实质的刑法解释论之确立与展开

内容提要：在刑法的解释与适用上，存在着形式的刑法解释论与实质的刑法解释论之争。形式的刑法解释论主张对刑罚法规进行字面的、形式的、逻辑的解释，实质的刑法解释论主张对刑罚法规进行实质的、价值的、合目的的解释。实质的刑法解释论是对形式刑法解释的扬弃，它不仅与刑法规范的特点、结构、内容相一致，具有方法论意义上的合理性，而且满足了我国刑事法治国目标与罪刑法定原则兼具形式侧面与实质侧面的要求，适应了我国犯罪概念与犯罪构成体系形式与实质相统一的特点，具有优越的合理性。因而，我国刑法应确立与贯彻实质的刑法解释论立场。

关键词： 形式的刑法解释 实质的刑法解释 罪刑法定原则 犯罪构成要件

一、形式的刑法解释论与实质的刑法解释论之争论

在法解释学上，向有形式的解释论与实质的解释论学说之争。形式的解释论拘泥于法律的字面含义，是一种强调尊重字面含义、注重从概念推导出结论的解释论；实质的解释论则重视情势的变化与法律适用的目的，主张根据变化了的情势与目的的考量来发现法律规范的意义、目的。[1]

形式的解释论与实质的解释论反映在刑法上，就是形式的刑法解释论与实质的刑法解释论之争。这又主要集中在犯罪论的形式解释与实质解释，尤其是对构成要件的解释上。在日本刑法学中，形式和内容的对立在较早以前就存在，但作为刑事古典学派与刑事实证学派之争以后的新的学派之争——形式的犯罪论、形式的构成要件解释论与实质的犯罪论、实质的构成要件解释论（形式的犯罪论必然主张形式的构成要件解释，实质的犯罪论必然主张实质的构成要件解释，所以本文不区分地使用这两组概念），则是在近年形成的。

“在近年来的日本，关于犯罪论的基本考虑，形式犯罪论与实质犯罪论两个根本主义之间的对立日趋明显。”[2]形式的犯罪论认为，构成要件是将社会中所存在的无数的违法、有责的行为，根据社会一般观念，在法律上进行抽象化和类型化，从而为成为犯罪的行为提供形式上的界限；构成要件符合性的判断是形式的、抽象的、类型的判断，违法性以及责任的判断，必须是实质的、具体的、非类型性的判断。如形式犯罪论的代表人物大谷实教授认为：“从保障人权的要求出发，行为的禁止或命令应当通过构成要件，以一般国民能够理解的形式明确地进行，只有违反该命令或禁止的人才受到处罚，因此，违背国民的一般预测的处罚是不允许的，而且，在构成要件的解释上，在进行处罚的必要性或合理性的实质判断之前，应当从具有通常的判断能力的一般人是否能够得出该种结论的角度出发，进行形式的判断。”[3]可见，形式的刑法解释论强调构成要件的罪刑法定机能，主张构成要件是犯罪行为的形式框架，对构成要件应进行形式的、字面含义的解释，法官在构成要件符合性的判断上只能是形式的、抽象的，排除法官实质的、价值的判断。“在以罪刑法定原则为前提的犯罪论中 ，重视构成要件论的形式犯罪论是最为稳妥的”，而那种“对于主张优先考虑法官的、然后是国家的处罚要求的实质犯罪论，从尊重人权观念的观点出发，则不免有些担忧”。[4]

与形式犯罪论相对的，是实质的犯罪论。实质的犯罪论对形式的犯罪论进行批判，认为作为形式犯罪论中心的犯罪的定型或类型的内容不明，追求保障人权保护国民利益的处罚范围难以适当划定，主张在刑罚法规的解释特别是构成要件的解释上，应当从处罚的合理性和必要性出发，即从当罚性出发，实质地解释，刑罚规范不外乎是为了导入实质的当罚性判断的规范。构成要件的判断不可能是形式的、价值无涉的，而是不可避免地掺有实质的考虑在内，即某种行为是否符合构成要件应当从处罚的必要性和合理性的角度来进行判断，构成要件符合性的判断和违法性的判断是连为一体、不可分割的。[5]如日本前田雅英教授认为，只能将值得处罚的法益侵害行为解释为符合构成要件的行为，换言之，只能从处罚的合理性、必要性角度出发，而非单从字面含义的角度，解释构成要件。[6]

在我国刑法界，虽未形成形式的刑法解释论与实质的刑法解释论的学派之争，但这两种立场的争论已日见端倪。实质的刑法解释论为张明楷教授所首倡。实质的刑法解释论主张，只能将值得刑罚处罚的行为解释为符合犯罪构成要件的行为，“而要做到这一点，就必须以犯罪的本质为指导解释构成要件，不仅使各个构成要件说明和反映犯罪的本质，而且使犯罪构成的整体所反映的社会危害性达到应当追究刑事责任的程度”[7]。形式的刑法解释论则随处可见。在对犯罪构成的解释上，认为我国的犯罪构成只是形式而不具实质内容的，认为犯罪构成符合性的判断只是形式的、逻辑的而非实质的、价值的。如，有学者在批判我国现行的犯罪构成体系时，指出：“我国的犯罪构成体系其实只适用于一种对实害行为‘贴标签’的流水化处理过程，即对大量的、反复出现的犯罪只需适用构成要件的规定性简单地作出判断即可……根据形式要件的符合即可得出实质上构成犯罪的结论。而一旦行为的社会危害性模糊不清或行为处于罪与非罪的关节点上，则构成要件提供的标准便全无用场。”[8]很显然，这一批判是建立在对我国犯罪构成要件形式的理解的基础上。在正当防卫的解释上，我国向来的刑法理论认为，正当防卫是形式上或外表上似乎符合某种犯罪的构成要件，但在实质上不具有社会危害性的行为。[9]言外之意，我国的犯罪构成是“形式”或“外表”的东西，不一定具有实质内容，要确定行为构成犯罪，还必须在犯罪构成之外寻找实质的社会危害性。基于此，论者批评我国现行的犯罪概念及犯罪构成体系容易导致实质合理性突破形式合理性的樊篱，容易导致借口具有实质上的社会危害性而将刑法无明文规定的行为作为犯罪处理。[10]在实行行为的解释上，认为实行行为就是刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为；在实行行为着手的认定上，认为着手就是开始实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为。[11]此外，形式刑法解释论与实质刑法解释论的对立还表现在以犯罪构成要件的解释为中心的犯罪论领域的诸多问题上，如不真正不作为犯的作为义务来源、因果关系的判定、共犯与正犯的区分，等等。

在我国刑法规定了罪刑法定原则之后，更有学者撰文指出：“罪刑法定原则的确立，还将导致刑法解释方法论的转变，即由重视实质的解释转向重视形式的解释。在罪刑法定原则之下，刑法形式上的东西将居于首要的、主导的地位。犯罪，首先是法律形式上存在的犯罪，即刑法分则具体条文明文规定应受刑罚处罚的行为……因此，犯罪的形式定义、法律特征及犯罪法定要件将成为首要的问题。”[12]可见，罪刑法定原则在我国确立后，形式的刑法解释论与实质的刑法解释论的冲突将日渐突出。形式的刑法解释能更好地贯彻罪刑法定原则，体现法治国之实践吗？实质的刑法解释必然与罪刑法定原则相冲突，必然不利于保障人权吗？

综上所述，形式的刑法解释论或实质的刑法解释论的立场之确立，不仅关系到构成要件的解释、实行行为的认定、不真正不作为犯的义务来源、共犯与正犯的区分等具体的理论与实践问题，更与我国刑事法治国目标的选择、罪刑法定原则的内涵、犯罪的概念、目前的犯罪论体系能否维持等重大基础性理论问题紧密相关。可以想见，随着学者们对形式的刑法解释论或实质的刑法解释论的深入研究与立场选择，形式的刑法解释论与实质的刑法解释论之争将成为我国刑法界引人瞩目的学派之争。



二、实质的刑法解释论在我国之确立



任何有关部门法的解释与适用方法，都是法哲学意义的方法论在部门法上的延伸与体现。采取形式的或实质的刑法解释论，不只是对刑罚法规的解释态度问题，还更深层次地涉及到我们对法哲学意义上的法律解释与法律适用的态度问题。因而，下文将分别从法的一般理论的角度与刑法的角度，论述我国应确立实质的刑法解释论立场。

（一）从关于法律解释与适用方法的法的一般理论上看，实质的刑法解释论具有方法论意义上的合理性

形式的刑法解释论在方法论上源于18、19世纪流行一时的形式的、实证主义的法学。实证主义法学强调法的安定性、实证性，为保证这一点，实证主义法学在法律制定、法律解释与法律适用上做了严格的方法限制。在制定法上，“这里所谓实证性非单单只在于‘法律有明文规定的情况，关键性在于：构成制定法的特征应尽可能精确地予以确定，而不得恣意地规定（明确性原则）’”[13]。在法律解释上，应限制在语法的—逻辑的解释，排除了种种目的论和价值的考虑，一切价值判断都是非理性的。在法律适用上，“法官的制定法适用应该像自动机一样运转，它带有的唯一特点是，运转的装置不是机械式的，而是逻辑式的自动控制。”[14]

在方法论意义上，实证主义法学的优点在于要求法官对法条的字面解释与机械司法，从而有助于限制司法恣意、实现法的安定性。然而，基于以下原因，实证主义法学的这一要求是不可能实现的：

首先，制定法不可能精确、完备无遗地规定所有的法律适用情况与法律后果，制定法本身的局限性，决定了仅仅对法条字面解释与机械适用是行不通的。理想的制定法，要求能够精确、完备地规定法律的适用情况与法律后果，如此就能保证法官只需通过简单的字面解释与机械司法，合乎逻辑地得出案件结论。然而，生活事实无限丰富，有限的立法理性不可能全知全能式地为所有的生活事实预先规定好答案，而语言又具有词语的多义性、词义的不确定性、词语含义的发展变化性等特点。这一切都使法官在面对无限丰富的生活事实时，无法仅通过法条的形式解释与机械适用来合乎逻辑地得出结论。制定法不可能极其精确、具体，“非常个别而详尽地揭示权利应是什么的枚举式规范，虽确保一个高度的法律安定性，却可能在个案中违反实质的正义（公益正义）”[15]。

就刑法而言，作为规定犯罪与刑罚的法律，明确性、具体性的要求比其他部门法更高，但这种明确、具体也只是相对的。“一个极其精致的教育已传授了刑法学中的事实构成学说，它部分地关联着那个著名的，同时也在基本法第 103条第2款中书面确认的原则：无法律基础不罚！这个最新的原则，也就引起了刑法规定必须相对具体地规制各种事实构成，惩罚的法律结果命令与其相连。”[16]这种相对的具体性就表现在：一方面，在规定犯罪的法律构成上，刑法的规定比其他部门法更明确、具体，但也无法做到极其明确，事实上，极其明确反而会最终损害法律的确定性。“列举犯罪行为所有可能出现的具体情况，是详细罗列式的规范损害法律规范的明确性的方式。这种方法割裂了概念的完整性，很难发挥法律规范引导社会——文化价值取向的作用。同时，由于社会的现实总是超越立法者的预见能力，这种立法方法必然会留下许多实质性的漏洞，促使人们用破坏法律确定性的方法来解释法律。”[17]另一方面，在规定刑罚上，也只能采取相对确定的法定刑，留给法官一定的自由裁量权。因为，“就形式而言，的确只有绝对确定的法定刑最符合明确性的要求，然而，适用绝对确定的刑罚，在实践中只会造成无限的实质不平衡”[18]。既然刑法也只能做到相对明确，那么仅仅字面地、形式地、机械地解释与适用刑法不可能应对无限丰富的生活事实，法官需要实质地解释刑法，适用刑法时不可避免地要对具体场合进行实体的考察与价值判断，才能实现刑法的目的。总之，“法律（指刑法——引者注）的规定总是多少带有一般性、抽象性，所以就不能形式地、字面地去适用，而应当以对具体场合进行实体考察为要，这个道理是显而易见的。”[19]

其次，法律规范本身的结构决定了对法条的理解与适用不可能是形式的、字面的、无价值判断的。法由法律规范组成，而法律规范又是通过法律条文表述与记载的。因而，法律规范的内容、结构与性质如何，也决定了对法律条文的理解是字面、形式的还是实质的、价值考量的。

一个完整的法律规范由假定和处理两部分组成，假定部分即法定的事实构成（或称构成要件，Tatbestand），描写的是特定的事实类型，处理部分规定法律后果。法定的事实构成描写的是该法律规范的适用条件，当具体的生活事实满足了法定的事实构成时，即具备了该法律规范的适用条件，规定的法律后果便现实地发生。然而，法律规范不是对某个事实的简单陈述，而总是表明立法者的某种价值判断与评价倾向。“对法律后果的安排总是同时包含了立法者对法定的事实构成所涉及的生活事实过程（Lebensvorgang）进行的法律评价。在任何完整的法律规范中，立法者都要处理某个典型的生活事实过程或利益状态（Interessenlagen）并对此作出法律评价。”“通过事实构成与法律后果之间的连接，每个法律规范都将表明在事实构成所描述的事实行为中什么才应该是适当的、‘正义的’。通过事实构成与法律后果之间的连接，立法者部分地表达出了他们如何组织社会的设想。可见，任何法律规范都包含了立法者的‘利益评价’，也就是‘价值判断’所以，法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。” [20]法律规范本身的这种价值判断性，决定了对法律规范不可能仅作形式的理解与机械的适用，而必须对法律规范作实体的考察与解释，使经过解释后的法律规范能切实地反映出立法者的价值评价。

民法等其他部门法的法律规范（如授权性规范）可能表现出立法者正面的、肯定的法律评价，而刑法则不同。刑法中的法律规范都是禁止性规范，刑法规范通过法律后果（刑罚）表达出立法者对法定构成要件所描述行为的强烈谴责与否定评价，换言之，法定构成要件所描述的必然是立法者所强烈谴责、否定评价与要求禁止的行为。当立法者在刑罚法规中规定了盗窃、敲诈勒索等行为时，他们事实上在想：“我描写的这些行为是社会无法忍受的，我要对这些行为进行谴责，所以我要通过构成要件规定这些行为并惩罚它们”[21]。因而，在解释刑法规范的法定构成要件时，就不可能是字面的、形式的、价值中立的，“刑法不仅仅是以实证主义来解释的，而是蕴藏着相当深奥的哲学的、伦理学的问题……违法性和道义责任，在刑法分则相应条款的构成要件中得到了定型地、概念的表现。然而，仅仅把这些概念性的规定加以逻辑，并不能明确其含意。”[22]必须以犯罪本质为指导实质地解释犯罪构成要件，使根据法定构成要件所认定的犯罪是值得立法者谴责的行为。如，我国《刑法》第389条规定，“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”如果对这一法条仅采字面、形式的解释，则为谋取不正当利益给予国家工作人员1元钱的行为，也可构成行贿罪。这显然违背了“法律不理会琐细之事”的法律格言。相反，只有实质地解释犯罪构成要件，使犯罪构成要件所反映出的社会危害性达到应受刑罚处罚的程度，才能将“琐细之事”排出刑法的视野，使根据犯罪构成要件所认定的犯罪确实是值得处罚的行为。

再次，法律适用的复杂性决定了将法律规范适用于具体事实的过程不可能是价值无涉的简单形式逻辑过程。“在这种形式主义盛行的情况下，法学方法论上亦流行这样一种观点，即法律发现大概是一种极为简单的逻辑进程，即对某种生活客观状况以法律规范形式所作的“归纳”（Subsumtion）。但是，法律发现实质上表现为一种互动的复杂结构。这种结构包括着创造性的、辩证的，或许还有动议性的因素，在任何情况下都不会仅仅只有形式逻辑的因素，法官从来都不是“仅仅依据法律”引出其裁判……”[23]法律适用的复杂性表现在：

第一，法律规范本身就需要通过法官的价值判断与衡量来达致妥当的理解。“法律思考不能分解为纯粹的形式逻辑过程的深层原因在于：这里所处理的问题过于复杂，并且总是涉及价值问题，而价值问题偏偏拒绝逻辑的形式化。”[24]一方面，法定的事实构成不单有描述性概念，也存在需要价值评价的规范性法律概念。描述性概念意指那些可感觉到的或以其他方式可经验的客体的概念，如人、死亡、红色、速度。描述性概念是价值中立的，有助于实现法律的确定性。然而，“法律必须是规范的，必须是当为规范的，故其不可能是纯粹的经验概念。”[25]法律规范的事实构成中不可避免地存在规范性概念，“它不同于描述性概念，目标在于不能简单感觉或经验的，而只有在关联到规范世界才能想象或理解的‘既存’（Gegebenheiten）”[26]。规范性概念不能简单地感觉或经验，它需要价值评价，如“他人财物”、“未成年人”、“诚实信用”，“淫秽物品”等等。“人们称这类规范性概念为‘需要满足价值的’。人们用这种令人吃惊的语言说，这些概念的规范性容量（Volumen）必须个案地通过评价来完成。”[27]另一方面，法定事实构成本身也存在开放的、需要法官予以解释的部分。“立法者偶尔有意识地在规范事实构成时安排了一些不特定的（也就是‘留有疑问的’，需要解释并且能够解释的）概念 。因此，他们授权法律适用者完成这些规范的‘开放性部分’。在这一点上，人们可以说这是立法的遗留之处（Offengelassene Stelle）。”[28]可见，法律规范中规范性法律概念与开放性的事实构成的存在，决定了法官决案不是简单地将法律规范运用于生活事实的形式逻辑过程，而是需要法官首先运用价值判断与目的考量妥当地理解法律规范本身。

“立法者——尤其是刑法的立法者——应节制使用规范性及不确定的概念，尤其是概括条款，则此为一正确的原则，它不应误导以为规范性观念是可以免除不用的。”[29]刑法规范由于其特殊性固然不应过多使用规范性概念，但不可避免地也存在不少规范性概念。如盗窃罪中的“他人财物”、贩卖淫秽物品罪的“淫秽物品”、强制猥亵罪中的“猥亵”，这些规范的构成要素都需要法律的、文化的、价值的评价，适当地使用这些规范性构成要件要素并不违背“明确性”原则。另外，在刑法规范的构成要件中，也存在“开放的构成要件”（Offene Tatbestaende）。开放的构成要件，是指构成要件中对相关犯罪类型不法的描述并不完备，构成要件的规定仅勾画出部分的不法内涵而已，对于未尽部分，需要法官在具体个案中补充确定。[30]这些都说明刑法规范的适用也不可能是简单的形式逻辑过程，也需要法官的价值判断与目的考量。

第二，将具体案情向法律规范的靠拢不是一个简单的逻辑过程，需要法官目光在事实与法律规范间的“来回穿梭”。法律规范是抽象的、一般的、应然的规范，而具体案情则是纷繁的、实然的存在，二者属于不同层面的范畴，需要法官创设性的加工才能将具体案情与法律规范联系起来。法官首先要从众多的法律规范中找出合适的可适用于具体案情的规范，其次要确定具体的案情是否能被涵括在所找出的法律规范中。这两个步骤不是各自独立且严格区分的单个行为，而是可以互相转换的，需要法官的目光在事实与法律规范间的来回穿梭。“首先是在相互作用中对相应的大前提（规范）的选择，该相互作用常常十分复杂，无法以完全合乎逻辑的方式来表达；其次是对法律规范的解释；这里所涉及的不是可以被形式化的思维过程，而是根据相似性的范畴而将案情向法律规范的靠拢，是根据规范的目的所作的价值取向。”[31]

鉴于上述实证主义法学在法律解释与法律适用方法上流于形式、过于推崇简单逻辑、排除价值判断的缺陷，当代法律解释与法律适用方法论发生了由形式到实质、由简单逻辑到价值判断的转变。“纯粹法学由于只对法律的形式结构作理论性研究，因此是没有血肉的、模糊的，有时候甚至是远离生活的；它只能对法律作出有限的解释。”[32]“一种唯理的（在广义上）法哲学必须是不仅只注重法权形式、概念和逻辑上的结构，而且还要首先关注其内容。”[33]

就刑法而言，形式的刑法解释论就是实证主义法学在刑法解释与适用方法上的反映。如前所述，刑法也只具有相对的明确性、具体性，刑法规范的结构也决定了刑法规范本身就表达了立法者的价值判断，在刑法规范中同样存在着不少需要法官价值判断与评价的规范性概念与开放性犯罪构成要件，因而，如同实证主义法学方法论上的缺陷一样，主张只对刑罚法规的构成要件进行字面—逻辑的解释，构成要件符合性判断只是形式、逻辑、价值无涉的形式刑法解释论在方法论也是行不通的。相反，实质的刑法解释论主张，以刑罚法规的可能具有的文字含义为限界，实质地解释刑罚法规的构成要件，构成要件符合性的判断是实质的、价值的判断，这是与刑法规范的特点、结构、内容相适应的，具有方法论意义上的合理性。

（二）从我国刑事法治国的目标、罪刑法定原则的涵义、犯罪概念与犯罪构成体系的特点看，实质的刑法解释论具有优越的合理性

1．形式的刑法解释论强调刑法的安定性，实质的刑法解释论则在保证安定性的前提下追求实质正义的实现，契合了我国形式优先、兼顾实质的刑事法治国目标的要求。

法治在人类历史的实践上,首先出现的是形式的法治国。形式的法治，是针对欧洲中世纪因法律含糊、不确定、不公开而致罪刑擅断、出入人罪、个人权利毫无保障的局面应运而生的。形式的法治强调通过法律本身的公开性、普遍性、明白性、可预测性、安定性来限制国家权力，尤其是司法权与行政权，奉行法律实证主义与立法至上主义，主张通过立法者清楚明白的立法来限制司法者定罪量刑的恣意，从而使人权与自由不因司法者的恣意专横而受到侵害。这是形式的法治应运而生的进步意义。可以说，形式的法治一方面充满了对法官及司法阶层深深的不信任，另一方面则弥漫着对立法者立法理性的崇拜。

形式的法治要求绝对限制法官的权力以保障人权与自由，形式的刑法解释论的立场正是形式法治要求的体现。形式的刑法解释论认为，法官在适用刑罚法规时，只能对构成要件进行形式的、字面含义的解释，通过立法者明文规定的构成要件来限制司法权，以实现构成要件的人权保障机能。形式法治国实践中的法官裁判过程是一种典型的机械式活动的操作图，“整个审判过程被框于学究式的形式逻辑的三段论式之中。即：成文法规是大前提，案件事实是小前提，案件的判决则是推论出的必然结果”[34]。形式的刑法解释论主张，法官在认定犯罪时对构成要件符合性的判断，对具体生活事实能否涵摄在法定的构成要件之中的判断，也只是形式的、抽象的、类型的判断，不允许法官进行任何实质、价值的判断以损害法定构成要件的安定性、实证性。在形式的刑法解释论看来，刑法适用的过程等同于演绎推理的逻辑过程。如，大前提是我国《刑法》第264条，以非法占有为目的窃取他人数额较大财物的，构成盗窃罪，应受刑罚处罚；小前提是案情，甲在一个超市里将一个数码相机藏匿在大衣下面，躲过收款台，拿回了家；结论是甲构成盗窃罪，应受刑罚处罚。

可见，形式的刑法解释论的优点在于：法官只能根据字面含义解释构成要件，从而将法官的权力限制在法条的字面含义的界限范围内；法官在生活事实是否符合法定构成要件的判断上只能是形式的，而非价值的判断，防止法官借口价值判断而将具有实际危害性但刑法没有规定的行为纳入构成要件的范围，进而保障了刑法的安定性与实证性，实现了构成要件的罪刑法定机能与人权保障机能。一言以蔽之，形式的刑法解释论能保证形式正义的实现，满足了形式法治国的要求。

诚然，形式的法治在保障法的安定性、权威性，实现人权保障与形式正义方面，具有历史的进步意义。然而，由于这种形式的法治过于强调法律的技术性特征，而忽视关注法律内容的公平、正义性，单纯注重法官的机械司法而忽视法官对个案正义的追求，虽然能够形式地保障人权，但却隐含了实质地侵犯人权的巨大危险。“横亘19世纪德国的法治国实践就是强调其形式意义，通过立法限制国家权力与界定人民的权利，不强调法律的内容，而是法律的形式——实证法律，且将法律视为纯粹工具。”[35]这一点就被20世纪30年代纳粹德国所利用。纳粹德国推行的仍是形式的法治，法官只限于根据形式逻辑的三段论来决断案件，但却没有起到保障人权的作用，反而成为纳粹主义者压制民主、镇压人民、推行法律的工具，使当时的法官囿于“法律就是法律”而无法秉承自己的良知来对抗恶法。德国著名法哲学家拉德布鲁赫针对纳粹当时形式的法律实证主义的滥用，批评指出：“由于相信‘法律就是法律’已使德国法律界毫无自卫能力，来抵抗具有专横的、犯罪内容的法律”[36]。

如同形式的法治隐含着损害实质的人权保障的危险一样，形式的刑法解释论主张从字面含义解释构成要件，固然能实现形式正义与人权的形式保障，但正如同亚里士多德所说的那样——“没有任何法律会基于它的一般性而对所有的个案都是公正的”[37]，由于语言的多义性、不周延性，简单的字面解释反而有时会损害实质的正义与人权的实质保障。如，《刑法》第111条规定，为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的，处5年以上10年以下有期徒刑。对于这里的“情报”，如果仅作形式的字面解释，即“关于某种情况的消息和报告”，则只要为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供一切“关于某种情况的消息和报告”的行为，均构成危害国家安全的为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供情报罪。这似乎在形式上做到了将司法权限制在法条的文义范围内，但显然不当地扩大了本罪的刑罚处罚范围，实质地损害了人权与自由。所以，我国的刑法教科书都将本罪的“情报”作了实质意义的解释，即从保护的法益与规范的目的出发，认为这里的“情报”仅指危害国家安全、利益的消息和报告。[38]

形式法治的内在缺陷，使得西方国家二战后开始了一种新的法治国理念与实践。这种新的法治国实践在追求法律的形式性、安定性的同时，还追求法的实质性、正义性。“德国追求与实施了一百余年的形式意义法治国，只使法治国剩下了一个‘合法性的空壳’，因此，新的法治国概念必须要有特定的、实质的基本价值及基本要素”。[39]这种实质的基本价值就是正义。当今德国的法治国实践已并非传统形式主义法治国的格局所可比拟。这种新的法治国理论与实践，既承继了传统形式意义法治国的杰出理念，又追求实质正义，是一种纳形式意义法治国的理念于实质意义法治国之中的“包容性的法治国”[40]。在战后的日本，也日益增多地出现了从实质的立场解释刑法的实务判例。如，在被告违反《破坏活动防止法》第38条第2款第2项、“散发主张实施内乱罪的正当性和必要性的文书”的犯罪诉讼中，法院认为，被告人尽管具有散布上述文书的行为，但该行为客观上不可能引起内乱，因此，认为被告人的行为不成立本罪；另外，在鼓动他人实施罢工的挑唆行为是否构成《地方公务员法》第61条第4款中的“煽动行为”的理解上，最高法院也是作了限制解释，认为该种行为“属于实施罢工行为时所通常伴随的行为的时候，不应该成为处罚的对象”。[41]

西方国家的法治国实践已经由形式的法治国发展到融形式于实质当中的包容性法治国，然则，我国当前的刑事法治国建设是以欧洲大陆19世纪的形式法治为目标呢，还是以西方当前的包容性法治国为目标，抑或是其他？笔者认为，形式的刑事法治追求刑法的安定性与实证性，强调将普遍的刑法运用于个案以获得形式的正义，重视刑法对法官的约束作用，禁止类推定罪与罪刑擅断，这些特点针对我国之旧传统可谓切中要害，对我国无疑更具有重要意义。因而，形式的刑事法治，毋庸置疑地理应成为我国刑事法治建设的第一目标。然而，由于单纯形式的刑事法治只关注刑法的技术性而忽视刑法内容的妥当性、正义性，隐含着实质的侵犯人权的巨大危险——这种危险已经被二战期间德国、意大利的实践所证明。因此，我国在建设形式的刑事法治——追求刑法的安定性与可预测性、重视司法的形式正义、强调刑法对法官司法权力限制的同时，也必须注意实现刑法内容的妥当性、正义性、合目的性——实质的法治，实质的法治应成为我国刑事法治建设的第二目标。易言之，考虑到我国素来缺乏法治传统，考虑到单纯的形式法治的内在缺陷，考虑到当前西方国家的包容性法治国是建立在长期的形式法治传统、高素质的法官队伍、健全的司法体制的基础上，当前我国的刑事法治建设目标应是形式法治优先、兼顾实质法治的法治国。

形式法治优先、兼顾实质法治的刑事法治国，既强调法的安定性对人权的形式保障，也关注法的妥当性、正义性对人权的实质保障。实现刑法内容的妥当性、正义性，首先的途径就是限制立法权，立法者在立法时就应考虑刑罚处罚的妥当性与必要性，尽量避免将不值得刑罚处罚的行为规定在刑法中。然而，当在刑罚法规业已制定的情况下，特别是当由于立法理性的有限、语言的特点导致刑罚法规可能存在某种不妥当性时，又如何实现刑法内容的妥当性呢？形式的刑法解释论只关心字面含义的机械解释，结果可能是实现了形式的安定性却损害了内容的妥当性，这显然不是形式法治优先、兼顾实质法治的法治国所想要的。合适的途径就是，通过法官从处罚的合理性与必要性出发，实质地解释刑罚法规与构成要件，实现刑法内容的妥当性。这正是实质的刑法解释论的主张。

那么，实质的刑法解释论是否会因强调处罚的合理性与必要性，而导致将处罚实质上具有当罚性但刑法没有规定的行为，从而损害刑法的安定性呢？这也是主张形式的刑法解释论者的隐忧。实质的刑法解释论并非主张可以无视刑罚法规的文字含义而处罚刑法没有规定的危害行为，相反，实质的刑法解释论强调刑罚法规可能具有的字面含义就是法官权力的边界，法官对刑罚法规的解释不能违背国民的可预测性，刑法没有规定的行为，即使有再大的社会危害性，也不得以犯罪处罚之。这样，通过强调刑罚法规可能具有的字面含义与国民的可预测性，坚守实质上具有当罚性但刑法没有规定的行为不得以犯罪处罚之，实质的刑法解释论实现了法的安定性与人权的形式保障；另一方面，在刑罚法规可能具有字面含义的范围内，通过以处罚的必要性与合理性来实质地解释刑罚法规，实质的刑法解释论实现了法的妥当性与人权的实质保障。可见，实质的刑法解释论契合了我国当前形式法治优先、兼顾实质法治的刑事法治国目标对安定性与正义性的要求。

2．形式的刑法解释论只能满足罪刑法定原则的形式侧面，实质的刑法解释论则体现了现代罪刑法定原则形式侧面与实质侧面之要求。

“从形式意义的层面观察，法治国家原则在刑法上的作用，首先表现为对于‘法律安定性’的保障机能。”[42]对法律安定性的保障，是通过罪刑法定原则实现的。与18、19世纪形式的法治实践相适应，最初的罪刑法定原则只具有形式的侧面——成文法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定期刑。形式的罪刑法定认为，立法者应该制定明白无误、含义确定、内容周详的刑罚法规，法官只能根据立法者制定的刑罚法规定罪量刑，尽可能地不给法官留下自由裁量的任何空间，强调无法无罪、无法无刑，其出发点是通过立法者制定的法律排除司法者的恣意专横，以实现法的安定性。

形式的罪刑法定反映在刑法适用上，就是形式的刑法解释论的主张。形式的刑法解释论要求法官只能对刑罚法规进行语义的、逻辑的解释，法官只能依靠形式逻辑的三段论推理断案，体现了形式罪刑法定的无法无罪、无法无刑之人权保障机能。可以说，形式的刑法解释论与罪刑法定原则的形式侧面一脉相承，具有实现法的安定性与人权保障之机能。

然而，“仅靠确定性并不足以保障公民的自由，一个含义‘确定的’犯罪规范，完全可能是专横与无理的产物”[43]。正如单纯的形式法治具有致命的内在缺陷一样，单纯形式的罪刑法定固然限制了司法的恣意，实现了人权的形式保障，但却蕴含着实质地侵犯人权的巨大危险。统治者完全可能通过内容专横的刑法，以合法的形式过度地干预公民正常的生活，不当地缩小公民的自由。在意大利，严格、形式的罪刑法定原则不但未能阻止法西斯专政的上台，反而成为法西斯政权践踏人权、推行恶法的工具。时至今日，“在保障国民的自由以及基本的人权方面，对罪刑法定的内容本身提出了更高的要求。也就是说，不能简单地认为。‘只要有法律的规定，对什么样的行为都可以科以刑罚，而且可以科以任何刑罚’。”[44]刑法仅仅形式地规定犯罪和刑罚是不够的，其内容也必须合理。“当刑罚法规的内容缺乏合理性，把并不一定值得处罚的行为规定为犯罪、规定与犯罪不相称的刑罚时，就不能进行与正义、公平相适合的人权保障，就违反了以自由主义、民主主义、人权尊重主义为基础的罪刑法定主义的本旨。而刑法的内容缺乏适正性时，也就丧失了罪刑法定的实质意义。”[45]

作为罪刑法定实质侧面之刑罚法规的适正性，首先要求限制立法权，即立法者不能恣意地规定犯罪与刑罚，而只能将具有当罚性的行为规定为犯罪，且配置相称的刑罚；其次，刑罚法规的适正性，还对法官司法提出了积极的要求，即当业已制定的刑罚法规因为立法理性的局限、语言的特点，具有某种不适正性，法官不得懒惰司法，借口法律就是这样规定的，而听任刑罚法规适用于具体个案得出非正义的结论。实质的刑法解释论主张，当由于立法理性的局限、语言的特点，导致适用某项刑罚法规可能得出非正义的结论时，法官应从处罚的合理性与必要性处罚，实质地解释刑罚法规，以实现其内容的妥当性，这正是罪刑法定原则的实质侧面要求法官应积极司法的体现。

现代意义的罪刑法定原则之形式侧面与实质侧面相互依存，单纯形式的侧面与单纯实质的侧面都不能兼顾法的安定性与正义性的实现。笔者认为，严格、形式的罪刑法定之内在缺陷已经被历史所证明，不能满足现代国家良法之治的需要，就我国实际而言，“正义是法的第二项重大的使命，不过其第一项使命则是法的安定性”[46]，我国刑法中的罪刑法定应是形式侧面优先、兼顾实质侧面的罪刑法定。

前述我国有学者认为，罪刑法定原则在我国的确立，将导致刑法解释方法论由重视实质的解释向重视形式的解释的转变，这实际上是对我国罪刑法定原则含义的误解。形式的刑法解释论强调法官的机械解释、被动司法，固然限制了司法权，实现罪刑法定原则形式侧面之人权保障机能，但无法满足罪刑法原则实质侧面之刑罚法规妥当性要求。实质的刑法解释论虽然主张从处罚的合理性、必要性出发解释刑罚法规，但实质的刑法解释论并非要背离罪刑法定原则形式侧面之限制。实质的刑法解释论是对形式的刑法解释论的“扬弃”，是对罪刑法定原则形式侧面与实质侧面的兼顾。所“扬”之处就是，实质的刑法解释论也坚持无法无罪、无法无刑，认为对于实质上具有当罚性但刑法没有规定的行为，不得借口处罚的必要性而作为犯罪处罚，法条可能具有的文义范围就是法官权力的边界，这体现了罪刑法定原则形式侧面之人权保障机能。所“弃”之处就是，实质的刑法解释论反对法官仅对刑罚法规进行字面的、逻辑的解释，反对法官断案只是简单的形式逻辑推理，认为“法官不能墨守法律的字面含义，成为宣布法律之口”[47]，而应在法条可能具有的文义范围内，在不损害法的安定性的前提下，从处罚的必要性与合理性出发，实质地解释刑罚法规与构成要件，以实现罪刑法定原则实质侧面之妥当性要求。

3．实质的刑法解释论是我国形式与实质相统一的犯罪概念的要求与体现。

犯罪概念是刑法学中的最基本范畴，是解决其他问题的理论出发点。形式的或者实质的刑法解释论，其核心问题是对犯罪构成要件理解与适用，而犯罪构成要件又是犯罪概念的具体展开，所以，采取形式的或者实质的刑法解释论，必然离不开对犯罪概念的考察。

我国《刑法》第13条规定了形式与实质相统一的概念，这一概念具有科学性、合理性，值得提倡与维护。[48]形式与实质相统一的犯罪概念既强调犯罪的形式特征——刑法有明文规定，又重视犯罪的实质特征——行为具有应受刑罚处罚的社会危害性。易言之，我国刑法中的犯罪是具有值得处罚的社会危害性、且被刑法规定给予刑罚处罚的行为。

我国《刑法》第13条但书规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，应如何理解但书的这一出罪功能呢？换言之，在判断出罪时，能否直接依据第13条之但书宣告某行为无罪？如，有学者认为，犯罪的认定分为两步：第一步，看是否符合犯罪构成，如果不符合，则直接排除其犯罪性（形式判断）；第二步，如果符合犯罪构成，再看是否情节显著轻微危害不大，如果是则不认为犯罪，如果不是才认为犯罪（实质判断）。[49]这种观点与形式的刑法解释论并无不同，即都认为犯罪构成是形式的，只能对犯罪构成要件作形式的解释，犯罪构成要件不能反映行为的社会危害性程度，认定犯罪，光判断行为是否符合犯罪构成还不行（形式的判断），还须在犯罪构成之外进行社会危害性的实质判断。笔者认为，犯罪概念不具有认定犯罪的功能，《刑法》第13条但书之出罪功能不是表现在直接依据第13条之但书而认为某行为不构成犯罪，而是表现在其指导法官实质地理解与适用犯罪构成之解释机能上。即，司法机关解释具体犯罪的构成要件时，应使犯罪构成整体所反映的社会危害性达到应受刑罚处罚的程度，应通过对犯罪构成的解释来将情节显著轻微危害不大的行为排除在犯罪构成之外。

质言之，形式与实质相统一的犯罪概念，在实践中具有几重功能：首先，犯罪概念的实质面要求立法者不能随意地规定犯罪，而应根据行为的性质、情节等，将确实值得处罚的行为规定为犯罪。其次，犯罪概念的形式面强调犯罪是刑法规定的，无法无罪，要求法官在适用法定的构成要件时，必须以刑法的明文规定为依据，而不能超出刑法规定可能具有的文义，刑法没有规定的行为即使具有极严重的社会危害性，也不得认定为犯罪。再次，犯罪概念的实质面还要求，既然立法者是将具有当罚性的行为通过犯罪构成要件规定为犯罪，那么，法官在解释与适用法定的犯罪构成要件时，就应使犯罪构成所反映出的社会危害性达到当罚的程度，应使根据犯罪构成认定的犯罪确实具有值得处罚的社会危害性，避免将不值得刑罚处罚的行为作为犯罪处罚。

那么，形式的刑法解释论与实质的刑法解释论，何者更能满足我国形式与实质相统一的犯罪概念形式面与实质面之要求呢？形式的刑法解释论主张从字面含义形式地解释犯罪构成要件，可以将司法权限制在刑法条文的文义范围内，不致于把具有严重的社会危害性但刑法没有规定的行为认定为犯罪，保证了被认定为犯罪的行为就是违反刑法的行为，满足了犯罪概念形式面之要求。然而，形式的刑法解释论只从字面含义上形式地解释犯罪构成要件，并不能保证犯罪构成要件所反映的社会危害性达到应受刑罚处罚的程度，可能导致将不具有当罚性的行为认定为犯罪。如《刑法》第384条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，可构成挪用公款罪。这里，对挪用公款进行非法活动的，没有数额上的限制，如果仅从字面进行形式地解释，挪用公款1元、10元、20元进行赌博等非法活动的，也构成挪用公款罪。然而，从一般社会公众的法情感看，挪用公款1元、10元、20元进行赌博的行为，无论如何都不具有应受刑罚处罚的社会危害性。可见，形式的刑法解释论虽然能体现我国形式与实质相统一的犯罪概念形式面之要求，但不能实现犯罪概念实质面之功能。

实质的刑法解释论，一方面，吸收了形式解释论的优点，认为刑法条文的可能文义是司法权的边界，法官不能超越刑法条文可能的文义范围将虽具有严重社会危害性但刑法没有规定的行为认定为犯罪，认定犯罪只能以刑法规定为依据，体现了犯罪是刑法规定的行为之形式特征；另一方面，克服了形式解释论过于机械、流于形式的缺点，主张在刑法条文可能的文义范围内，从处罚的必要性、合理性出发实质地解释犯罪构成要件，通过解释使犯罪构成要件所反映的社会危害性达到应受刑罚处罚的程度，这样，根据犯罪构成要件认定的犯罪必然是具有应受刑罚处罚的社会危害性的行为，防止处罚了不必要的行为，体现了犯罪应具有应受刑罚处罚的社会危害性的实质特征。

综上所述，实质的刑法解释论，既能满足我国形式与实质相统一的犯罪概念之形式特征——犯罪只能是刑法规定的行为——的要求，又能满足形式与实质相统一的犯罪概念之实质特征——犯罪具有应受刑罚处罚的社会危害性——的要求，是一种更可取的解释立场。

4．实质的刑法解释论与我国犯罪构成体系形式与实质相统一的特点相一致。

如前所述，形式的或实质的刑法解释，其核心是对构成要件形式或实质的解释。因为，犯罪构成要件是犯罪论体系的基础概念，形式的或实质的刑法解释论问题之解决，离不开对犯罪构成体系的考察。

在我国，犯罪构成是刑法规定的，反映某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机整体。这一有机整体，即称为犯罪构成或犯罪构成要件，包括犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件。我国的犯罪构成体系是平面式、一次性的，犯罪构成要件是认定犯罪的唯一标准，一次性、平面性地判断行为符合了犯罪构成要件，行为也即构成犯罪，反之不成立犯罪，并不需要在犯罪构成要件之外还寻求其他的定罪标准。

可见，我国的犯罪构成体系不同于大陆法系的犯罪构成体系。大陆法系的犯罪构成体系是阶层式、递进式的，构成要件符合性判断、违法性判断、有责性判断逐层推进，只有在满足了前一阶段的判断之后，才进入下一阶层的判断；我国的犯罪构成体系是平面式、一次性的，符合了犯罪构成要件就成立犯罪，反之不成立犯罪。在大陆法系，无论是古典的犯罪论体系，还是新古典犯罪论体系或者新古典暨目的论综合体系，构成要件都只是犯罪的成立条件之一，它们之间的争论只是围绕构成要件的内涵及与违法性、有责任的关系，即构成要件到底只是客观的、记叙的、价值中立的还是具有实质评价内容的违法类型或违法有责类型，由此引发对构成要件仅仅是形式的解释还是实质的、从当罚性角度的解释。而在我国，犯罪构成要件是认定犯罪的唯一标准，犯罪构成要件本身就是在犯罪成立条件意义上使用的，它包含了相当于大陆法系构成要件、违法性、有责性的所有内容，是形式与实质的统一体。

如果说，在大陆法系围绕着构成要件的要素是记叙的、客观的还是规范的、主观的，尚存在形式的构成要件解释与实质的构成要件解释之争的余地，那么，在我国，由于犯罪构成要件就是犯罪成立条件，包括了相当于大陆法系构成要件、违法性、有责性的内容，犯罪构成要件本身就是形式与实质的统一体，因而对我国犯罪构成要件的解释就只能是实质的解释，行为是否符合犯罪构成要件的判断就只能是实质的价值判断，不存在形式的解释余地。如果说，在大陆法系，因为构成要件符合性只是犯罪成立条件之一，即使对构成要件采形式的解释，导致符合构成要件的行为范围扩大，还能通过实质的违法性判断与具体的有责性判断来弥补以缩小犯罪圈，尚不至于把不应当刑罚处罚的行为认定为犯罪，那么，在我国，由于犯罪构成要件符合性的判断是认定犯罪的唯一判断，在犯罪构成要件符合性判断之外不存在其他补救的余地，倘只对犯罪构成要件进行形式的解释，而不从处罚的必要性、合理性出发实质地解释犯罪构成要件，则将导致把不应刑罚处罚的行为也认定为犯罪。所以，与我国形式与实质的犯罪构成要件的特点相一致，只能是实质的犯罪构成要件的解释。那种认为正当防卫是形式上符合犯罪构成要件、实质上不具有社会危害性的形式解释论观点，实际上是照搬大陆法系正当防卫行为是符合了构成要件但阻却了违法的说法，混淆了我国犯罪构成要件与大陆法系构成要件的概念。

实际上，在当代的德、日，尽管还存在着构成要件的违法类型说与违法有责类型说的争论，但毋庸置疑，在犯罪论体系中“构成要件在评价结构中的分量，不断增加，已经从贝林认定的类型化规定，从形式意义转变成实质内涵，构成要件不再只是揭露出犯罪类型的形态，更揭示行为类型的不法内涵。构成要件已成为规范评价的类型化状态。”[50]既然构成要件是具有实质内涵的、具有评价必要性的违法类型或违法责任类型，那么，对构成要件就不可能只是形式的、字面的解释，“必须通过解释来明确构成要件的规范意义，并由此而使构成要件的抽象性、形式性向具体性、实体性靠近”[51]。可以说，随着新古典犯罪论体系、新古典暨目的论综合体系在大陆法系国家的流行，“刑法领域中根据实质的、规范的犯罪理论来进行刑法的实质解释和超法规的运用的倾向达到了顶峰”[52]。

我国犯罪构成要件形式与实质的统一，是与我国形式与实质相统一的犯罪概念相一致的。在我国，犯罪是刑法规定的具有应受处罚的社会危害性行为，具有应受刑罚处罚的社会危害性是犯罪的本质特征。犯罪构成要件是犯罪概念的具体化，因而，犯罪构成要件不仅应具有刑法规定性，还应反映出犯罪的应受处罚的社会危害性本质。只有从处罚的必要性、合理性出发，实质地解释犯罪构成要件，才能使犯罪构成要件体现犯罪概念应受刑罚处罚的社会危害性的本质特征，形式的解释不能使犯罪构成要件反映犯罪的本质特征。只有在犯罪构成要件符合性判断时，进行实质的、价值的判断，才能保证根据犯罪构成要件认定的犯罪达到了应受刑罚处罚的程度，形式的犯罪构成要件符合性判断可能导致将不值得刑罚处罚的行为认定为犯罪。

综上所述，在大陆法系，随着新古典犯罪论体系、新古典暨目的论综合体系的流行，构成要件被相当程度地实质化，与此相应，实质的构成要件解释观点也大受欢迎；在我国，犯罪构成要件从来就是形式与实质的统一，犯罪构成要件既具刑法规定性，又反映应受处罚的社会危害性，这就更要求对犯罪构成要件作实质的理解。

（三）结论：实质的刑法解释论在我国之确立

论述至此，结论呼之欲出：从关于法律解释与适用方法的法的一般理论上看，实质的刑法解释论与刑法规范的特点、结构、内容相一致，具有方法论意义上的合理性；从刑法上看，实质的刑法解释论满足了我国刑事法治国目标与罪刑法定原则兼具形式侧面与实质侧面的要求，适应了我国犯罪概念与犯罪构成体系形式与实质相统一的特点，具有优越的合理性，是一种比形式的刑法解释论更为可取的解释论立场。因而，我国应确立实质的刑法解释论。



三、实质的刑法解释论在我国之展开



实质的刑法解释论是在保证刑法安定性的前提下追求刑法的妥当性，主张从实质的立场，从应受刑罚处罚的社会危害性处罚解释刑罚法规。实质的刑法解释论虽主要集中以犯罪构成要件为中心的犯罪论领域，但事实上，“在整个刑法学中，都存在形式解释与实质解释的问题”[53]。限于篇幅，下文主要就犯罪论领域中犯罪构成要件的解释、实行行为着手的认定这两个最为重要的问题来贯彻与体现实质的刑法解释论的立场。

（一）犯罪构成要件的解释：以法益为中心的实质解释

1．发挥法益作为构成要件解释目标的机能

在对犯罪构成要件的解释上，实质的刑法解释论首先强调法益对犯罪构成要件解释的指导意义。[54]刑法的目的是保护法益，犯罪的本质在于侵犯了法益，故要对构成要件进行实质的解释，就意味着发挥法益作为犯罪构成要件解释目标的机能。“构成要件形成的出发点和指导思想是法益”，“法益是构成要件的中心概念（Zentralbegriff），根据该中心概念来决定所有客观的和主观的特征”。[55]立法者并非随意规定犯罪及其构成要件，而是根据需要保护并值得保护的生活利益来确定哪些行为应规定为犯罪以及这些犯罪的构成要件如何。因此，只有根据法益实质地解释构成要件，方不至于使立法者保护法益的目的落空。“一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益，构架而成。因此，在所有之构成要件中，总可找出其与某种法益的关系。换言之，即刑法分则所规定之条款，均有特定法益为其保护客体。因此，法益可谓所有客观之构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。准此，法益也就刑法解释之重要工具。”[56]

法益对构成要件解释的指导意义表现在，应根据法益来解释构成要件，使构成要件的解释结论能保证符合该犯罪构成要件的行为确实侵犯了刑法通过该罪名所要保护的法益。对某个罪名所要保护的法益内容理解不同，将会导致对犯罪构成要件解释的不同，进而导致刑法的处罚范围不同，法益是确定“刑法处罚范围的价值判断标准”[57]。这里仅联系刑法分则的几个具体罪名作一说明。

如，《刑法》第277条第1款规定的妨害公务罪。该款规定的妨害公务罪是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为。该罪的客观方面要件是以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，如何理解“依法执行职务”是关键。依法执行职务，是指国家机关工作人员执行职务的行为不仅实体上合法，而且程序上合法。但以什么为标准来判断职务行为的合法性，理论上有两种不同看法。一种观点认为，应以职务行为的具体状况为基础进行判断，只要职务行为时符合实体及程序上的规定，以暴力、威胁对此进行阻碍的，即使事后发现是非法的，也构成妨害公务罪。另一观点认为，应以事后的客观事实进行判断，即使职务行为当时符合实体及程序上的规定，行为人以暴力、威胁进行阻碍，但如果裁判时即根据事后的所有客观事实判断职务行为是非法的，行为人就不构成妨害公务罪。这里，争论的关键就在于如何确定妨害公务罪的法益，是国家法益优先还是个人法益优先？刑法设立本罪的目的是为了保护合法职务行为的顺畅执行，以确保职务行为的高效性、权威性。既然如此，为了保护合法职务行为的顺畅执行，只要职务行为当时符合了实体的、程序的规定，就应是依法执行职务，故意以暴力、威胁阻碍其执行的，当然应构成妨害公务罪，即使在裁判时依据事后的所有事实判断该职务行为非法。简言之，妨害公务罪构成要件中的“依法执行职务”应以职务行为时的具体状况进行判断，而非在事后进行纯客观的判断。

再如，《刑法》第316条第1款规定了脱逃罪，脱逃罪是依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的行为。一般认为，脱逃罪的主体是依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人，主观上是故意，客观上实施了脱离监管机关实力支配的行为，脱逃方式上没有限制，可以是使用暴力、威胁手段脱逃，可以是采用破坏监管设施手段脱逃，也可以是单纯乘监管人员疏忽脱逃或乘外出劳动之际脱逃。但问题在于事实上无罪而被关押的人能否成为本罪主体？这涉及到对“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”的解释。肯定说认为，只要是被司法机关依法关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人，即使实际上无罪，也能成为本罪主体。[58]否定说认为，实际上无罪的人，即使被司法机关依法关押，也不能成为本罪主体。[59]这实际关系到对脱逃罪保护法益的理解。既然立法者把依法被关押的被告人、犯罪嫌疑人与依法被关押的罪犯并列规定，说明立法者已经考虑到这些被依法关押的被告人、犯罪嫌疑人并不等于就是罪犯，事后可能被认定为无罪，然而立法者特意把依法被关押的被告人、犯罪嫌疑人与依法关押的罪犯作为本罪的并列主体，其意旨在保护国家正常的监管秩序，说明立法者认为只要司法机关对被告人、犯罪嫌疑人的关押行为在行为当时符合实体上、程序上的规定，就应认为是依法关押的。因此，只要在关押当时符合法定程序及条件，即使是事实上无罪而被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人，原则上都符合脱逃罪的犯罪主体要件。另一方面，考虑到犯罪的社会危害性应达到应受刑罚处罚的程度，所以，事实上无罪而被依法关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人，如果没有采用暴力、威胁、破坏监管设施手段，而只是单纯脱逃的，其社会危害性轻微，不应被认为是符合构成要件的行为，不宜认定为脱逃罪。[60]

法益对构成要件解释的指导意义还表现在，当犯罪所保护的法益发生变更时，应及时根据变更后的法益调整对构成要件的解释。以私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪为例。1997年《刑法》第253条规定邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的，处2年以下有期徒刑或者拘役。关于本罪的主体是邮政工作人员这一特殊主体，没有争议。问题在于如何解释本罪的客观构成要件。有人认为，成立本罪需要客观上邮政工作人员利用自己的职务便利，如果没有利用自己的职务便利而实施隐匿、开拆行为的，可构成侵犯通信自由罪。[61]有人认为，本罪客观上不需要利用职务便利，只要是邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃的，都可构成私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。[62]笔者认为，二者争论的关键在于对私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪法益变更的理解。1979年《刑法》第191条将私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪规定在渎职罪中，且该条第2款还规定，犯前款罪而窃取财物的，以贪污罪从重处罚。既然私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪属于渎职罪，说明该罪在1979年《刑法》中侵犯的法益是国家邮电部门的正常职能。因而，该罪在客观要件上要求邮电工作人员利用了职务便利，或者滥用了其职权，或者不正当地履行了其职责。这在当时是合理的。1997年《刑法》将私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪由渎职罪调整到侵犯公民人身权利、自由权利罪中，该罪的法益由国家邮政部门的正常职能变更为公民的通信自由权利。那么，对该罪客观要件的解释，是否还能像1979年《刑法》时解释为“必须利用职务上的便利”呢？笔者认为，既然该罪侵害的法益已经不再是国家邮政部门的正常职能，而是公民的通信自由权利，该罪客观要件就不能再解释为“必须利用职务便利”。因为不管邮政工罪人员是否利用了职务便利，都侵犯了公民的通信自由权利。只要是邮政工作人员实施了上述行为，即使其没有利用职务便利，比如说甲邮政局的工作人员隐匿、毁弃了乙邮政局负责的邮件，没有利用职务便利，仍然成立私自开拆、隐匿、毁弃邮件罪，而非侵犯通信自由罪。私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪罪与侵犯通信自由罪的区别不表现在客观方面，而关键在于主体要件的不同，只要是邮政工作人员私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报的，就构成私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪。立法者之所以对私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪规定的法定刑重于侵犯通信自由罪，是因为邮政工作人员破坏通信自由的行为比一般公民破坏通信自由的行为更容易发生、频发率高，而且还违背了邮政工作人员的职业道德，所以危害性要严重一些。

2．通过解释使犯罪构成所反映的社会危害性达到应受刑事责任追究的程度[63]

在立法者那里，是将那些具有当罚性的行为通过犯罪构成规定为犯罪；在司法者那里，是根据犯罪构成来认定犯罪。既然犯罪都是具有严重社会危害性的行为，那么法官应保证根据犯罪构成所认定的“犯罪”确实具有严重的社会危害性。而要做到这一点，就必须使犯罪构成所反映的社会危害性达到了应受刑事责任追究的程度，这样才能保证根据犯罪构成所认定的犯罪确实具有当罚性，不至于不当地将不具有当罚性的行为纳入犯罪圈。

一般来说，立法者会通过对犯罪构成客观要件、主观要件或主体要件的强调，使犯罪构成整体的社会危害性达到应受刑事责任追究的程度。如交通肇事罪，一般的交通肇事行为虽一定程度上也侵害了法益，但远没有达到应受刑事责任追究的程度，立法者于是通过对交通肇事行为后果的强调——发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失——来使犯罪构成整体所反映的社会危害性达到应受刑事责任追究的程度。再如故意损毁名胜古迹罪，故意损毁国家保护的名胜古迹的行为当然有社会危害性，但仅仅是一般的故意损毁行为尚不足以应受刑事责任追究，立法者于是通过“情节严重”的限制，来使故意损毁名胜古迹罪的犯罪构成所反映的社会危害性达到应受刑事责任追究的程度。

但有时立法者由于某些原因，没有在刑法条文中写明诸如情节严重之类的要件时，这并不意味着只要形式地、字面地解释犯罪构成要件就可以合理地认定犯罪。例如，《刑法》第389条规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。如果采取形式的解释，就会认为只要行贿人为谋取不正当利益给予国家工作人员财物，不管其实际上是否谋取了不正当利益，不管财物数额的大小，哪怕是几元钱、几十元、几百元钱，都符合行贿罪的犯罪构成，构成行贿罪。这显然不当地扩大了刑法的处罚范围。因而，需要实质地解释构成要件，以当罚性为指导来解释犯罪构成，使其所反映的社会危害性达到应收刑事追究的程度，这样才能保证根据犯罪构成认定的行为是确实值得处罚的行为。正因如此，2000年12月22日《最高人民检察院关于行贿罪立案标准的规定》第1条规定，行贿数额在1万元以上的，或虽不满1万元，但为谋取非法利益而行贿的、向三人以上行贿的、致使国家或者社会利益遭受重大损失的，才被立案追诉，旨在将行贿罪的犯罪构成限定在值得刑罚处罚的范围内。再如，《刑法》第245条规定， “非法侵入他人住宅的，处3年以下有期徒刑或者拘役”，罪状描述非常简单。如果形式地解释犯罪构成，就会认为所有未经主人同意擅自进入他人住宅的行为都是符合非法侵入他人住宅罪构成要件的行为，构成犯罪。很显然，这种情况下，只有通过实质的解释才能使犯罪构成所反映的社会危害性达到应受刑事追究的程度。“首先应当将本罪的法益解释为住宅的安宁，而不宜将住宅权视为本罪的法益。其次，应当根据住宅的安宁解释‘侵入’。即在解释何种行为妨害了住宅安宁时，必须考虑以下因素：进入住宅的行为是否给他人的私生活造成了严重后果？进入住宅的行为本身是否采用了妨害住宅安宁的方式？行为人是否以恶意进入他人住宅？行为人是否多次无故侵入他人住宅？ 是否多人共同进入他人住宅？”[64]如此等等，才不致将那些未经同意擅自进入他人住宅的轻微危害行为认定为符合非法侵入他人住宅罪的构成要件而构成犯罪。

（二）实行行为的着手：实质的着手说

实行行为及其着手的判断，我国刑法理论通说基于形式逻辑的推理，认为着手是实行行为的起点，而实行行为是刑法分则具体犯罪客观构成要件的行为，所以，开始实施刑法分则具体构成要件所规定的行为就是实行行为的着手。如，大多数刑法教科书都认为，“所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件的行为”[65]。这可称为形式的着手说。

形式的着手说的优点在于，强调了实行行为就是符合刑法分则具体犯罪构成要件的行为，着手就是开始实施符合刑法分则具体犯罪构成要件的行为，体现了罪刑法定原则的要求。然而，什么样的行为才是符合刑法分则具体犯罪构成要件的行为，什么时候才叫开始实施符合具体犯罪构成要件的行为，形式的解释论并没有提供任何实质的标准，导致形成了“开始杀人时是故意杀人罪的着手，开始盗窃时是盗窃罪的着手”的循环解释。

具体说来，形式的着手说的缺陷表现在以下几个方面：（1）使犯罪实行行为成为一个没有实质内容、没有定型的抽象概念。犯罪行为固然是符合犯罪客观要件的行为，然而，如何认定具体行为就是符合刑法犯罪客观要件的行为？例如，当张三毒死李四，没有人会否定张三的行为是杀人罪的实行行为，但当张三为了杀死李四，而劝说李四乘飞机旅行，结果李四果真因飞行事故死亡时，张三的劝说行为是故意杀人罪的实行行为吗？形式说没有提供实质的标准。犯罪是侵害法益的行为，犯罪的实行行为必然具有质的规定性，所以，必须从法益侵害性角度实质地界定实行行为。首先，没有侵害法益危险性的行为不可能成为实行行为，劝说别人猛吃白糖的行为，就不可能是实行行为。其次，实行行为必须是类型性地具有法益侵害危险的行为。例如，希望飞机出事摔死他人而劝他人坐飞机，即使飞机真的失事造成他人死亡，劝他人坐飞机也不是“杀人行为”。“所谓‘杀人’行为，并不包含偶然导致死亡结果发生的一切行为，而必须是类型性地导致他人死亡的行为。例如，希望他人死于新干线事故而使他人勉强乘坐新干线，即使碰巧实际上发生事故而死亡，也不能说使他人乘坐新干线的行为是‘杀人’行为。只是意欲、意图发生结果还不成立未遂，必须具有符合构成要件的具有一定危险性的行为。”[66]质言之，实行行为并非没有实质内容的抽象概念，实行行为具有质的规定性，这种质的规定性就是达到一定程度的侵害法益的危险。实行行为的判断也绝非形式，而应是实质的判断，需要法官对行为是否达到一定程度的侵害法益的危险作出规范的评价。（2）形式的着手说仅以形式的判断基准来判断实行的着手，存在实际困难。[67]我国刑法总则性地规定了犯罪预备与犯罪未遂，刑法分则规定的构成要件并非是既遂要件，在我国犯罪预备与犯罪未遂都是符合犯罪构成要件客观方面的行为。形式的着手说认为着手就是开始犯罪构成客观要件的行为，固然与罪刑法定原则一致，但并不能有效地区分犯罪预备与犯罪未遂。例如，从口袋掏枪杀人的行为，在什么阶段上可以看作开始实施杀人行为，是从将枪支掏出口袋时开始认定为杀人行为的部分行为，还是从已经对准目标、即将扣动扳机开始认定为杀人行为，或者将已经扣动扳机认定为着手，在形式上难以确定。（3）形式的着手说有可能将着手的时间过于提前或推后。例如，《刑法》第198条第1款第4项规定，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金，数额较大的，构成保险诈骗罪。根据形式的着手说，实行行为就是具体犯罪客观方面要件的行为，因而保险诈骗罪的实行行为包括故意造成保险事故的行为与骗取保险金的行为，如此，只要开始了制造保险事故的行为，就被认为是保险诈骗罪的着手。这就使保险诈骗罪的着手过于提前。保险诈骗罪的法益是保险金融秩序与保险公司的财产权，保险诈骗罪的实行行为就应是具有侵害保险金融秩序与保险公司财产紧迫危险的行为。制造保险事故，仅仅是为诈骗保险金制造条件的行为，对保险金融秩序与保险公司的财产上不具有侵害的紧迫性，只要当行为人以保险事故为由到保险公司理赔时，这种侵害的危险才达到紧迫的程度，才能被认定为保险诈骗罪的着手。因而，保险诈骗罪的犯罪客观构成要件行为虽然包括了制造保险事故的行为与诈骗保险金的行为，但只有诈骗保险金才是其实行行为，开始制造保险事故并非实行行为的着手，行为人到保险公司理赔或提出支付保险金请求时，才是实行行为的着手。相反，在另一些情况下，形式的着手说又使着手过于推后。例如，根据该说，故意杀人时，扣动扳机时才是着手，瞄准被害人还不是着手，实际上，瞄准被害人就已经是杀人罪的着手了。[68]

笔者认为，形式的着手说虽是我国目前认定实行行为着手的通说，但未能从实质上把握实行行为质的规定性，未能提供一个判断实行行为着手的实质标准，往往使着手时间过于提前或推后，是一种应予摒弃的形式解释论。笔者主张实质的着手说，即从法益侵害性的角度来定义实行行为，不仅如此，还应注意区分实行行为与预备行为，实行行为是具有侵害法益紧迫危险性的行为，实行行为的着手就是开始实施具有侵害法益的紧迫危险性的行为。判断行为是否达到了侵害法益的紧迫危险性，是判断实行行为及其着手的关键。至于何种情况具有侵害法益的紧迫危险性，需要法官根据不同犯罪、不同案件的具体情况进行实质的判断。例如，“要考察行为是否已经接触或者接近犯罪对象，行为人是否已经开始使用犯罪工具，是否开始利用了所制造的条件，所实施的行为是否需要其进一步的行为就可以造成犯罪结果，如此等等。”[69]此外，判断某种行为是不是具有侵害某种法益的紧迫危险性，还离不开对行为人主观故意内容的考察。例如，制造火灾的行为，对于放火罪来说具有侵害法益的紧迫危险性，对于保险诈骗罪来说则只是制造条件，制造火灾是构成放火罪的着手还是保险诈骗罪的预备，还需结合行为人的主观意图仅仅只是放火还是通过制造火灾来诈骗保险金。

下面略举几例来说明实质的着手说。如，《刑法》第243条规定，捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，构成诬告陷害罪。形式的着手说认为该罪的实行行为是捏造事实和诬告，行为人开始捏造事实即为实行行为的着手。实际上，本罪的法益是他人的人身权利，仅仅有捏造事实的行为尚不具有侵害他人人身权利的紧迫危险性（如行为人虽然捏造不利于于他人的事实但并未告发或散播），只有当向有关机关告发捏造的事实时，行为才具有侵害法益的紧迫危险性。因而，向有关机关告发所捏造的事实才是实行行为的着手。这正是实质的着手说的观点。又如，强奸罪保护的法益是女性的性不可侵犯的权利，因而，只有当行为人已经接触或接近被害人并开始实施暴力、胁迫或其他让被害人无法反抗的行为时，才能被认为具有侵害法益的急迫危险，构成强奸罪的着手。再如，以窃财为目的将手偷偷伸入公交车上他人钱包的行为，是盗窃罪的着手；深夜非法侵入银行金库，即使还没有开始撬保险柜，该非法侵入行为已具有侵犯财产的紧迫危险，也应认定为盗窃罪的着手。



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本文系教育部2006年度人文社会科学项目“实质的刑法解释论研究”研究成果（项目编号06JC820016）。

[1] 参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第158页；梁根林：《罪刑法定视域中的刑法适用解释》，《中国法学》2004年第3期。

[2] [日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，中文版序。

[3] [日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第73页。

[4] [日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，中文版序、新版序。

[5] 参见黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第54页。

[6] 参见[日]前田雅英：《现代社会与实质的犯罪论》，东京大学出版会1992年版，第23页以下；转引自张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第126页。

[7] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第128页。

[8] 冯亚东：《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社1999年版，第181页。

[9] 参见陈兴良：《刑法适用总论（上）》，法律出版社1999年版，第298页。

[10] 参见陈兴良、刘树德 ：《犯罪概念的形式化与实质化辨正》，《法律科学》1999年第6期。

[11] 参见马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第145页。

[12] 阮齐林：《新刑法提出的新课题》，《法学研究》1997年第5期，第152页。

[13] [德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第275页。

[14] [德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第130页。

[15] [德] 阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第275页。

[16] [德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第33页。

[17] [意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，法律出版社2004年版，第26页。

[18] [意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，法律出版社2004年版，第29页。

[19] [日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第42页。

[20] [德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第61页。

[21] Claus Roxin，Offene Tatbestande und Rechtspflichtmerkmale, Walter de Gruyter & Co., 1970, S.171.

[22] [日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第37页。

[23] [德]阿图尔·考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第21-22页。

[24] [德]N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第145页。

[25] [德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第150页。

[26] [德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第135页。

[27] [德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第136页。

[28] [德]魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第299页。

[29] [德]阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第150页。

[30] 参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第195-196页。

[31] [德]N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第126页。

[32] [德]N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第119页。

[33] [德]阿图尔·考夫曼：《后现代法哲学——告别演讲》，米健译，法律出版社2000年版，第22页。

[34] [美]亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版。

[35] 参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第30页。

[36]［德］拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第169页。

[37]［德］阿图尔·考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，出版社2001年版，第277页。

[38] 参见赵秉志：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第463页。

[39]［德］U.Scheuer, Die neuer Entwicklung des Rechtsstaattes in Deutschland, in: Staatstheorie und Staatsrechts(Hrsg.), Listl und Reufner, 1978, S.207.

[40] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第93页

[41]转引自黎宏：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第51-52页。

[42] 苏俊雄：《刑法总论I》，台湾1998年版，第102页。

[43] ［意］杜里奥•帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第14页。

[44] ［日］野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第46页。

[45] ［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第63页。

[46] ［德］拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，中国法制出版社2001年版，第16页。

[47] 参见赵秉志：《刑法总则问题专论》，法律出版社2004年版，第292页。

[48] 我国近年来有不少学者反对混合的犯罪概念，主张犯罪概念的形式化。本文认为，我国刑法中形式与实质相统一的犯罪概念值得提倡与维护。关于这方面的详细论述，参见赵秉志：《刑法基本理论专题研究》，法律出版社2005年版，第227-234页；苏彩霞、刘志伟：《混合的犯罪概念之提倡》，载《法学》2006年第3期。

[49] 参见储槐植、张永红：《善待社会危害性观念》，载《法学研究》2002年第3期，第97页。

[50] 柯耀程：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第42页。

[51] [日]小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第51页。

[52] 马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社2004年版，第258页。

[53] 张明楷：《刑法学研究中的十大关系论》，载《政法论坛》2006年第2期。

[54] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第128页。

[55] [德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第314页、第316页。

[56] 林山田：《刑法特论》（上册），台湾三民书局1978年版，第6页。

[57] 林山田：《刑法特论》（上册），台湾三民书局1978年版，第4页。

[58] 参见朗胜主编：《〈中华人民共和国刑法〉释解》，群众出版社1997年版，第421页。

[59] 参见陈兴良：《刑法疏议》，中国人民公安大学出版社1997年版，第499页。

[60] 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第798页。

[61] 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第495页。

[62] 参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第158页。

[63] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第147页。

[64] 张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第147页。

[65] 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第156页。

[66] [日]前田雅英：《刑法总论讲义》，东京大学出版会1998年版，第125页；转引自张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第360页。

[67] 参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第276页。

[68] 参见张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第292页。

[69] 张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第292页。
苏彩霞
作者简介：中南财经政法大学法学院教授、法学博士、博士后。
文章来源：《法学研究》2007年第2期。