我国犯罪构成体系不必重构（一）

一、序言

如何评价和完善我国以“四要件”为内容的犯罪构成体系，一直是我国刑法学研究中的一个热点问题。过去，人们对其探讨主要集中在对犯罪构成要件具体内容以及要件多寡的“改造”上，学界曾经出现的“二要件说”、“三要件说”以及“五要件说”就是其体现。[1]但是，现在则出现了“重构”犯罪构成体系的呼声。这种观点以现有的犯罪构成体系“缺乏层次性，违反法律推理的一般原则”、“价值判断过于前置，不利于保障人权和实现法治”、“缺乏逻辑导向功能，在实践中使刑法功能的发挥受到影响”等为由，主张“对大陆法系的犯罪构成理论，大可不必讳言‘拿来’，径行引进一套成熟的理论”。[2] 而且，有学者已经开始在刑法学教科书中，尝试按照德日刑法学中的犯罪判断三阶段论的分析方法，对我国刑法中的犯罪成立条件进行解说。[3]



对于上述有关重构犯罪构成体系的动向，笔者深表优虑。在这个一切都以大胆创新为出发点的年代，对犯罪构成体系做一番脱胎换骨般的变革，似乎并不是什么坏事。问题是，变革的理由何在？即重构论者所说的上述问题是否真的存在；如果真的存在，其是不是现行犯罪构成体系所固有的、无法克服的问题。同时，变革的方向何在，即德日刑法学中的犯罪判断体系是不是大家所说的那么理想，将其径行照搬到我国，就能达到消除批判者们所指出的我国犯罪构成体系所存在的种种弊端的效果。



笔者认为，我国现有的犯罪构成体系并不像批判者们所说的那样糟糕，而被拿来主义者们所顶礼膜拜的德日犯罪判断体系也不是想象的那么美好。我国的犯罪构成体系存在一些问题，但这并不是其与生俱来、不可克服的顽疾，完全可以通过改良加以消除。

二、对我国犯罪构成体系的批判及其评析

我国学者对于现行犯罪构成体系的批判甚多，内容相互重叠，择其要者，可归纳为以下几点：

第一、罪与非罪认定标准混乱，内容相互矛盾。我国刑法理论与实践均坚持犯罪构成是刑事责任产生的唯一根据，认为行为一旦满足犯罪构成要件，就毫无例外地成立犯罪，不允许存在具备犯罪构成要件而不成立犯罪的情形；反之，某一行为不构成犯罪也是由于不具备犯罪构成要件。然而，在我国的刑事司法实践中，对某一行为罪与非罪的评价过程中，除了运用犯罪构成之外，还存在两个辅助性标准，即正当防卫、紧急避险等违法阻却事由和犯罪概念。后者作为除罪标准从否定方面将行为排除出犯罪圈，从而在事实上分割了犯罪构成的罪与非罪的评价功能，导致了罪与非罪认定标准的混乱。[4]
笔者认为，上述现象确实存在，但这不是现行犯罪构成体系本身的问题，而是缘于某些学者的错误理解。



和德日将构成要件作为犯罪成立的一个要件不同，在我国，犯罪构成尽管与德日构成要件在名称上类似，但是，二者具有完全不同的内容。我国刑法中的犯罪构成是刑法所规定的、决定行为的社会危害性程度而为该行为成立犯罪所必要的所有主客观要件的有机统一，它包含了德日刑法中有关犯罪构成要件符合性、违法性和有责性的全部内容。具有这种特征的犯罪构成是判断某行为成立犯罪的最初也是最终，因而是唯一的标准。这主要体现在以下两个方面：首先，我国的犯罪构成是形式要件与实质要件的统一。在德日刑法学中，构成要件是独立于违法性和有责性的形式要件，不包含有实质评价的内容，因此，对于正当防卫、紧急避险等排除犯罪性行为，他们可以说，这类行为尽管在实质上不具有违法性，但在形式上仍然具有犯罪构成要件符合性。但在我国，犯罪构成是形式要件与实质要件的统一，行为符合犯罪构成，就意味着该行为不仅在形式上符合某具体犯罪的轮廓或者框架，而且在实质上也具有成立该罪所必要的相当程度的社会危害性。因此，就正当防卫、紧急避险而言，其之所以不构成犯罪，首先是因为其缺乏成立犯罪的实质要件即相当程度的社会危害性，在此基础上。也就缺乏形式要件― 刑事违法性。换言之，在正当防卫、紧急避险的场合，没有犯罪构成符合性的存在。因此，完全不可能出现行为在符合构成要件之后，又根据正当防卫、紧急避险的规定而排除其犯罪性的情形；其次，我国的犯罪构成是成立犯罪的积极要件与消极要件的统一。刑法上每一个具体犯罪的成立条件，在刑法分则中都有规定，同时，对于各个犯罪的共同要件，在刑法总则中，也一应俱全。所以，行为是否符合具体犯罪构成，就成为区分罪与非罪的标准。具体地说，刑法上每一具体犯罪构成同时包括两方面的含义：一方面，它积极地表明了某种行为成立犯罪的性质，即符合构成要件的行为，就成立犯罪；另一方面，它消极地表明了其他行为不成立犯罪的性质，即不符合犯罪构成的行为，就是不成立犯罪的行为。这样说来，在我国刑法中，行为是否成立犯罪，只能以犯罪构成为唯一标准进行判断。行为是否具备犯罪构成要件，是否符合犯罪构成，就充分表明了行为是否包含成立犯罪的全部要件，从而决定其能否成立犯罪。除此之外，没有其他决定或者制约犯罪成立的要件或者要素。[5]如此说来，认为我国在犯罪判断体系上，除了犯罪构成之外，还将正当防卫、紧急避险以及犯罪概念作为辅助性手段的见解是不合乎我国犯罪构成理论的。



但是，在现实的理论研究中，确实有很多学者将刑法第13 条中的但书规定作为犯罪判断的辅助手段。如有的教科书上说：“在考察某种行为是否构成犯罪时，固然必须根据刑法条文的规定，同时需要认定该行为的社会危害性程度，如果行为情节显著轻微，危害不大的，就应当适用刑法第13 条但书的规定，不认为是犯罪”, “对于这种情节显著轻微危害不大、不认为是犯罪的行为，在判决宣告无罪时，可在宣告无罪判决的法律文书中，同时引用刑法第13 条和刑事诉讼法第巧条第1 项的规定作为法律根据”。[6] 应当说，这种观点是值得商榷的。因为，如前所述，行为人的行为是否符合犯罪构成是追究行为人刑事责任的唯一根据。既然说行为“情节显著轻微、危害不大”，就表明该行为的危害实质上没有达到分则中所规定的某种犯罪的成立标准，不符合该种犯罪的犯罪构成。这种情况下，直接以该行为不符合具体犯罪的犯罪构成而否定其成立犯罪就够了，没有必要以总则第13 条有关犯罪概念的规定来对其加以否定。总则第13 条有关犯罪概念的但书规定，只是为分则条文中具体犯罪构成符合性的判断提供了一个参考依据而已，它本身并不是具体犯罪构成。相反地，如果直接以刑法第13 条的但书规定来决定某种行为是否构成犯罪，极容易给人这样一种印象，即行为人的行为是否构成犯罪，不是取决于行为是否符合犯罪构成，而是取决于刑法第13 条有关犯罪概念的规定。这样，就不仅变相地违背了罪刑法定原则，还会产生逻辑上的混乱：既然说行为符合犯罪构成是决定行为是否成立犯罪的唯一标准，为何又将刑法第13 条有关犯罪概念的规定也作为决定行为是否成立犯罪的标准呢？让人费解。



同样，对于犯罪构成和正当防卫、紧急避险等排除犯罪事由之间的关系，也应当这样理解。从理论上讲，在说行为符合具体犯罪的犯罪构成的时候，实际上也意味着该行为不可能是正当防卫、紧急避险等排除犯罪事由，换言之，在得出这种结论之前，已经进行了该行为不是正当防卫、紧急避险等正当行为的判断，否则就不可能做出这样的结论来。因为，犯罪构成符合性的判断是唯一的、终局性的判断。但是，现实情况是，各种刑法教科书都是在讲述了犯罪构成理论之后，再将正当防卫、紧急避险等作为排除犯罪性事由加以说明和论述的。这种编排体系，容易让人形成这样的印象：即正当防卫等在形式上似乎符合某种犯罪构成，但因其在实质上不仅不具有社会危害性，而且对国家和人民有益，所以，在形式上说明其符合犯罪构成之后，又从实质上对其加以否定。但是，这种理解是错误的。实际上，我国刑法学的通说明确指出：“我国刑法中的排除犯罪性事由并不符合或者具备犯罪构成的全部要件，只是在客观方面与某些犯罪相类似”。[7]因此，将排除犯罪性事由作为评价罪与非罪的辅助性标准之一，认为行为虽然符合犯罪构成，但在特定情况下，可以不成立犯罪的说法是不妥当的，它没有正确地把握我国刑法中犯罪构成的特征。
第二，判断过程缺乏层次性。有批判意见认为，在中国目前流行的犯罪论体系中，缺乏评价的层次性，主观要件和客观要件同等重要，在这种平面式结构中，看不出哪一个要件需要优先评价，无法防止人们优先判断主观要件符合性是否存在。这种理论框架的直接后果就是人们在考虑主观要件之后才考虑客观要件，容易将没有法益侵害但行为人主观上有恶性的身体动静（但不是实行行为）认定为犯罪，从而人为地扩大未遂犯的成立范围，刑法有可能在某些问题上无可避免地陷人主观主义的陷阱之中。[8]



笔者认为，上述批判或许具有一定的现实针对性，看到了一部分现象，但和前一种批判一样，其所指出的问题并非我国犯罪构成体系本身所固有，而是批判者自身在理解上有误。



在我国的平面式犯罪构成中，虽说四个方面的要件都在一个层面上，都同样重要，缺一不可，但是，在其内部，还是有先后轻重缓急之分的。换言之，现有的犯罪构成要件的排列并不是完全随机、没有任何逻辑导向和主观意图的。实际上，先考虑客观要件、后考虑主观要件，或者将犯罪主体作为犯罪构成的第一要件、而将犯罪客体作为犯罪构成的最后要件的排列顺序，看似信手捻来，没有任何主旨，其实，每一种排列顺序都体现了论者的良苦用心。如主张按照犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体的顺序排列的人认为，以上排列顺序符合实际犯罪的发生过程，即：符合犯罪主体条件的人，在其犯罪心理态度的支配下，实施一定的犯罪行为，危害一定的客体即社会主义的某种社会关系。并且认为：“犯罪构成其他三个方面要件都是以犯罪主体要件为基础的，… … 犯罪主体要件是犯罪构成诸要件中的第一要件，它是犯罪构成其他要件乃至犯罪构成整体要件存在的前提条件，也是主、客观相统一的定罪原则的基础”。[9] 即认为犯罪构成的作用在于确定犯罪主体即犯罪人；而主张按照犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面的顺序排列的人认为：“现实生活中，任何犯罪都是主体对法律所保护的客体的侵害，而主体只有通过一定的中介才能作用于客体。这样就形成了一切犯罪构成的基本结构，即犯罪主体― 中介― 犯罪客体。在这里，犯罪主体和犯罪客体是犯罪构成这个有机整体的两极，连接这两极的中介是犯罪主体进行的犯罪活动”。“在犯罪构成的最高层次结构中，犯罪主体是其最具有主动性和能动性的要素，它是整个犯罪活动过程的发动者、驾御者和控制者”, “… … 主体的个性特点特别是其人身危险性决定着、制约着整个犯罪活动过程的结构和特性”。[10]可见，主张这种排列顺序的人，和上述观点一样，也主张犯罪构成要件的排列顺序应当以行为人为中心而进行。相反地，认为“坚持从客观到主观认定犯罪，是人类世代积累的进步成果和科学经验；自从‘犯罪是行为’这一命题产生之后，刑法理论便极力主张由客观到主观认定犯罪，国外通行的构成要件符合性― 违法性― 有责性的体系，也是为了由客观到主观认定犯罪”, “刑法学要为司法机关认定犯罪提供理论指导，传统顺序是按照司法机关认定犯罪的顺序、途径排列”, “按照犯罪行为产生的顺序来安排犯罪构成体系的合理性值得怀疑”的观点则主张，犯罪构成要件的排列顺序应当是：犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件，并认为以主体为出发点的排列顺序存在诸多问题。[11]以上犯罪构成要件排列顺序，孰是孰非，暂且不论，这里只想说明，即便是在我国的所谓平面式犯罪构成体系中，也同样可以体现论者在判断层次性方面的主张，同样表现不同学者的价值趋向和逻辑导向，这是不容置疑的。这样说来，认为我国的犯罪构成体系是平铺直叙、没有层次性的观点，值得商榷。



批判论者认为，犯罪构成判断过程缺乏层次性是导致在犯罪的判断上陷人主观主义的原因。笔者认为，这也是一种缺乏根据的见解。实际上，即便坚持犯罪判断的层次性，也同样会导致定罪上的主观主义。如就日本的情况来看，其三阶段的犯罪判断体系在战前和战后并没有什么根本上的变化，但是，在战前的日本，主观主义犯罪观盛行，而战后恰好相反，客观主义犯罪观大行其道。如果说在刑法适用上坚持客观主义还是主观主义，和犯罪判断体系直接相关的话，那么，战争结束前后，其在刑法观上所发生的巨大变化，应当在犯罪论体系上有所体现。但是，很遗憾，看不出有什么大的变化。同样，在违法性即社会危害性的有无以及大小的判断上，德国现在的通说坚持和历史上的主观主义刑法观具有亲和性的行为无价值论；而日本判例则基本上坚持了彻底贯彻客观主义刑法观的结果无价值论，学术界的主流观点也正在向此方向靠拢。但是，无论是结果无价值论还是行为无价值论，在犯罪判断过程上，都毫无例外地坚持了传统的三阶段的犯罪判断体系。因此，犯罪判断过程是不是具有层次性和在刑法观上是否坚持主观主义之间，似乎并无必然联系。



导致刑法适用上的主观主义倾向的，不是犯罪判断过程没有层次性，关键在于犯罪构成体系中以何种刑法观作为指导思想，或者说以什么作为刑法的目的。如果以彻底或者不彻底的主观主义刑法观为指导思想，将维护国家的统治秩序作为刑法的唯一目的，则必然将没有引起实际的法益侵害或者危险的“道义上的邪恶行为”或者“犯罪的主观意图”作为违法性的判断对象，从而将未遂犯的着手提前，或者将共犯的处罚范围扩大；相反地，如果以彻底的客观主义刑法观为指导思想，将现实地保护法益作为刑法的唯一目的，则必然会说只有侵害或者威胁法益的行为和结果才是违法性的判断对象，从而将不可能引起法益侵害或者威胁的不能犯行为以及主观恶意排除在违法性的判断对象之外，合理地限定刑法的处罚范围。所谓“犯罪论的体系是实现刑法目的的体系，随着刑法目的中重点的变迁，体系论也会发生变化，不可能有绝对唯一的犯罪论体系”[12]说的正是此意。因此，可以说，犯罪构成体系只是一副皮囊，关键在于赋予其什么样的灵魂。



第三，是封闭的犯罪构成，而不是开放的犯罪构成，不能体现控诉与辩护的统一。这主要是对比德日的犯罪判断过程之后所得出的结论。持这种观点的人认为，我国现有的封闭的犯罪构成体系“留给被告人合法辩护的空间非常狭小，被告人难以平等地与国家进行对话与交涉、充分表达自己的意见。这就势必致使诉讼活动在很大程度上成为权威单方主导的定罪流程，自由对话、中立判断等对抗制模式功能得以正常发挥所必须的先决条件不能得到保证。[13]



这种批判，应当说，也是一种想当然的观点，经不起推敲。在上述批判者的意识当中，似乎存在这样一种观念：即在犯罪构成的事由上，能够作为辩护事由的内容越多的话，该犯罪构成体系就越能够保障被告人的权利。因为在德日，被告人可以就违法性事由和责任事由进行辩护，而在我国，只能就犯罪构成这样一个内容进行辩护，所以，留给被告人的辩护空间非常狭小，其合法权利难以得到保障。这完全是一种形而上学的分析方法。在我国，犯罪构成是实质和形式相结合的犯罪构成，犯罪构成的四个方面囊括了德日刑法中的构成要件、违法和责任三个方面的全部内容。[14]行为人在刑事诉讼中，可以就犯罪构成四个方面的任何一个方面进行辩护。如果从可辩护内容的量上进行比较，岂不是可以说在我国的犯罪构成体系之下，被告人合法辩护的空间更为广阔一些？



实际上，德日的阶层的犯罪判断过程只是为人们认定犯罪提供了一个大致的思考方向，其和现实的刑事诉讼中认定犯罪的进程并不一致。只要凭借法律常识，稍微动一下脑筋，就能明白这一点。既然违法性和有责性是成立犯罪所必不可少的要件，那么，在强调“罪疑时优先考虑被告人的利益”、“无罪推定”的德日，绝对不会只是要求检察官在起诉的时候，只要概括地、一般性地调查行为人的行为是否符合构成要件就够了，而对行为人的行为是否正当防卫、行为时是否具有违法性的意识等有关违法性、有责性的问题，则忽略不计，完全交由被告方自己来举证。这岂不是明显地违背上述“罪疑时优先考虑被告人的利益”、“无罪推定”等近代刑事诉讼的基本原则而实施有罪推定吗？事实上，在日本，尽管在刑事诉讼制度上，很大程度地吸收了当事人主义的内容，但是，检察官对和起诉罪名有关的事实，仍然要承担全部举证责任。按照日本刑事诉讼法第336 条的规定，符合构成要件的事实就不用说了，即便是说明违法性和有责性的事实，也在检察官的举证范围之内。上述事实，在根据检察官所提出的证据，以及法官根据职权所调取的证据，都难以证明的时候，就只能说该事实不存在，宣告被告人无罪。[15]


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[1] “二要件说”认为犯罪构成的共同要件是犯罪客观要件与主观要件；“三要件说”认为是犯罪客观要件、主体要件与主观要件，或者认为是主体、危害行为与客体；“五要件说”认为共同要件是：危害社会的行为、危害行为的客体、危害社会的结果及其与危害行为之间的因果关系、危害行为的主体要件、行为人的主观罪过。以上内容，参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1949 一1985 ）》 ，河南人民出版社1986 年版，第116 页以下。

[2]参见宗建文：《 论犯罪构成的结构与功能》 ，周光权：《 犯罪构成理论与价值评判的关系》 ，以上论文均刊载于《 环球法律评论》 2003 年秋季号；梁根林、付立庆：《 刑事领域违法性的冲突及其救济― 以社会危害性理论的检讨与反思为切人》 ，载于陈兴良主编：《刑事法评论》第10 卷，中国政法大学出版社2002 年版，第56 页以下。另外，李立众博士和阮其林教授也分别在其博士学位论文中，主张引进德日的犯罪判断体系对我国现行的犯罪构成体系进行重构。参见李立众：《犯罪成立理论研究》 （博士学位论文），清华大学2004 年4 月印，第2 页；阮其林：《 犯罪构成比较研究― 兼论建构“合一”的犯罪论体系》 （博士学位论文），北京大学2003 年4 月印，第10 页以下。

[3]如陈兴良教授主编的《刑法学》（复旦大学出版社2003 年版）。该书在犯罪论体系上，采用了德日常用的构成要件该当性、违法性、有责性的三阶段的递进式体系。

[4]参见聂昭伟：《 论罪与非罪认定标准的统一― 兼论犯罪构成体系的完善》 ，载于赵秉志主编：《 刑法评论）（第7 卷），法律出版社2005 年版，第155 页。

[5]参见马克昌主编：《 犯罪通论》 ，武汉大学出版社1991 年版，第54 页以下。

[6]高铭暄、马克昌主编：《 刑法学》 上编，中国法制出版社1999 年版，第74 页，第81 页。

[7]马克昌主编：（刑法学》 ，高等教育出版社2003 年版，第120 页。

[8]参见周光权：《 犯罪构成理论：关系混淆及其克服》 ，《 政法论坛》 2003 年第6 期。

[9]陈明华主编：《 刑法学》 ，中国政法大学出版社1999 年版，第108 页。

[10]何秉松主编：《 刑法教程》 ，中国法制出版社1998 年版，第107 页，第113 页以下。

[11]参见张明楷：《 刑法学》 ，法律出版社2003 年版，第137 页以下。

[12] [日］大谷实：《 刑法总论》 ，黎宏译，法律出版社2003 年版，第71 页。

[13] 田宏杰：《 中国刑法现代化研究》 ，中国方正出版社2000 年版，第361 页。另外，还有人认为，我国的犯罪构成论是一次性的判断；而德日当中，行为符合犯罪构成只是认定成立犯罪的一个层次，而不是唯一要件。在犯罪构成要件的符合之后，均须进行其他层次的判断。这种封闭性结构的本质是在犯罪构成的框架之内不包含“反向机制”，即被告人合法辩护，被告人的权利主张受到忽视，权利和权力之间的结构不平衡。参见前引[2]，宗建文文。

[14]德日阶层的犯罪论体系和我国平面的犯罪构成体系，虽然在形式上迥异，但实质内容上基本一致。如德日刑法中的违法性，就是我国犯罪构成体系中犯罪客体的内容；有责性的内容则为我国犯罪构成体系中主观方面和犯罪客体方面的内容所囊括；构成要件符合性的内容则多半集中在犯罪客观方面的研究当中。

[15]参见〔 日〕 山中俊夫：《 概说刑事诉讼法》 ，弥勒卢比书房1988 年版，第290 页。

（黎 宏 清华大学法学院教授、法学博士，北师大刑科院兼职研究员，中国法学会刑法学研究会理事）