国家秘密刑法保护的完善

【出处】《山东警察学院学报》2008年第2期上的同名论文小幅修改而成
【摘要】我国现行刑法中涉及国家秘密的犯罪共有五个条文九个罪名，其构建起来的保护国家秘密的刑法体系并不完善，而是存在着犯罪归类不合理、保护对象不周全、行为方式有遗漏、犯罪主体不全面的缺陷，为了更好地实现对国家秘密的刑法保护，应该进一步完善刑事立法。
【关键词】国家秘密；刑法保护；立法完善
【写作年份】2007年


【正文】

　　引言

　　国家秘密对于任何一个主权国家的重要性不言而喻，使用刑法（动用刑罚）对其进行保护是古今中外的共同选择。当然，由于立法能力、立法模式等因素的制约，各国所建构的刑法保护体系也各异。由于侵犯国家秘密的犯罪属于行政犯，对国家秘密进行刑法保护的使命并非单由刑法典可以完成。在我国，至少还有分别作为行政性法律、法规的《中华人民共和国保守国家秘密法》（下文简称为《保密法》）和《中华人民共和国保守国家秘密法实施办法》（下文简称为《保密法实施办法》）相关条款的参与，例如“国家秘密”的内涵及外延即为《保密法》所确定，而“泄露国家秘密”的判断标准则由《保密法实施办法》所确定。至于《中华人民共和国国家安全法》（下文简称为《国家安全法》）和《中华人民共和国国家安全法实施细则》，虽然也存在涉及国家秘密刑法保护的少数条款，但是由于相关条款已悉数为现行刑法所吸收或者修改，因此，严格地说，其不能算作体系的组成部分。现行刑法无疑是保护体系的核心，相应地，其缺陷也是对国家秘密保护不力的最大隐患，因此本文将针对刑法的立法缺陷提出完善建议，其他法律法规的问题则附带论及。

　　现行刑法中，明确涉及国家秘密的犯罪共有五个条文九个罪名，分别是：第111条的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪，第282条第1款的非法获取国家秘密罪和第2款的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，第398条的故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪，第431条第1款的非法获取军事秘密罪和第2款的为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，第432条的故意泄露军事秘密罪和过失泄露军事秘密罪。由其建立起了相对严密的国家秘密刑法保护体系。但不可否认的是，现行立法在犯罪归类、保护对象、行为方式以及犯罪主体的规定上还存在着一些明显的不足，需要完善。

　　一、犯罪归类的立法完善

　　（一）缺陷之表现：对非国家机关工作人员泄露国家秘密的犯罪归类不合理

　　我国刑法分则采用“大章制”的立法模式，基本的归类标准是犯罪所直接侵犯的同类法益（客体），[1]据此标准，分则将所有犯罪分为十大类（即十章犯罪）。但是，现行刑法中个别犯罪的归类并没有严格遵循这一标准，因而导致了归类不合理的弊端，典型的例子是对于第398条第2款规定的非国家工作人员故意或过失泄露国家秘密犯罪的归类。因为非国家机关工作人员并未负有保守国家秘密的特定职责，可谓“无职可渎”，所以泄露国家秘密的行为当然不具有渎职性质，也即不属于国家机关工作人员渎职犯罪。而现行刑法却将其规定在渎职罪章中，显然违背了我国刑法对犯罪进行归类的基本准则。有学者虽然也认识到这一点，但认为立法之所以如此规定，是“出于简化条文的目的”，[2]或者是“为了适用法律的方便”。[3]笔者认为，这些或许正是立法的缘由所在，简化条文与适用方便的追求固然也值得肯定，但就非国家工作人员泄露国家秘密犯罪而言，简便的追求如果以违背基本归类准则为代价，那有得不偿失之嫌，因为除此之外，存在更优的选择。如果我们舍弃此处的简便而对其进行如下文所述的归类调整，则不仅消除了违背归类准则之瑕，而且会收获另外一些简便。

　　（二）完善之建议：将非国家机关工作人员泄露国家秘密的犯罪置于刑法分则“妨害社会管理秩序罪”章

　　分类准则并非仅有“直接侵犯的同类法益”一种，对于仅直接侵犯一种法益的犯罪而言，这种准则就足以解决问题，但是，对于诸多侵犯两种及两种以上法益的犯罪而言，则须先确定主要法益，然后以其为准对具体犯罪予以归类。[4]因为国家秘密维系着国家的安全和利益，所以无论何人以何种方式对国家秘密进行侵犯都不可避免地会危及到（广义的，也即我国刑法分则第一章危害国家安全罪所指的）国家安全，非国家工作人员泄露国家秘密的行为当然也不例外。

　　但应当注意的是，非国家工作人员“非法泄露”国家秘密的行为与“非法获取”国家秘密、“非法持有”国家秘密的行为，都属于非国家工作人员“侵犯”国家秘密行为的下位概念，因为“非法获取”、“非法泄露”和“非法持有”三种方式是非法侵犯行为的完整表现。既然“非法泄露”和“非法持有”分别被规定为分则第六章（妨害社会管理秩序罪）第一节（扰乱公共秩序罪）第282条第1款的非法获取国家秘密罪和第2款的非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，那么，根据立法者的判断，非国家工作人员“非法获取”、“非法持有”国家秘密的行为所侵犯的主要法益显然应是“社会管理秩序”--具体来说是“公共秩序”中的“国家保密制度”。[1]既然如此，非国家工作人员泄露国家秘密由于也侵犯了国家的保密制度，所以同样应该被归入同一章中--具体而言，可以作为第3款规定在第282条之中。

　　需要提及的是，在79刑法时代，有学者认为把泄露国家秘密罪归入渎职罪本身就是值得商榷的，而认为应该归入危害国家安全和利益类犯罪（现行刑法中的“危害国家安全罪”可与之相对应）。理由有二：第一，其认为国家工作人员实施的泄密行为，虽然破坏了国家机关的正常活动，但由于本罪是复杂客体（法益）的犯罪，而与本罪所侵犯的国家保密制度相比，其所造成的国家安全和利益的损失更为重要；第二，非国家工作人员的泄密行为不存在侵犯国家机关的正常活动的问题。[5]在笔者看来，虽然其第一个理由并非毫无道理，但是现行刑法将国家工作人员泄露国家秘密的犯罪规定在渎职罪章无疑也有充足的理由，况且，如前所述，这属于立法者的价值判断问题，本无可厚非；至于其第二个理由，因为79刑法中并不存在妨害社会管理秩序罪章中对非法获取国家秘密罪和非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪的规定，因而彼时无需考虑体系的协调问题，但是在现行刑法规定的条件下，将非国家机关工作人员泄露国家秘密的犯罪归入妨害社会管理秩序罪章显然更为合适。

　　当然，也许有人会提出疑问：非国家机关工作人员与国家机关工作人员泄露国家秘密只是在主体上存在差异，将它们规定为两个不同罪名并分属两章是否妥当呢？笔者认为，之所以说应将非国家机关工作人员泄露国家秘密的行为归入分则第六章，并不是其主体的身份使然，而是因为这种主体身份的不同而导致的侵犯法益种类的差异。如前所述，犯罪归类的基本准则是行为所侵犯同类直接的法益的种类，然而非国家机关工作人员与国家机关工作人员泄露国家秘密所侵犯的主要法益是不同的，前者为国家保密制度，后者为国家机关的正常活动，所以将它们分属两章就没有什么不妥。实际上，现行刑法中并不缺乏这样的规定，如叛逃罪与军人叛逃罪，两者也只有主体的差别，但分属危害国家安全罪和军人违反职责罪两章。

　　二、保护对象的立法完善

　　（一）缺陷之表现：对国家秘密载体形式的规定与《保密法》脱节

　　现行刑法明确涉及国家秘密的九个罪名中有八个明确以“国家秘密”作为保护对象，唯独第282条第2款非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪的保护对象仅限于“国家绝密、机密文件、资料和物品”。根据《保密法》第17条的规定，国家秘密的载体包括“文件、资料和其他物品”；另根据《保密法》第19条的规定，国家秘密的载体还包括有关的“设备或者产品”。从《保密法》分两条对上述载体进行规定可以推断，第19条中的“设备或者产品”是不能为第17条中的“其他物品”所涵括的。而刑法第282条第2款的保护对象仅限于“文件、资料和其他物品”，没有包括有关的“设备和产品”，与《保密法》的规定是脱节的，而这可能会导致对实践中出现的非法持有有关的“设备和产品”的行为不能定罪的问题。对国家秘密的保护，实际是通过对其载体的保护实现的，严格来说，“文件、资料和其他物品”只是国家秘密的“载体”，而不是国家秘密的“本体”。而且，国家秘密的可保护性来源于“本体”的重要性及可（获得并被）侵犯性，而不是其“载体”的具体形式。“设备或者产品”以及其他形式的载体当然也可以承载重要的国家秘密，而且其承载内容也能够被获得并侵犯的，[2]那么，对其进行非法持有的社会危害性当然应该得到肯定。

　　当然有人也可能会说：刑法适用时，可以将“设备或者产品”解释为“其他物品”，因为“设备或者产品”并没有超出“其他物品”的“文义射程”。笔者也赞同当刑法适用遇有疑难时，不宜一味“嘲笑”立法而无所作为，[3]基于法益保护的立场，作出这种解释也是应该的。因为这种解释不仅有其“文义”根据，而且也是“目的解释”应该得出的结论。实际上，有论著虽然没有提出该问题，但确实进行了如此解释：“……其它物品，是指依法被确定为国家绝密、机密的先进设备、高科技产品、军工产品等物品。”[6]但是，毋庸讳言，这种解释但仍不圆满，因为难脱违背罪刑法定原则之嫌。众所周知，对于刑法用语涵义的解释不仅应该重视刑法内部的体系性，而且要重视刑法与其他法律规定的协调性--尤其对于作为行政犯的侵犯国家秘密犯罪而言；况且刑法解释的诸多方法之间很难排出一个普适的位阶（座次）。因此，刑法与《保密法》之间的协调性（即广义的体系解释）绝不可轻视。

　　由于刑法第282条第2款是修订后的刑法新增的，而据学者介绍，其来自于《国家安全法》第20条（即“任何个人和组织都不得非法持有属于国家秘密的文件、资料和其他物品。”），以及对第29条第2款（即“非法持有属于国家秘密的文件、资料和其他物品，构成泄露国家秘密罪的，依法追究刑事责任。”）规定的分解。[4]笔者认为，刑法第282条第2款之所以出现漏洞，正是刑法修订之时缺乏对《国家安全法》相关条文的科学性的考察而直接照搬的后果。当然，由于《保密法》在1988年9月5日由第七届全国人大常委会第三次会议通过，而《国家安全法》在1993年2月22日由第七届全国人大常委会第三十次会议通过，因此从通过的时间先后上看，似乎不能排除《国家安全法》对《保密法》的相关条款进行了修正的可能。但是，由于这两部法律具有完全相等的级别效力，而且《保密法》是专门的保护国家秘密的行政法律，而《国家安全法》对国家秘密刑法保护的规定则仅仅是附带性的，因此，所谓的修正之说殊难成立。事实应该是：《国家安全法》第20条和第29条第2款的规定没有与《保密法》第17条和第19条相协调，是缘于立法的疏漏，而这又影响到了后来的刑法第282条第2款的立法科学性。退一步讲，即使修正之说是成立的，这种修正也是失败的。因为根据法理，相等效力级别的后生效法律如果要对前生效的法律（全部或部分）进行修正，应该明确宣示前生效的法律（全部或部分）失效，而《国家安全法》并没有这样的宣示条款，那么，对于作为后生效法律的《国家安全法》中的术语解释当然应该按照前生效法律的《秘密法》的内容进行，而不是相反。

　　（二）完善之建议：国家秘密的载体形式不予限制

　　对国家秘密的载体形式不予限制，是否会产生立法明确性不够的问题呢？笔者认为，这种担心是多余的。明确性无疑是罪刑法定原则的题中之义，然而，刑事立法的明确性所要求的是（也仅是）：“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能够确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”。[7]因此，明确性不能被理解为条文被规定得越细越好，因为过于详细地对所规范对象进行列举，不仅徒增赘文还会无谓地制造法网漏洞。诚如学者所言：严密刑事法网对犯罪的威慑往往较大，而且“从总体效用观察，严管胜于严打”。[8]就刑法第282条第2款而言，不对载体的形式进行限制不仅使立法简洁，而且更重要的是，不会使狡猾的犯罪人在载体的形式上做文章而得以逃脱法网。

　　三、行为方式的立法完善

　　（一）缺陷之表现：行为方式有遗漏

　　侵犯国家秘密的行为，从大的方面来看，可以分为非法获取、非法持有和非法泄露三类。关于非法获取，刑法第111条、第282条第1款以及第431条第1款都规定了“窃取”、“刺探”与“收买”三种具体的行为方式，也就是说，行为人只有以“窃取”、“刺探”与“收买”的方式非法获取国家秘密的，才有可能构成为境外窃取、刺探、收买国家秘密罪、（故意或过失）非法获取国家秘密罪或者（故意或过失）非法获取军事秘密罪，而如果行为人使用除此之外的手段和方式非法获取国家秘密的，则不能构成上述犯罪。“窃取、刺探、收买”尽管将有关国家工作人员主动告知或因拾得国家秘密而得知的情形排除在外，[9]但是，行为人如果采用抢夺或者抢劫的方式获取国家秘密的，应如何处理呢？显然不能以上述罪名论处，因为抢夺、抢劫既不属于“窃取”、“刺探”也不属于“收买”。而且，根据现行刑法的规定也难以认定为其他犯罪。而这明显是不合理的--抢夺、抢劫国家秘密的社会危害性要大于“窃取”、“刺探”、“收买”国家秘密，如果后者可以成立犯罪而前者只能作为非罪处理，则违背罪刑相适应的刑法原则。

　　当然，对于抢夺、抢劫国家秘密的行为也并非完全不能定罪处罚，例如有学者就提出了以下处理办法：“国家秘密本身是国家机关文件的，不论抢夺或抢劫，均以抢夺国家机关公文罪论；国家秘密是物品的，以抢劫罪、抢夺罪论，如果作为国家秘密的物品属于枪支、弹药、爆炸物的，以抢劫、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪论处；国家秘密属于国家所有的档案的，不论抢劫、抢夺，均以抢劫、抢夺国家所有的档案罪论。上述情形有重合的，从一重处断。” [10]应该肯定，上述解释论分析有助于缓和罪刑之间的紧张关系，但是我们也可以看到，上述解释也并非圆满，属无奈之举。具体而言，“抢劫、抢夺上述文件、资料、物品以外的国家秘密，没有定罪处罚根据的，应严守罪刑法定原则，不以犯罪论处……”，[10]那么，这一方面会导致仅因国家秘密载体形式的不同而导致罪与非罪的差别，另一方面，即使在可以定罪的情形下，也会因载体形式的不同而导致所定罪名不同。显然，由于立法的疏漏过大，已经不可能通过解释进行弥补了，“彻底解决问题应当通过立法程序”。[10]

　　（二）完善之建议：将刑法第111条、第282条第2款以及第413条第1款的行为方式改为“非法获取”

　　主要理由有三：（1）“窃取、刺探、收买”是行为人非法获取国家秘密的主要方式，但绝非全部方式，无论是理论上还是实践中都不能排除行为人采用其他方式非法获取国家秘密的可能性。如果将非法获取的方式明确规定为“窃取、刺探、收买”三种，则意味着行为人采用其他方式获取国家秘密的行为不构成犯罪或者难以以合适的罪名论处，而这必然导致刑事法网的疏松从而不利于对国家秘密的保护。（2）现行刑法之所以将非法获取国家秘密的行为方式明确规定为“窃取、刺探、收买”，可能主要是出于刑事立法明确性的考虑，这种立法的初衷虽值得肯定，但由此带来的法网疏漏的问题（如前已述）则值得反思。（3）虽然立法中在叙述犯罪手段、犯罪对象、犯罪主体时，可以通过使用附加“或者其他……”的立法技术，以达到严密刑事法网的目的，而且，为了适应社会关系复杂化和犯罪方式多样化的现实情况，这种立法方法的使用频率呈增长趋势，[11]但是，由于非法获取国家秘密的犯罪手段多种多样而且相互之间又缺乏包容性，因而不宜采用这种方法。因为，窃取、刺探、收买、抢劫、抢夺都可谓典型的非法获取国家秘密的手段--况且，新的手段还有待人们去认识。如果逐一列举，文字势必过于冗长。因此，理想的立法方式是对构成“非法获取”的更具体的方式（手段）不予列举，仅规定“非法获取”即可。

　　四、犯罪主体的立法完善

　　（一）缺陷之表现：单位之缺位

　　在解释论上，刑法所规定的九种关于国家秘密的犯罪，其主体都是自然人，单位当然不能构成。问题是，在立法论上，单位是否应该成为侵犯国家秘密犯罪的主体呢？《保密法》第3条规定：“一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和公民都有保守国家秘密的义务。”这就意味着，侵犯国家秘密的行为既可能由公民（自然人）实施，也可能由国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位（单位）实施。而且，一般说来，单位所能接触、掌握的国家秘密无论数量还是级别都非自然人可比，那么，其犯罪能量也就非自然人可比。既然单位能够实施侵犯国家秘密的行为，而且社会危害性大，那么现行刑法将单位排斥在侵犯国家秘密犯罪的主体范围之外，就有失妥当。

　　（二）完善之建议：增加单位作为犯罪主体

　　笔者认为，从立法论来看，应当将单位规定为侵犯国家秘密犯罪的主体。一旦作出如此修改，接下来就是如何处罚的问题，因为我国现行刑法对于单位犯罪是以双罚制（即同时处罚单位及单位中参与单位犯罪的自然人）为原则，以单罚制（即仅处罚单位或者单位中参与单位犯罪的自然人）为例外的。这就有两个问题需要回答：第一，对于单位实施的侵犯国家秘密的行为，应该采用双罚制还是单罚制？第二，如果采用单罚制，是仅处罚单位还是仅处罚自然人？这两个问题（尤其是作为前提的第一个问题）的答案取决于对单位犯罪基本原理的理解。因为在我国现行刑法中单罚制是作为例外出现的，学界对于单位犯罪原则上采取双罚制是普遍接受的，那么，从常理来说，如果主张对某（几）种单位犯罪采取单罚制，则应该有充分的理由方可，而这又需追溯到我国现行刑法对部分单位犯罪规定单罚制的根据。

　　据全国人大常委会法制工作委员会刑法室参加刑法修订工作的同志介绍，现行刑法之所以采取了以双罚制为原则的模式之后又将单罚制作为例外规定下来，是“由于单位犯罪的复杂性，其社会危害程度差别很大，一律适用双罚制的原则，尚不能全面准确地体现罪刑相适应的原则和对单位犯罪起到足以警戒作用”。[12]目前诸多代表性教科书亦多采是说，并进行了与之相同或相似的论述。[5] 但也有进一步进行阐释的，其中最仔细的可能要算如下论述：“（实行单罚制的）主要有三种情况：（1）对并非为本单位谋取利益，而是以单位名义实施的私分国家资产、私分罚没财物等犯罪（当然，这种犯罪究竟是否属于单位犯罪，还有研究的余地）……；（2）对单位的过失犯罪……（参见刑法第137条，这种犯罪是否属于单位犯罪也还需要讨论）；（3）虽然属于单位犯罪，但因处罚单位会损害无辜者的利益，因而不实行双罚……”[6]单从以上论述虽不足推断该学者对立法的褒贬态度，但是我们不妨将其视为对现行立法合理性的解说。如作此假设，那么学界的声音并非单一。因为有学者就认为，现行刑法中两种处罚模式的并存，表现了其对于单位犯罪处罚模式的选择上，仍是一种犹豫不决的态度。[13]其言下之意似乎是两种处罚模式势不两立，理想的立法方式是择一善而从。更有学者明确指出，对有的单位犯罪采取单罚制，“这正是我国刑法典在单位犯罪处罚上的不足。今后，随着立法技术等各方面条件的成熟，应全面贯彻对单位犯罪处罚的双罚制原则。” [14]

　　笔者认为，一概否定单罚制价值的观点有片面之嫌，事实上，单罚制在目前承认单位犯罪的各国尚有其存在的空间。况且，既然现行刑法对三种特定情形的单位犯罪都规定了单罚制，从立法的公平性和协调性出发，也应该对侵犯国家秘密的犯罪中属于类似情形的采取单罚制。而现行刑法中明确保护国家秘密的五个条款九个罪名是可以被前述三种情形所包容的。既然采取了单罚制，那么是仅处罚单位还是仅处罚自然人呢？由于一方面单位犯罪单罚制中仅处罚自然人的模式相对更具合理性，另一方面，我国现行刑法中对单罚制的规定也都是选择了仅处罚自然人，因此，即使仅从立法的公平性和协调性出发，对于国家秘密犯罪也应该采取仅处罚自然人的模式。

　　综上所述，第一，对单位不宜采用双罚制，而应采用单罚制。第二，在采用单罚制的前提下，不应仅处罚单位，而应仅处罚自然人。从表面来看，这与未将单位规定为犯罪主体并无多大区别，因为似乎都是自然人得到了处罚而单位没有。其实不然，因为单位虽未受到刑罚处罚，但其已被认定为构成犯罪，必然会因此受到包括行政性处罚在内的其他处罚。
 
【作者简介】
张万顺（1983—），山东昌乐人，2005年本科毕业于湘潭大学法学院，2008年本校刑法学研究生毕业。现任宁夏中卫市人民检察院法律政策研究室副主任、助理检察员。


【注释】
[1] 除此之外，正是由于立法者认为其他侵犯国家秘密犯罪的主要法益分别为国家安全和利益、国家机关的正常活动和国家的军事利益，因此被分别归入了相应的罪章。
[2] 例如，持有了某件绝密的尖端军事武器或者制造尖端军事武器的设备后，不管是直接使用还是通过对其进行研究，都是获得其秘密的方式。
[3] 张明楷教授强调，“法律不是嘲笑的对象”（拉丁法谚），立法存在漏洞的时候，应该在“心中充满正义”的前提下，通过合理地解释而对漏洞进行填补。参见张明楷.刑法分则的解释原理[M].（北京:中国人民大学出版社,2004.）序说。
[4] 赵秉志教授主编的《新刑法典的创制》（北京:法律出版社,1997.366.）介绍说，刑法第282条第2款的规定是根据《国家安全法》第20条增设的，而陈兴良教授所著的《刑法疏议》（北京:中国人民公安大学出版社,1997.462.）则表示其是对《国家安全法》第29条第2款规定的分解。笔者认为，这两种解释并不矛盾，予以兼采是合适的。
[5] 例如：高铭暄,马克昌.刑法学:最新修订.北京:中国法制出版社,2007.127. 高铭暄,马克昌.刑法学:第三版.北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2007.112. 王作富.刑法:第二版.北京:中国人民大学出版社，2004.83
[6] 张明楷.刑法学:第二版.北京:法律出版社,2003.206. 此外，对《中华人民共和国刑法释义》中观点作出阐释的还有马克昌教授主编的《刑法学》（北京:高等教育出版社，2003.92.）中的论述：“我国刑法对单位犯罪主要实行双罚制，其根据在与单位是一个具有整体性和组织性的主体，应当对其意志支配下的犯罪活动承担刑事责任，而不能将这个责任完全归于某个自然人。我国刑法对单位犯罪辅以单罚制，又是因为单位毕竟是自然人的组合体，单位的行为总是由一定的自然人具体决定实施的，这些自然人对单位的行为负有不可推卸的责任。兼顾二者时，就形成了双罚制。而需要侧重考虑其中一个方面时，就形成单罚制。”