般有“管制”、“限制自由”(《俄罗斯刑法典》第44条) 、“放逐”(《蒙古刑法典》第20 条)等等。从目前的状况来看,“自由”有向被“限制”方向发展的趋势。因为社会的发展程度越高,人们对高层次需求的渴望就越高。马斯洛指出:“要是面包很多,而一个人的肚子却已饱了,那会发生什么事呢?”“其他(高一级的)需要就会立刻出现了,而且主宰生物体的是它们,而不是生理上的饥饿。而当这些需要也得到了满足,新的(更高一级)的需要就会出现。以此类推。⋯⋯”[ 11 ]53因此这并不意味着犯罪人受到的限制自由的痛苦会减少多少,限制自由刑作为一种刑罚其恶的本质和报应的功能仍然存在。德国学者洪堡也指出:“在公民享有一种巨大自由的地方⋯⋯公民也将生活在一种更高的富裕水平中;他的心灵将会更为轻松愉快,他的幻想将会更为动人,而刑罚将能够在严厉方面有所松弛, 又不丧失其效果。”[ 12 ]145
三、自由刑中“自由”之发展趋势:基于不同社会发展阶段的思考
在一定的历史条件下,人类所获得的自由只具有相对的意义,它是随着对客观必然性的认识而不断发展的,因此惩罚的种类和力度也是由从不同时期不同社会经济基础中所产生的一般人的普遍需要决定的。自由刑的未来发展走向与各国不同社会经济文化发展阶段中公民对自由的理解程度分不开。必须按各个国家经济文化发展的不同状况区别考虑,以发达国家中剥夺和限制犯罪人某种需求的标准来衡量发展中国家或最不发达国家,是不对的。必然造成对自由理解的差异,最终或者导致自由刑的无效或者导致自由刑的过剩。
中科院发布的《中国现代化报告2007》中对目前世界各国的现代化程度作了分类:进入第二次现代化的国家,包括美国、德国等24个国家;包括中国在内的97个国家处于第一次现代化阶段;缅甸、中非、坦桑尼亚等10个国家处于传统农业社会,未进入现代化行列;有少数民族仍生活在原始社会。第一次现代化指从农业时代向工业时代、农业经济向工业经济、农业社会向工业社会、农业文明向工业文明的转变过程及其深刻变化。在第一次现代化进程中,经济发展是第一位的,物质生产扩大物质生活空间,满足人类物质追求和经济安全;社会发展具有工业化趋同的倾向。第二次现代化指从工业时代向知识时代、工业经济向知识经济、工业社会向知识社会、工业文明向知识文明的转变过程及其深刻变化。在第二次现代化进程中,生活质量是第一位的,知识和信息生产扩大精神生活空间,满足人类幸福追求和自我实现;物质生活质量可能趋同,但精神文化生活高度多样化。
我们可以借用上述理论来分析各个不同现代化程度的社会中人们主要需求的种类及其自由刑在不同类型国家的发展趋势。在第二次现代化和处于第一次现代化最高级阶段的一些国家中由于物质和精神文明的发达,限制自由和剥夺自由给犯罪人造成的痛苦并没有质的差别。如果考虑到报应在其中所发生的作用,那么可以说两者并没有很大的差距。并且在这一类别的国家中,由于个人所能为社会创造的价值很高,因此完全剥夺其自由也是不符合社会发展需要的。可预见,这一类型国家自由刑的未来发展是由剥夺和限制较基本的需求向剥夺和限制犯罪人较高的需求发展,剥夺自由(狭义)向各种限制自由的方向发展①,自由刑向资格刑发展②。
对于还未进行第一次现代化的国家和一部分处于第一次现代化最低级阶段的国家的国民来说,其基本的生存需要还未得到满足。“生理需要在尚未得到满足时会主宰机体,同时迫使所有能力为其服务。”[ 13 ]48而实施犯罪以满足这种生理需求就是其中最主要的手段。我们很难想像当一个为填饱肚子而抢劫一个面包的可怜人被宣布剥夺他周末出入酒店、游乐场时会对他产生什么痛苦的影响。因此对于这一类型国家来说,在相当长的时间内,自由刑不会有多少变化(仍以狭义自由刑为主) ,对自由刑中自由的理解也会长期停留在正常生活和交往需要的理解上。正如有学者所指出的:“最近联合国关于世界犯罪类型的一份研究报告断定,发展中国家的盗窃罪和抢劫罪的增长是‘大量的和严重的’。从1970年- 1975 年的6 年间, 这两类犯罪都增长40%以上。在这期间,侵犯财产的犯罪和侵犯人身的犯罪几乎各占犯罪总数的45%。”一些西方学者也推断在这些国家中“广大城市居民物质财富的匮乏促使和迫使人们实施财产犯罪”[ 14 ] 68, 71。上述材料表明在这些国家中人们的主要需求还是满足基本的物质需要,否则盗窃和抢劫的比例不会如此之高。基于这种状况,我们推断在未来相当长的时间内这些国家中“自由刑”仍是以传统的监禁刑为主,至少短时间内不会出现在进行第二次现代化国家中出现的那种趋势。
对于大部分第一次现代化的国家来说,不会出现上述两种极端的情况。在这些国家中,人民的基本需要在很大范围和程度上已得到了满足,甚至在一些地区人们的需求层次已达到了较高的水平。因此在这些国家中,在不久的将来其对自由的理解和自由刑的立法和司法情况可能出现区域性差别:一部分物质和精神文明发展程度较高的地区,限制和剥夺人们较高级需求的刑罚会得到预先发展(至少会探索或试用这种新的刑罚执行方法) ;在其他地方,极有可能仍是保持原状。以我国为例, 2005年,中国内陆各省、直辖市中,北京等7个地区第一次现代化实现程度超过90% ,福建等14个地区第一次现代化实现程度达到80%至89%。因此笔者认为在这些地区中,未来管制刑或其他的与管制刑实质相当的限制自由刑的比例会增加,一些诸如社区服务之类的非监禁替代措施会出现并将发展成熟③。
笔者认为不排除在若干年以后会出现禁止出入酒店及游乐场之类的限制自由的刑罚,而且资格刑也会有新的发展。但是在短时间内很难看出这种状况。因为这类需要即使对于上述较发达地区的人来说也还是未普遍产生的,剥夺此类非普遍性的需要,就意味着刑罚丧失了痛苦的本性,只能导致刑罚公平、正义效益的丧失和刑罚威慑力的丧失,出现大量的流动性犯罪甚至会刺激新的犯罪产生。
这里需要提及的是,我们还要警惕另一种相反的情况,即为犯罪人提供过于人道的措施。例如在我国重庆市某监狱基于人性化考虑为被判无期徒刑的易某提供攻读重庆大学MBA课程,由重庆大学定期派老师赴监狱为易某单独授课;江苏南京市监狱把超市引进高墙内[ 15 ]133 - 134。我们认为,这不是剥夺犯罪人高级水平的需要而是为其提供便利满足其较高的需求。这同样是不正确的。我们非常赞同这样一种观点:“在社会主义国家,将刑罚当作摧残人、折磨人的报复手段,固然是错误的,但如果超越我国社会主义初级阶段的国情、社会的平均价值观念以及社会主义人道所能允许的限度,把刑罚视为仁慈的东西,似乎不应有任何剥夺性痛苦,甚至把服刑人的生活待遇提高到超过劳动群众的一般水平而令人向往的地步,这也是背离刑罚的基本属性,不能为国家和人民所容忍。”[ 16 ]291
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注释：
①属于该集团的一些国家的某些刑罚措施可能不被我国的学者认为是限制自由刑,但这些措施与我国作为限制自由刑的管制和作为剥夺自由刑刑罚执行方式的缓刑、假释中所包含的惩罚内容没有实质性区别。我们很难说监视自由、禁止在一个或数个市镇、在一省或数省逗留和禁止不良交往同我国管制犯和缓刑、假释犯所应遵守的按照相关机关的规定报告自己的活动情况、离开所居住的市、县或者迁居,应当报经相关机关批准和遵守相关机关关于会客的规定在实体内容上看有什么本质性差异。因此笔者将其归入这里的狭义自由刑范围来讨论。例如处于这一集团的意大利等国刑法典规定的监视自由措施和禁止在一个或数个市镇、在一省或数省逗留;法国和瑞士等国刑法典中规定的禁止出入特定场所措施;德国刑法典第56条c规定的禁止不良交往措施等等。
②褫夺公权、禁止从事一定职业或技艺、停止从事一定职业或技艺、暂停或取消或吊销驾驶执照、取消持枪证和打猎证、禁止承包公共工程、剥夺荣誉称号和奖励等等将发挥越来越重要的作用。
③在2003年7月,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部就发布了《关于开展社区矫正试点工作的通知》,并且在北京、上海、江苏等地已开始出现司法实践。
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作者单位：湘潭大学法学院；湘潭大学法学院
文章来源：《湘潭大学学报( 哲学社会科学版)》2008年7月第32卷第4期
赖早兴 贾 健