论社会控制需要与犯罪构成要件的扩张

摘 要:犯罪构成要件的变动,是由立法引起的,根源却在于社会的内在驱动。基于既有的研究成果,本文从刑法社会学的角度,具体论述了社会控制的需要与犯罪构成要件的扩张问题。

关键词:犯罪构成要件扩张 社会控制需要 关系分析
 
犯罪是一种法律社会现象,因此,对之既可以进行规范分析,也可以进行社会学分析。犯罪构成要件的扩张在中外刑事立法上并不鲜见,但对之一般因规范研究的视野遮蔽仅释为简单的立法变化问题,浅辄于法律变化的皮相层面。其实从社会与刑法的互动关系上切入,显见犯罪构成要件的扩张,不管是主观方面的要件扩张,还是客观方面的要件扩张,都是为了满足社会控制的需要,这也正是刑法的功利性价值之所在。当然,刑法除了满足社会控制需要这一功利性价值之外,还要促进社会的发展进步,实现刑法的公正性价值,后者便表现为犯罪构成要件的敛缩。正是由于犯罪构成要件的扩张与敛缩,才有刑法中犯罪论的发展与更新。至于如何平衡这两方面的社会要求,却是各国立法者面临的重大现实问题。限于篇幅,本文仅分析社会控制需要与犯罪构成要件的扩张问题。

一、犯罪主观方面要件的扩张与“无过失犯罪”

罪过作为犯罪构成的主观方面是近代刑法的一条通则,但也存在着例外,最典型的情况当属无过失犯罪或称无罪过责任、无过失责任。无过失犯罪,是英美刑法中的一个特殊问题,指在某种情况下,某种行为构成犯罪并对之追究刑事责任不以本人具有罪过或犯罪的心理状态为必要条件,只要本人或他人具备一定的危害行为并造成一定的危害结果,就要负刑事责任。无过失犯罪是近代英美刑法中一种特殊的刑事归责方式的产物。在传统英美刑法上,恪守“非具本人罪过的行为不使人有罪”的古老原则,故此,普通法上并没有无过失犯罪问题。而随着近代工业的高度社会化,经济活动异常频繁和复杂,高度危险行业的迅速增长,各种业务性犯罪激增,无过失犯罪才应运而出,并主要由制定法加以规定。[1]

一般说来,在英美刑法上无过失犯罪主要有下列两种:

其一,严格责任的犯罪,亦称绝对责任的犯罪或结果责任的犯罪。这是指在某些特殊的犯罪中,即使被告的行为不具有对被控犯罪必要后果的故意、放任或过失,即使被告的行为是基于合理的错误认识认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由,也可被定罪,也就是说,在此情况下,本人虽然可能没有任何过错,也要承担刑事责任,这显然体现了社会的一种严格要求,故被称为严格责任的犯罪。[2]这种犯罪在英美普通法和制定法中都有所规定。普通法上主要有以下情况:(1)公害。公害对公共健康和安全都具有潜在性的危险,因此,一般地说,在公害性案件中犯意不是必备之要件。类似者还有阻碍高速公路、制造噪音等。(2)渎神,实指亵渎神灵,侵害公民的宗教情感之行为。(3)藐视法庭。法庭作为执行法律之神圣机构,有神圣不可侵犯性。(4)诽谤。其贬损他人人格,诋毁他人名誉。以上4种情形在普通法上,认为均可适用严格责任,故皆属严格责任的犯罪。制定法上的犯罪一般都要求必须具备故意、过失等犯意,但是,也有一些制定法尤其是单行法规规定了严格责任的犯罪。这类犯罪在英美主要是一些违反工商管理和交通管理等方面规定的犯罪。

其二,代理责任的犯罪,亦被称为替代责任、代位责任的犯罪,是指行为人虽然没有罪过,但由于他(她)具有一定的地位或职位,因而要对其他人(通常是雇员等)的危害行为负刑事责任的犯罪。根据英美刑法的规定,一个人若是允许另外一个人犯罪或者其对于正犯具有控制权而故意地对犯罪不进行制止,则该人应对另一个人的犯罪承担刑事责任。当然,一个人若是没有授权或者事先不知晓,则其即不对另外一个人的行为负责,即便另外这个人系其雇员,并且是在雇佣过程中从事的活动,亦仅发生民事上的代理责任之问题,此为刑法的一项基本原则。但是,作为例外,于一定的有限范围内,一个人也可能对其没有授权和并不知晓的另一个人的行为负担代理责任。这种代理责任是英美刑法中规定的行为人基于一定的地位而对他人的行为负责的刑事归责方式,普通法、制定法上均有规定。在普通法中,代理责任的犯罪存在于下列两种情形之中:(1)雇主对于雇员在其自己的土地和房屋内或在公路上所实施的公然滋扰行为,应当承担刑事责任,即便系雇员违背其命令而实施的,亦然。(2)雇主对于雇员所散布的诽谤言论应承担刑事责任,除非能够证明其没有授权散布这种言论和对诽谤言论的散布没有疏忽的责任。在制定法中,某些罪名中关于疏忽的行为的定义之前,凡是有“任何人,不论是其本人或其雇员或其代理人”的字样,就表明是代理责任的犯罪。法院还通过扩张解释和授权来适用代理责任,绝大多数制定法上罪名的代理责任均如此。

对于上述无过失犯罪的立法根据,英国刑法学者作出了如下概括:在违反管理法规的犯罪中,大多数对公众有很大的危害性,而且要证明被告的行为是否出于故意或过失,是非常困难的。因此,如果把犯罪意图作为犯罪构成的必要条件,往往会使被告逃脱惩罚,使法律形同虚设。另外,如果对事实的无知或认识错误总是可以作为辩护理由而被接受,那么,许多虚假的辩护都可以成功。当前的初级刑事法院的工作任务十分繁重,要对每个触犯管理法规的犯罪案件的起诉进行关于犯罪意图的调查是行不通的。而实行严格责任,则有助于保证社会团体或组织的负责人采取一切可行的措施去贯彻执行有关社会福利方面的重要法规,同时也保证了人们可以去做允许做的事。上述理由其实也可归结为两点:一是出于预防某类特殊犯罪的需要。二是出于惩处这些犯罪的诉讼需要。而归根到底就是出于社会控制的需要。

出于社会控制的考虑而对犯罪主观方面要件进行的扩张还表现在其他地方,譬如对主观心态的推定。1961年美国伊利诺斯州刑法典关于“零售商品盗窃”条款规定,凡隐藏商品越过了商品的最后一个收款台的均“被推定为怀有占有目的”而非法占有了该商品,这无疑系犯罪目的之推定。1962年美国模范刑法典第251.4(2)条规定:“凡在自己的营业过程中散布或持有淫秽物品的,推定其为明知或轻率”。此为犯罪明知和犯罪轻率之推定,这类例子在英美刑事立法中是相当多的。伊利诺斯州刑法典“推定占有目的”设定了两个事实,“隐藏商品”和“越过最后一个收款台”。凭生活经验,指导这两个行为的心态一般是(甚至可以说“只能是”)出于占有之目的。这就是通过现象(观察行为)推论本质(分析心理)。但是,由于这种推定还不是建立在严密的三段论推理的基础之上的,因此其推错的可能性仍然是存在的。既如此,为何还要采用这种立法方法呢?大概主要是出于政策上的功利考虑。除绝对责任之外,一切犯罪构成都包含了主观心态要件,而有些犯罪的心理要件往往极难证明,以证明某些客观事实的存在来替代证明主观心态,必将大大方便诉讼,证明“现状”总比证明“过去”(即过去的行为)要容易和省力。由于推定不能保证百分之百正确,接着应考虑的问题就是得与失的比例。这一立法方法有得(方便诉讼)也有失(可能推错),所以立法时应保证做到得大于失,而且一旦发现失误纠正起来不必付出过大代价。这个原则在立法上的体现就是:适用对象一般为多发性犯罪(这才可能得益大);同时要适当降低其法定刑(出错时也将是损失小)。推定的犯罪构成是立法者以严密法网为宗旨的,本质上是一种客观主义的立法思想,[3]不能与“有罪推定”同日而语,但所谓严密法网,只不过是加强社会控制的代名词而已。

二、犯罪主体要件的扩张与法人犯罪

犯罪主体为(特定的)自然人,是传统刑法的一般规则,其以犯罪行为是身体动作和罪责自负的原则为基础,而随着社会的发展,在一些国家法人也能作为犯罪的主体,这无疑使犯罪主体要件得到了扩张。

法人不能成为犯罪主体,本为刑法学中的一个定论。“社团不能犯罪”是古罗马法信奉的一个原则。古罗马法采取拟制说论析法人的本质,认为法人虽然有权利能力,但没有行为能力。据此,这个原则一直延续到19世纪上半叶,长达千年相沿不改。随着资本主义商品经济的发展,法人组织日趋发达,社会地位日益重要。与此同时,在法人决策机构和决策人物的授意下,以法人的名义、凭借法人的力量实施的危害社会的行为不断出现,并且大有愈演愈烈之势。尤其是在新技术革命条件下,形势更加严峻。[4]于是,法人是否成为犯罪主体而承担刑事责任始成为一个现实的问题,引发了人们的思考,最先挑战“社团不能犯罪”这一古训的是英美法系。为了论证法人能够成为犯罪主体,英美学者煞费苦心,提出了种种理论[5]。“同一理论”认为,法人刑事责任的基础是一定自然人的行为,实际上就是法人的行为。法人刑事责任的范围限制在那些法人代表范围内,包括法人的董事会和高级职员。这些人的行为就是法人的行为,这些人是为法人而实施犯罪的,由此引起的刑事责任当然应由法人来承担。该理论强调,只有法人代表的行为才能由法人承担刑事责任。“归罪理论”实质是承认替代责任,其渊源为17世纪产生的“仆人有过,主人负责”这一民事侵权行为的原则。该原则被导入刑法领域,最初只是在严格责任犯罪的场合才准许把行为归属于法人,后来才允许将雇员的特定犯罪归属于法人。“认可和容许理论”认为,法人对犯罪行为的反应是法人承担刑事责任的基础,而这种反应分为认可和容许两种方式。就是说,法人最高管理机构对雇员的犯罪行为作出了许可、容许表示,即应对犯罪行为承担刑事责任。“证实理论”认为,被视为体现某一机构的人格的某些职务较高人员的意志和行为,就是法人的意志和行为。某人实施的特定行为是视为法人的行为,还是应视为法人成员的个人行为,要通过法庭审理根据证据加以确认。1944年英国高等法院审理的霍拉吉有限公司欺诈案就适用了证实理论。最先对法人犯罪作出反应的也是英美法系。英国早在1889年的解释条例中就指出:“关于适用刑法,若无特殊规定,法人一概科罚。”而美国1890年《谢尔曼反托拉斯法》的法人犯罪条款则被认为是近代刑法史上对传统犯罪主体样式的第一个例外。在总结美国半个多世纪以来的立法和司法经验的基础上,美国《模范刑法典》把法人犯罪分为三类:一是刑法分则中的多数罪都可以附加如下三个条件而构成法人犯罪:第一,法人代理人的犯罪行为是以法人的名义进行的。第二,法人代理人的犯罪活动是在其义务范围之内。第三,法人代理人的犯罪活动得到了法人最高决策机构的批准或者默许。二是这样一类犯罪,即前两个附加条件和第一类法人犯罪相同,不同的是第三个条件触犯了明显的可以追究法人责任的刑法规范。三是没有履行法律规定法人团体应当履行的义务(不作为)而构成的法人犯罪。自《谢尔曼反托拉斯法》首创现代意义上的法人犯罪条款以来,犯罪主体要件在许多国家已扩张至法人头上。我国1979年刑法没有规定法人犯罪,犯罪主体仅限于自然人。1987年1月22日全国人大常委会通过的《海关法》第47条首次规定了单位犯罪,并采用两罚制。该条规定:“企业事业单位、国家机关、社会团体犯走私罪的,由司法机关对其主管人员和直接责任人员依法追究刑事责任;对该单位判处罚金,判处没收走私货物、物品、走私运输工具和违法所得”。尔后,从1988年至1997年刑法典修订以前,我国在许多单行刑法和附属刑法中都规定了单位犯罪问题,据保守统计,在刑法典修订之前,单行刑法和附属刑法规定的单位犯罪已达49个之多,约占全部罪名的1/5强[6]。我国现行刑法第30条则规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。”第31条规定:“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定”。

为了维护公众利益,规范法人的行为,国家需要对法人加强控制,以便强化法人的社会责任感。为此,一方面把不少义务用更加严格的民事责任来认可;另一方面则把更大的义务制定为刑法规范。就后者而言,在刑法上就表现为犯罪主体向法人(或单位)方面的扩张。关于法人(或单位)能否成为犯罪主体,学说上一直存在对立的两种主张,但由于讨论并非是在同一层面上展开的,因此,无论立法怎样作出反应,两种主张谁也说服不了谁,至今仍在论战。但无论怎么说,立法上之所以规定法人(单位)犯罪无非就是为了强化对法人(单位)的控制。正是出于社会控制的目的,犯罪主体才由仅限定为自然人扩张至自然人和法人(单位),至于这样来控制法人(单位)的活动是否妥当,则是另外的一个问题。

三、犯罪客观方面要件的扩张与持有型犯罪

犯罪行为分为作为和不作为,此乃近代刑法之公理。但社会出于同犯罪斗争的需要,为了便利司法,第二次世界大战后在有些国家刑法中出现了既非典型“作为”亦非典型“不作为”的犯罪构成,此即持有型犯罪。这种新型犯罪构成在我国始见于全国人大常委会1988年1月21日通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第11条第1款所规定的新罪,即国家工作人员持有超过合法收入的财产,差额巨大,本人却不能说明其来源合法的犯罪。其社会背景是引起公众愤慨的腐败现象盛行,有些国家工作人员在以权谋私过程中千方百计地规避法律制裁,给司法部门根据传统刑法规范追究刑事责任设置重重障碍。诸多案件单凭直觉便可察知其中必定有鬼,正所谓:“工资八十几,楼房拔地起”。然而司法机关花费了很大的气力,缘于取证不易而极难对之绳之以法。而这一新型犯罪构成的创设,便可使司法机关绕过不法之徒设置的重重障碍,不必去查证非法财产的来源(究竟是贪污还是受贿抑或走私等所得),而只需证明现状,即其现在持有的财产明显超过合法收入,差额巨大,本人却不能说明来源之合法,便可定罪处刑,这样就容易把鬼捉住。在英美刑法理论中,有一种被称之为事态(State of affairs)或占有(Pessession)的行为形式。在英国刑法上,有时犯罪定义与其说是涉及到一个作为或不作为,还不如说是仅仅涉及了一个外部事态,只要有这种事态就可以构成所有犯罪。这都是由制定法明文规定的。《1968年盗窃罪法》第25条就规定,如果一个人在其住所之外携带有用于夜盗、盗窃或欺诈或与此有关的任何物品,此人就构成了犯罪。在美国刑法上,有些犯罪定义既没有明确要求积极作为,也没有明确规定消极的不作为,只要“占有”某种物品就构成犯罪,如占有麻醉品罪、占有赃物罪,等等。

此处的“占有”,所强调者为物品的自然位置,系一种状态。这种状态之起始点是人的作为,而状态本身则更接近于“不作为”,但是占有又不同于一般的不作为,因为“不作为”总是与不履行一定的义务相联系的,而占有状态并不同义务直接相关。占有状态可以被认为是作为和不作为的结合,既不同于一般的作为,也不同于一般的不作为。因此,从一定意义上讲,持有以及事态或占有等类型的犯罪的出现,可以说是立法者出于对这类行为的社会控制而对传统的犯罪客观要件的一种扩展。

对于持有行为到底是犯罪的作为还是犯罪的不作为抑或是犯罪的第三种行为方式,以前在我国刑法理论上基本没有进行研究,现在随着立法上对持有型犯罪的规定,展开了争论。大体上有3种观点:第一种观点认为,持有属于作为的行为方式。英美刑法中的占有型犯罪,诸如占有麻醉品罪、占有赃物罪等,与我国刑法上所规定的非法持有毒品罪,性质是相同的,法律责难的重点,仍系“取得”这些物品,至于取得这些物品之后的“状态”,则和盗窃后仍据有财物的状态一样,属于犯罪的自然延续,不构成不作为犯罪。该罪违反的是刑法禁止规范,故属于作为犯罪。[7]第二种观点认为,持有属于不作为的行为方式。从持有本身来看,既然法律将其规定为犯罪,那就意味着法律禁止这种状态的存在,而这种禁止暗含着这种状态出现的时候法律命令持有人将特定物品上缴给有权管理的部门以消灭这种持有状态。从而持有该物品的人就有上缴的义务,如果其违反这种义务,那就是一种刑法所禁止的不作为。[8]第三种观点认为,持有与传统刑法理论上的作为与不作为两种行为方式相较有所不同,是一种独立的行为方式,即第三种行为方式。“作为”具有“动”的行为特征。“作为”这一行为方式的犯罪性明显地蕴含在其身体动作中,例如持刀抢劫、强奸妇女等,任何人实施这类行为都是犯罪。“不作为”具有“静”的行为特征,其犯罪性在于主体与法律要求产生的义务关系,而不动作这种自然状态本身无法说明是否具有犯罪性,比如不纳税构成犯罪与否取决于主体有无纳税义务。“持有”具有动静结合的特征,一般地说,持有是指主体对财物的控制,这一行为方式之所以具有犯罪性在于主体对非法财物的控制状态,非法财物例如毒品、不义之财以及色情物品、犯罪工具(有的国家刑法中有持有色情物品罪和持有犯罪工具罪)等,显然犯罪对象的性质对主体行为的评价至关重要。此外,“作为”是犯罪构成中行为的基本形式,其可以无需附加条件不受限制地出现在各种犯罪构成中。“不作为”须依附于特定义务,受到一定限制,故其在犯罪构成中出现的概率必定低于作为。“持有”与前二者最大的不同是,作为或不作为这两个术语均不是罪名(的组成部分),它们可以相对自由地体现在不同罪名中,在犯罪构成中出现的数量(罪名数)是不确定的。而“持有”本身是罪名(的组成部分),因此它的犯罪构成数量(罪名数)是由法律规定的。以上3种观点目前仍处于聚讼之中。这一聚讼的出现,至少说明“持有”之于作为与不作为原来所概括的范围来说,确属一种新出现的情况,而这种情况在传统的犯罪构成中是不存在的。事实上正是基于在一些多发性和危害较大的案件中,对一些持有行为难以用传统罪名(犯罪构成)治罪,持有型罪名(犯罪构成)才成了现实性的唯一选择。立法者创制这种犯罪构成的主旨,就是为了在公诉机关难以证明现状的来源或去向的情况下,不使狡猾的犯罪人逃脱法网,提高刑法的威慑力,即通过刑法上犯罪构成的扩张强化对这种行为的社会控制。持有一般存在两种情况,一是实际持有,亲自直接控制;另一为推定持有(或称法律持有),指虽非亲自控制但有权支配该物。证明推定持有尚需证明所属关系,但也比证明现状的来源或去向容易。根据有些外国立法,设立持有型犯罪构成的价值还在于通过惩罚早期预备行为来防止严重的犯罪发生,譬如持有凶器罪、持有犯罪工具罪和酒后驾车罪等。目前我国刑法分则中持有型犯罪的情况主要指下列诸犯罪:(1)刑法第128条规定的非法持有枪支、弹药罪。(2)刑法第282条规定的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪。(3)刑法第352条规定的非法持有毒品原植物种子、幼苗罪。(4)刑法第130条规定的非法携带枪枝、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪。(5)刑法第297条规定的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪。(6)刑法第395条规定的巨额财产来源不明罪。(7)刑法第172条规定的持有假币罪。(8)刑法第348条规定的非法持有毒品罪等。这些犯罪的特点是,持有对象限于刑法所规定的某些特殊物品,包括:(1)管理物品,诸如枪支、弹药、管制刀具和爆炸性、易燃性、放射性、腐蚀性物品。(2)违禁物品,诸如毒品、毒品原植物种子或幼苗。(3)非法物品,如伪造的假币。(4)来源不明的物品,如国家绝密、机密物品和巨额财产。在对持有行为的表述上,除一般使用“持有”一词外,还有“携带”这一用语,后者指随身持有。[9]至于巨额财产来源不明罪,就其拥有巨额来源不明的财产而言,确实包含了持有的内容,但与典型的持有行为还是有差异的。严格地说,其属于一种推定犯罪构成,系对行为性质的一种推定,其特点和功用与前述的对主观心态的推定一样,也是基于方便诉讼、严密法网和强化社会控制上的考虑。

四、犯罪客体要件的扩张与新罪名之创设

犯罪客体要件的扩张,主要表现在新的罪名的创立方面,因为随着罪名的新增,刑法所保护的社会关系的范围必然得到扩张。以我国为例,首部刑法典颁布之后,随着我国政治、经济和社会生活等诸方面的不断发展变化,出现了一些新类型的严重危害社会的行为,于是在尔后颁布的各种修改、补充刑法的决定和补充规定中就被规定为新的犯罪,但仍有一些没有规定为犯罪,于是对这些严重危害社会的行为就未能予以有效打击,为此修订后的刑法就增加了这样的罪名100余种。[10]随着新罪的增加,犯罪客体便得到了很大的扩充,以满足对这些危害行为的社会控制。

犯罪的范围是由特定的社会现实状况决定的。在一定意义上讲,如果说犯罪构成的敛缩反映了社会公正性的要求,那么犯罪构成的扩张则可以说反映了社会功利性的要求。如何平衡这两个方面的社会要求,是各国立法者所面临的重大现实问题。犯罪构成是社会现实的产物。社会是不断发展变化的,这就使犯罪构成亦成为一个不断嬗变和革新的开放系统,由此要求对犯罪构成的研究也要进行开放性研究,而不拘泥于对刑法规定的解释。犯罪构成和其他事物一样,除有自身规律之外,还受社会发展的一般规律制约,只有联系社会实践和社会总体价值判断,才能把握住犯罪构成的现实生命律动,深省和了悟隐藏于犯罪构成背后的生成机理。没有犯罪构成要件的敛缩与扩张,就没有刑法中犯罪论的发展与更新,而犯罪构成的发展变化,归根结底,却源于社会的内在驱动。犯罪构成及其嬗变,并非空穴来风,而是有一定社会根据的。



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[1] 陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社,1992.194.

[2]〔英〕鲁珀特·克罗斯,菲利普·A·琼斯.英国刑法导论[M].北京:中国人民大学出版社,1991.7.

[3] 储槐植.刑事一体化关系刑法论[M].北京:北京大学出版社,1997.

[4] 李贵方.新技术革命与法人犯罪问题[J].吉林大学社会科学学报,1986,(6).

[5] 陈兴良.刑法适用总论:上卷[M].北京:法律出版社,1999.

[6] 娄云生.法人犯罪[M].北京:中国政法大学出版社,1996.232-236.

[7] 熊选国.刑法中行为论[M].北京:人民法院出版社,1992.125.

[8] 张智辉.刑事责任论[M].北京:警官教育出版社,1995.124.

[9] 陈兴良.刑法疏议[M].北京:中国人民公安大学出版社,1997.478.

[10] 敬大力.刑法修订要论[M].北京:法律出版社,1997.225.

许发民

作者单位：武汉大学法学院

文章来源：《中南民族大学学报(人文社会科学版) 》2002年9月第22卷第5期。