论行政犯的相对性及其立法问题

【摘要】行政犯是客观存在的法律现象，它与刑事犯之间的区别，既有绝对性，也有相对性。刑事犯具有刑法评价直接性的特点，而行政犯则具有间接性。行政犯内部存在一定的层次差异，可以做典型的行政犯、次典型的行政犯和不典型的行政犯的划分。对行政犯的刑事立法，应当采用集中与分散相协调、统一与明示相结合的模式，必须贯彻积极介入和适度介入的立法原则。
【关键词】犯罪 行政犯 法定犯 刑事立法

一、对传统理论中有关行政犯论述的疏理及行政犯相对性的提出

　 行政犯最早的理论渊源可以追溯到古罗马法关于自体恶（mala in se）和禁止恶（mala prohabita）的犯罪分类。古罗马法将古希腊伦理学中的恶性理论适用于对犯罪的理解，确立了自体恶与禁止恶两种不同的犯罪类型。自体恶是指本质上违反社会伦理道德的违法行为，这种行为因侵害了公共秩序、善良风俗而为一般社会正义所不容。禁止恶则是指本质上并不违反伦理道德，而是因为维护行政管理秩序的需要而为法律所禁止的行为。[1]意大利著名法学家、刑事人类学派的代表人物加罗法洛以自体恶和禁止恶为根据，对自然犯和法定犯做出了比较完整的区分。在他看来，犯罪不仅是一个法律概念，同时也是一个社会学概念，即犯罪既是一种有害行为，同时又是一种伤害某种被某个聚居体共同承认的道德情感的行为。道德情感由非基本情感和基本情感组成，前者包括祖国之爱、宗教情感、贞洁、荣誉感等，后者主要是指对整个社会生存关系重大的情感，包括怜悯感和正直感。加罗法洛在此基础上对自然犯和法定犯作了区分：“在一个行为被公众认为是犯罪前所必需的不道德因素是对道德的伤害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种基本利他情感的伤害。而且，对这些情感的伤害不是在较高级和较优良的层次上，而是在全社会都具有的平常程度上，而这种程度对于个人适应社会来说是必不可少的。我们可以确切地把伤害以上两种情感之一的行为称为‘自然犯罪’”“那些未被我们列入的犯罪不属于社会学研究的范畴，它们与特定国家的特定环境有关，它们并不说明行为人的异常……被排除的犯罪常常仅是侵害了偏见或违反了习惯，或者只是违背了特定社会的法律，而这些法律根据国家的不同而不同，且对社会的共同存在并非必不可少。”[2]在肯定行政犯存在的学者中，一般将行政犯等同或者基本等同于法定犯，并将与行政犯相对应的其他刑事犯等同或者基本等同于自然犯。如日本学者野村稔认为：“自然犯又称刑事犯，是指即使不由刑罚法规定为犯罪，行为本身就会受到社会伦理的非难（本身的恶）。法定犯又称为行政犯，是指根据刑罚法规作为犯罪处罚时才受到非难的行为（被禁止的恶）。”[3]

　 对行政犯，大陆法系国家中的德国和日本研究得相对比较深入和透彻。在德国，有关刑事犯和行政犯的学说是随着国家立法的进程而发展起来的。1902年，德国学者郭特希密特（James Goldschmidt）提出“行政刑法”的概念，认为在传统刑事刑法之外，应另行制定行政刑法，以规范当时列入刑法典的违警罪。德国于1949年制定了《经济刑法》，1952年制定了《秩序违反法》。1975年的德国刑法，将旧刑法第29章的违警罪删除，将其中部分比较严重的行为升格为轻罪，仍保留于刑法典中，其余则归入《秩序违反法》中。德国和日本学界对行政犯的界定，主要是从与刑事犯相比较的角度去进行讨论和展开的。在德国，主要有“质的区别说”、“量的区别说”、“质量区别说”三种观点：[4]持“质的区别说”的学者认为，行政犯和刑事犯存在质的区别，但这种区别的“质”究竟为何，由于立论的角度不同，又各有其说：第一种观点认为，刑事犯是实质不法和形式不法的结合体，即刑事犯既造成法益的实质侵害或者危险，也违反了法的规定；而行政犯仅仅是形式上违反了法的规定，没有造成实质侵害或者危险，所以，行政犯是一种单纯的刑事不法。第二种观点认为，刑事犯是破坏法益或者具体危害法益的行为，而行政犯仅仅是对法益造成危险的行为。第三种观点认为，刑事犯是对法益的侵害，而行政犯是对公共福利的侵害。第四种观点认为，刑事犯是违反与文化规范相一致的刑法规范的行为，故刑事犯既违反了刑法规范，同时也违反了文化规范。而行政犯只是违反了行政法律规范而不违反文化规范。第五种观点认为，刑事犯所违反的刑法本身含有社会伦理因素，所以，刑事犯具有明显的社会伦理违反性。而行政犯所违反的行政法，只是出于社会管理需要而制定，其本身是价值中立的，故行政犯不具有反社会伦理性，最多只有较弱的反社会伦理性。持“量的区别说”的学者认为，刑事犯和行政犯并没有本质上的差别，二者之间只有量的差异。行政犯只是比刑事犯具有更轻的社会危害性和反社会伦理性。随着时间的推移，行政犯和刑事犯还可以互相转化。持“质量区别说”的学者认为，刑事犯和行政犯在质和量两个方面上存在着明显的差别，刑事犯在质上具有较深的伦理非难内容和较强的反社会伦理性，在量上具有较大的社会危害性。而行政犯在质上具有较弱的伦理非难性，在量上也具有较小的社会危害性。刑事犯和行政犯各有自己的核心领域和外围领域，两者在核心领域内存在质的区别，以有无相当的伦理不法内涵为其区别的标准。两者在外围上则存在量的区别，以伦理非难内涵的程度为区分标准。日本学界对刑事犯和行政犯的区分主要有区别肯定说、区别否定说、区别无意义说三种基本观点，区别肯定说肯定行政犯和刑事犯的区别，具体内容又因立论角度不同而各有侧重，基本观点和德国学界质的区别说大同小异，此处不再赘述。区别否定说认为，行政犯和刑事犯没有区别，具体来说又有以下几种观点：宫本英修以法益之受侵害或者威胁为着眼点，认为刑事犯固然以法益受到威胁或者侵害为本质，但行政犯也无非是法益受到侵害或者威胁的违反行为，因此二者并无区别。佐伯千仞以道德感情为着眼点，认为刑事犯固然为不道德行为，行政犯为道德中性行为，但行政犯在立法前虽无特定的道德感情，立法后却可以期待与法相应的道德感情的出现。即使不然，在一般的道德感情上，也要求守法，因此，行政犯并非必然与道德无关，所以二者并没有区别。区别无意义说认为，刑事犯和行政犯的区别是没有意义的，具体观点也各有侧重。

　 应该说，上述观点都从一定的角度和层面上揭示了行政犯的属性，对于理解行政犯的概念具有借鉴意义。我们认为，行政犯和刑事犯的区别，既具有绝对性，也具有相对性。就绝对性而言，行政犯是前置性地违反国家行政经济管理法规，达到一定的程度，需要进行刑事评价的行为。所以，行政犯是一种法定犯。而刑事犯一般不存在典型意义上的行政违法问题，在犯罪与治安不法行为相分离的国家，通常表现为严重违反治安法，直接破坏人类与生俱来的共同伦理准则和道德情感，因而需要对其进行刑法评价。所以，刑事犯更具有刑法评价直接性的特点（尤其是在治安法与犯罪处罚法合一的多数国家中尤其如此），而行政犯具有刑法评价间接性的特点。就相对性角度分析，刑事犯和行政犯又不可能是截然分明的。首先，从犯罪性而言，刑事犯和行政犯本质上都是犯罪行为，都是国家刑法评价的对象。其次，无论是从社会危害性、人身危险性，或者从伦理非难性角度而言，行政犯的危害程度并不必然轻于刑事犯。有时候，某些犯罪究竟应当归人刑事犯还是行政犯，理论界和实务界仍会出现意见分歧，不无异议。如生产销售伪劣产品的犯罪，尤其是生产销售有毒有害食品、假药、劣药的犯罪，首先违反了产品质量法、药品管理法、消费者权益保护法之类的行政法规，但从这些犯罪所造成的社会危害性、社会负面影响甚至国际不良影响、应受伦理非难的程度，以及就一般社会公众的危害感知度而言，它会远远超过一般的刑事犯。

　 所以，在肯定行政犯作为一个整体概念存在的合理性的同时，我们也应当承认行政犯的相对性，这种相对性主要体现在行政犯内部存在一定的层次性，即就具体个罪或者类罪而言，行政犯的典型性有一个从高到低的不同层次。我们将其初步划分为典型的行政犯、次典型的行政犯和不典型的行政犯。另一方面，行政犯的相对性还体现在行政犯尤其是不典型的行政犯向刑事犯转化的可能性。如日本刑事法学者大冢仁认为，行政犯并非和社会伦理完全无关，如果原本与社会伦理无关的东西，当它在刑法上被作为犯罪来处罚的时候，遵守这种法律就成为社会伦理的要求，在这个意义上也可以说行政犯和社会伦理具有关联性。行政犯和刑事犯的区别并非绝对的、永久的，具体社会中人们的认识存在差别，在某个时代被看成行政犯的行为，随着社会的变化会成为刑事犯，逆向现象也是同样存在着的。[5]

　 二、行政犯相对性的考察视角

　 行政犯的相对性应当如何把握，即哪些行政犯应当视为典型的行政犯，哪些行政犯应当视为不典型的行政犯，哪些行政犯又应当视为次典型的行政犯？我们认为，行政犯层次划分的标准可以从以下几个方面去综合性地加以考察：

　 1．从行为的社会危害性角度考察。刑法只能将具有严重社会危害性的行为规定为犯罪，并动用刑罚手段进行规制。对于社会危害性相对较低的行为，可以刑罚以外的其他手段如行政制裁手段进行规制。整体而言，行政犯的社会危害性低于刑事犯，从这个意义上说，行为社会危害性越大，行为的刑法评价属性也就越高。这种行为更加接近于刑事犯，在行政犯中就属于不典型的行政犯。行为的社会危害性越小，行为的刑法评价属性越低，行政法评价属性就越高，就可能更可以归入典型的行政犯的范畴。

　 2．从行为所体现的反伦理性角度考察。传统理论关于刑事犯和行政犯区别的一个基本观点，即认为刑事犯反伦理性较强，而行政犯反伦理性较弱。这在一定意义上是成立的。我们之所以说这个基本观点在一定意义上成立，是包含了以下两层意思：首先，我们不赞成行政犯只是一种单纯违反行政法律法规，是基于法律的规定才构成犯罪，是不具有反社会伦理性行为的观点。我们认为，不管是刑事犯还是行政犯，在一般情况下，既有具体的道德规则作为对其进行伦理评价的基础（只不过行政犯的具体道德规则的基础一般较弱而刑事犯具体道德规则的基础一般较强），也有抽象的道德原则作为对其进行伦理评价的基础。从具体道德规则而言，行政犯也是对法律所保护的法益的侵害，从造成的后果看，同样具有社会危害性，行为人具有不实施这种危害行为的伦理义务，行为人不管是故意还是过失实施这种具有社会危害性的行为，就表明其具有反社会性，应当受到伦理责难，当然，对其进行伦理责难的程度根据不同的犯罪类型有一个从低到高的过渡。从抽象道德原则而言，如大冢仁所言，任何犯罪，包括行政犯，都是对法律的轻视和冒犯，这种轻视和冒犯本身就是反社会伦理的一种表现。任何一个政府统治下的公民，只要这个政府没有陷入统治的合法性危机，就具有遵守这个政府制定的法律的抽象义务，从而也使遵纪守法成为一项公民必须普遍遵守的抽象道德原则。不管是在传统还是现代的观念上，遵纪守法在通常情况下总是一种美德，违法乱纪是违背人类的共同价值准则和道德判断标准的。行政犯既然违反了国家法律，显然具有抽象道德评价和责难的基础。其次，我们认为，行政犯和刑事犯相比，从整体观念层面而言，其反社会性、反伦理性相对要弱一些。从刑法的发展史，尤其是近现代刑法的发展史来看，除了一些对生命、身体健康、财产及社会伦常实施侵犯的犯罪，因其天然具有严重的社会危害性和反伦理性而由刑法直接规定为犯罪外，对大量违反社会管理秩序的行为，一般首先均是通过刑罚以外的手段主要是行政制裁手段来规制的。随着时间的推移，立法者将其中一些客观危害比较严重，并且是常发定型的行为加以犯罪化，动用刑罚手段进行制裁。在某一具体的行政犯被立法加以犯罪化，从行政不法升格到刑事不法之初，无论从反伦理性、从行为人的人身危险性，以及应受非难性程度而言，与传统的刑事犯相比较都相对较低，它们与严重的行政违法处于一个相衔接的地带。随着一些具体行政犯犯罪化时间的延伸，对这类行为进行刑法否定性评价逐渐为人接受并不断深入人心，一般社会公众也逐渐认同这种行为的犯罪性，行为人实施犯罪所呈现的反伦理性也日益强化和突出，这类犯罪开始具备了自然犯的某些特性，从而开始由行政犯转化为一般的刑事犯，对这类行为的刑法评价也就不再绝对依赖于行政法的基础，甚至可以直接由刑法的评价来完成。所以，近现代社会，刑法的发展变化主要是行政犯的增加。甚至可以说，近现代刑法发展的历史本身，就是一部由刑事刑法到行政刑法，再由行政刑法到刑事刑法的历史。我国1979年刑法颁行以后到1997年刑法修改，再到以后一系列刑法修正案的出台的轨迹，也初步证明了我们的上述判断。相对于1979年刑法而言，1997年修订刑法罪名的增加主要是行政犯的增加，1997年刑法修订后六个刑法修正案的出台，也主要是对行政犯的修改与法条的增加。从行政犯犯罪化的发展历史中可以看出，相对于具有自然犯属性的刑事犯而言，行政犯的反伦理性总体来说均属偏弱。所以，行为的反伦理性越强，其性质就越接近于刑事犯；行为的反伦理性越弱，其性质就越接近于行政犯。

　 当然，行政犯向刑事犯转化的过程，也同时伴随着行政犯非犯罪化的过程，即随着时代的发展，某些原来因违反行政管理法规而被作为犯罪处理的行为，转化为仅由行政手段规制，甚至转变为合法行为，或者逐渐发生分化，其中一部分保留在刑法评价的范围之内，而另有一部分则由行政手段去规制，还有一部分则演变成了合法行为。我国刑法1997年修改时对原刑法中投机倒把罪的取消和分解，就是这一方面的例证。

　 3．从行为与社会公众生活的关联性考察。日本刑法学家福田平认为，在法律秩序的内部有两个层面，一个是作为国民生活秩序的层面，即基本生活秩序，另一个是根据行政作用不断创造出的层面，即派生生活秩序。与此相对应，刑法也可以分解为刑事性和行政性两个部分，前者即刑事犯，后者即行政犯。[6]这一观点是颇具启发性的。但何谓“基本生活秩序”？又何谓“派生生活秩序”？二者之间是否截然对立，泾渭分明？有无过度模糊地带？显然都值得深入研究。我们认为，正确区分基本生活秩序和派生生活秩序，可以从以下两个方面去加以考虑：一是从某一生活秩序对国民和公众的重要性方面去进行考量。重要性程度高的作为基本生活秩序，反之则界定为派生生活秩序。如个体的生命、健康、财产安全等都是人们赖以生存的根本，即为基本生活秩序。而国家对某一产品的专营专卖制度，对某一特定经济领域的管理（如对证券市场的管理）等，对人类社会基本生存发展的重要性相对而言较低，则为派生生活秩序。二是从某一生活秩序对公众关联影响性的广度进行考量。与社会公众息息相关的生活秩序，一般为基本生活秩序，因为对这些生活秩序的破坏会影响到整个社会的安定。如个人财产所有权不能得到有效保护，则整个社会赖以生存的基础将不复存在，故个人财产所有权即为基本生活秩序。而与少数社会成员或者某一特定社会群体相关的生活秩序则为派生生活秩序，如商标权、专利权、商业秘密等，均是派生生活秩序。尽管基本生活秩序和派生生活秩序可以做一个理论上的基本划分，但在现实生活中，有时却并不是那么泾渭分明，如毒品管制究竟是基本生活秩序还是派生生活秩序，就不无讨论的余地。毒品犯罪并不是属于传统犯罪的范畴，它首先违反的是国家有关禁毒方面的行政法律法规。但是，从毒品犯罪所破坏的生活秩序对社会公众的影响及其广度而言，又很难说毒品犯罪破坏的只是社会的派生生活秩序。所以，我们认为，所谓的基本生活秩序和派生生活秩序，有时只是相对的，从派生生活秩序到基本生活秩序，也存在一个逐渐过渡的区域，其中很难有明确的、量化的划分标准。从这一角度来考察，行政犯的属性，也有一个从显性逐渐到隐性的过渡，即某些犯罪是显而易见的行政犯，某些犯罪行政犯的特征则要弱一些，而有些犯罪，究竟应当视为行政犯还是刑事犯，可能见仁见智，难以达成完全一致的意见。

　 4．从犯罪认定与行政法规的衔接性考察。行政犯首先是违反了国家行政法规的行为。最典型的行政犯，对其究竟是否构成犯罪，要以行政法的规定作为质的标准，即使刑法对这些犯罪的构成要件做出了明确规定，那也是重申行政法的禁止性规范。例如涉及证券方面的犯罪，究竟如何界定“内幕交易”，何为“内幕信息”，何为“内幕信息的知情人员”等，不研究《证券法》，就不能得出正确的判断结论。再如侵犯知识产权的犯罪，何为“专利”，何为“注册商标”，又何为“商业秘密”，都要以相关的行政法规为依据。就不典型的行政犯而言，行为是否构成犯罪，主要不是审查相关行政法规的规定，行政法规充其量只能作为一种参考。如毒品犯罪、走私犯罪，一般不需要查考《禁毒法》或者《海关法》的规定就能得出是否构成犯罪的结论，《禁毒法》、《海关法》只是作为认定犯罪的一个隐性前提而存在。而对于次典型的行政犯，情况就介于两者之间，如税收犯罪中的伪造增值税专用发票罪，一般不需要审查相关的税法就可以加以认定，但如果是非法出售增值税发票罪，则通常需要结合相关的税法才能予以认定和判断。

　 三、行政犯立法模式的科学选择

　 从国外的立法经验来看，行政犯的立法模式通常表现为以下三种主要类型：

　 1．将刑事犯和行政犯一并规定在一部刑法典之中，可以称之为“大一统立法模式”。目前采用这种模式的国家有法国等，例如《法国刑法典》将行政犯作为违警罪与被视为重罪、轻罪的一般刑事犯规定在一起。这种立法模式的优点是整体性强，直观明了。它的缺点是难以适应形势发展对规制行政犯的需要，使刑法典朝令夕改从而影响其稳定性和权威性，或者使刑法典落后于时代的发展而丧失其应有的功能。

　 2．将行政犯与刑事犯分立于不同的法典之中，可以称之为“并列式立法模式”。目前，德国现行规范经济秩序的《经济刑法》就属于这种类型，但其领域仅仅涉及行政犯中的经济犯类别。这种立法模式的优势在于能够根据行政犯的不同性质和特点规定不同的刑法原则和刑罚措施，但也存在着大一统立法模式相同的适用性不强的缺陷。

　 3．将行政犯分散规定在不同的行政法规之中，可以称之为“分散性立法模式”。目前日本和我国台湾地区等就采用了这一立法模式。其主要特点是，在行政法规中的法律责任部分直接将行政犯的罪状和法定刑做出明确规定。这种立法模式的优点在于能够根据不同行政犯的特点将其规定在相应的行政法规中，针对性较强，且比较灵活，可以根据经济社会发展的需要，在制订或者修订行政法规时及时对行政犯做出规定，可以避免对刑法典的频繁修改。其缺点是立法内容比较分散，系统性不强，不利于社会公众及时全面的了解、学习与掌握适用。[7]

　 我国目前对行政犯采用的是一种大一统、依附型的立法模式，其特点是行政犯的所有基本罪状和法定刑均在刑法典中加以规定，行政法规不设定独立的罪状和法定刑，只是在处罚罚则中对追究刑事责任做出笼统的宣告式表述，如“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，或者是“构成犯罪的，依照有关法律规定追究刑事责任。”笔者认为，我国对行政犯采用这种大一统、依附型的立法模式，是与我国长期以来形成的大一统的刑法典情结及罪刑设置习惯密切相关的。这种立法模式主要存在以下一些重要缺陷：

　 一是操作性不强。由于行政法规中并没有指明依照刑法典的哪一个具体罪刑条款追究刑事责任，有时在实务中难以将刑法条款和行政法条款一一对应，甚至出现行政法的处罚罚则中规定要依照刑法追究刑事责任，但在刑法典中却找不到相应的制裁条款，使附属刑法规范在操作层面上难以实际落实。

　 二是适应性不强。由于行政法中追究刑事责任的基本罪状和法定刑均要依附于刑法典，如果刑法典没有就相应的罪状和法定刑做出规定，则行政法中就无法宣告对某一行政违法行为以犯罪追究刑事责任。有时，刑法典中对某一行政犯规定的法定刑已经难以适应形势发展的需要，如法定刑过高或者过低，而在行政法中宣告依照刑法追究刑事责任就难以实现刑法的罪刑相当原则的要求。这样，就导致刑法需要不断补充新的条款，规定新的罪状和法定刑。事实上，我国1997年刑法修订之后，频繁制订出台刑法修正案，其内容基本上是对行政犯的补充规定或者修正规定，其原因也正在于此，这实际上就造成了对刑法典的频繁修改，影响了刑法典的稳定性和权威性。

　 三是威慑指引功能弱化。由于在行政法中对行政犯只作笼统的追究刑事责任的宣告性表述，没有直接规定罪状和法定刑，无论是社会公众还是相关专业人员，在阅读法条的表述时都不会对其予以足够的关注和重视，而是仅仅认为这是一种例行公事式的宣告而已，通常情况下，人们也不会去进一步深究刑法的相关规定，其实际效果便可想而知。如果在行政法中直接规定完整的罪状、罪名和法定刑，能够给予民众尤其是相关专业人员以直接的警示告诫作用。[8]

　 四是罪刑关系不明。与明确性要求不符，容易导致新的口袋罪。如1997年刑法修订时设立了非法经营罪，其本意之一是为了对取消1979年刑法中的“口袋罪”——投机倒把罪后做局部性弥补。但是，由于法律上规定非法经营罪的具体情形采用了列举与兜底式开放型规定相结合的立法形式，而我国行政犯又普遍采用了大一统、依附型的立法模式，没有在行政法中直接明确规定罪状和法定刑，导致在司法实务中将许多本来与非法经营罪立法内容并不完全符合的行为类型也依附适用非法经营罪进行处罚，从而也使现有的非法经营罪有成为新的“口袋罪”的危险。

　 我国的行政犯立法模式究竟应当如何选择？我们认为，这一问题应当根据对行政犯的定位来进行统筹考虑。如前所述，行政犯具有相对性，行政犯内部之间存在一定的层次性，因此，我们就应当根据行政犯的不同层次特点，采取不同的立法方式，即采用集中与分散性相协调的立法、统一性立法和明示式立法相结合的模式。具体而言，对于典型的行政犯，宜采用分散性立法模式，即在行政法规中直接规定罪状、罪名和法定刑。这种立法模式简单明了，适应性强，能够随着形势的发展随时进行罪状、罪名、法定刑的增减和修正，可以克服大一统立法模式、并列式立法模式以及我国依附式立法模式的缺陷。但是，如果所有的行政犯全部采用这样一种立法模式，则其缺点也会显而易见。一是它可能使得国家统一的刑法典显得过于单薄。我国刑法典中，大部分是关于行政犯的规定，如果将其全部抽掉而规定在行政法规中，刑法典就会显得单薄，不像一部法典。二是可能过于分散，体系性不强，不利于人们系统了解掌握刑法。而且，如果每一个行政法规中的刑事法条都单独规定一个罪名和法定刑，会使罪名过于膨胀，不同罪名、类似罪名之间的法定刑也难以做到全面协调。另外，对于一些社会公众习以为常的行政犯，如果不把它们集中规定在刑法典中，人们也会觉得不习惯，反而不利于刑法发挥规范指引功能和震慑打击功能。如交通肇事罪，从严格意义来说属于行政犯，但从这个罪名对社会公众影响的广度和深度来说，已经是耳熟能详，将其规定在刑法典中人们更容易接受并且觉得理所当然。相反，如果将它规定在交通安全法中，人们反而会觉得不自然，不易把握，也失去一般警示作用。所以，对于不典型和次典型的行政犯，可以仍然将其规定在刑法典中，并对有关罪状做直接、详细的描述。这样既避免了目前刑法典对行政犯语焉不详的缺点，也避免了将所有行政犯全部规定在行政法规中带来的缺陷。如果形势的发展导致某一不典型或者次典型的行政犯犯罪出现了新的类型和变化，则可以采用明示式的立法模式进行补充，即在相应的行政法制订或修改时，在其中的罚则中对这种新出现的犯罪类型明确规定依照刑法典中某一具体条款定罪处罚，这样既避免了我国目前依附式立法模式存在的缺乏明确性、对应性、口袋化的缺点，又具有较强的适应性，避免刑法典的频繁修改。

　 如前所述，伴随着行政违法行为犯罪化过程的是行政犯向刑事犯的转化过程。所以，前述集中与分散性相协调立法、统一性立法和明示式立法相结合的模式也是一个动态的过程。行政犯的各个层次之间，即典型的行政犯、次典型的行政犯和不典型的行政犯之间，同样存在一个相互转化的过程。随着时间的推移，经济社会的发展，某些行政管理及经济领域与社会公众生活关联性的加深，一些以前对社会公众而言还比较陌生的事物变得为大家所熟知，同时，刑法理论和司法实务的不断发展，使理论界和实务部门对某些新类型犯罪的经验积累也变得越来越丰富，从而也使原本比较典型的行政犯逐渐定型化，作为某一具体个罪或者某一类犯罪而逐渐“深入人心”，使这些犯罪的反社会伦理性不断增加，并逐渐失去了原来行政犯的特性，更多具备起自然犯的特性，由典型的行政犯转化为次典型的行政犯，再转化成为不典型的行政犯，具备了刑事犯的特性。另一方面，一些原来作为犯罪处理的行政犯，随着情况的变化而失去其犯罪化的必要性。故刑事立法针对这种动态变化的情况也应做出相应的反应：一方面，将定型化的行政犯予以刑事犯化；另一方面，将作为犯罪规定的行政犯非犯罪化。当然，这种情况不可能频繁发生，否则，将会影响刑法典的稳定性。但刑法典也不可能一劳永逸地解决所有问题而永不修改，在刑法典适用了一个较长时间段并确有修改必要时，我们可以对行政犯进行比较系统地梳理整合，将部分比较成熟的行政犯规定在刑法典之中。

　 四、行政犯立法原则的实际思考

　 确立行政犯的立法原则，可以重点从两个方面去加以考虑：一是行政犯的入罪范围，即哪些行政违法行为可以作为犯罪予以规定，哪些行政违法行为只能作为一般行政违法行为予以处置，也就是犯罪圈的划定问题。二是对行政犯的具体刑罚予以设置，即对行政犯刑罚的种类，刑度轻重程度等进行设立。

　 任何一类犯罪立法原则的确立，均应当考虑到这类犯罪本身的特性。就行政犯而言，相对于刑事犯，其主要特性是：（1）涉及的领域广泛；（2）类型新颖、专业性较强，社会公众的认知度较低；（3）和社会公众的关联度较低，其社会危害性具有间接性；（4）犯罪行为所体现的反伦理性较低，社会公众对这些犯罪所给予的否定性评价相对较轻。同时，我们也应当看到，由于行政犯本身所具有的相对性，这些特征都不具有绝对性，也许某些不典型的行政犯和多数刑事犯相比，其危害的直接性和反伦理性要强烈得多，如走私、制造、贩卖毒品罪和侮辱、毁谤罪相比，前者应当给予的否定性评价无疑比之后者要高出很多。另外，随着社会经济的不断发展，经济领域对社会公众的影响越来越广泛和持续深入，经济犯罪对整个社会和国民生活的破坏力也表现得越来越强烈，而此类犯罪中的绝大部分都是行政犯，对行政犯的评价也有一个随着社会发展而不断深化和调整的过程。所以，在确立行政犯的立法原则时，必须综合考虑行政犯作为一个整体所具有的特性，和它所具有的相对性特征，从而确立起比较具有针对性和妥当性的立法原则。我们认为，由于行政犯所具有的前述四个方面的特性以及相对性特征，立法对行政犯犯罪圈的划定和刑罚的设置要贯彻“积极介入”和“适度介入”相结合的原则。[9]

　 所谓积极介入原则，就是鉴于行政法规对一个国家的政治、经济、文化以及社会等各个领域进行管理所涉及的广度和深度，刑事立法不能无所作为，而是要主动积极参与其中，将那些社会危害性达到相当严重程度，通过行政调整手段已不足以制止而需要动用更为严厉的刑法手段去加以调整的行为，作为行政犯及时加以规范，尤其是在经济管理、环境保护、资源保护、疾病防治（特别是严重传染病防治）等关系到社会发展与国计民生的重要领域的危害性行为，更要积极主动地进行犯罪化处置。

　 行政犯的产生与自由法治国家或日形式法治国的行政向实质法治国的行政转变密不可分。[10]19世纪，西方资产阶级刚刚夺取了封建政权，深感自由的可贵和政府专制的可怕，强调个人自由的张扬，对政府权力的限制，一批资产阶级的思想家从不同角度提出限制和制约政府权力的学说。卢梭提出了主权在民及社会契约论，孟德斯鸠提出的三权分立理论为形式法治国家原则提供了相当的体系架构。莫耳为形式法治国的代表者，他把法治国看作国家形式的最高层次，认为法治国的目的是通过规范协调民众的共同生活，使社会每个成员都能自由全面地发挥自己的能力，且这种能力应当得到最大可能的支持与促进。这种以保障个人权利与自由为己任的形式法治国，要求国家行政在干涉或侵害个人权利与自由时，必须在依法行政的原则下严格寻找根据并受其制约。行政所应达到的限度，是维护国家的存在和秩序，超越这一限度的行政干涉则被认为是不适当的。德国学者迈尔对形式法治国的行政作了如此限定：“（形式）法治国的行政，为了以法律的方式来决定，人必须尽最大的可能通过法律来加以约束。宪法应将此任务赋予立法机关，立法机关应尽最大可能制定法规或命令来约束行政权，这是法治国无可怀疑的第一任务。”[11]但是，过分强调个人自由和竞争虽然导致了资本主义的发展，但是其负面效果也随之不断显现，即导致财富不断集中于少数强者手中，造成强者更强而弱者更弱，形式上的平等导致实质上的不平等不断加剧。在这种情况下，思想界对形式法治国的理论进行了反思，实质法治国的思想就应运而生。实质法治国的理论包含了形式法治国的基本理论框架，但对形式法治国过于强调的个人自由主义进行了一定程度的拨乱反正。形式法治国强调形式上的公平，限制行政权利，认为管得最少的政府是最好的政府，政府只应当担当一个守夜人的角色，在私权利所无法涉及的领域伸出自己的触手。而实质法治国则强调实质上的公正，政府应当以推行福利国家为目的，主张在一定程度上借助公权利来干涉国民的生活，以促进社会实质平等，维护人民的基本生存保障。自此，以自律自主的市民社会为本位的自由国家逐渐向以行政为主导的福利国家转变。这种新型福利国家行政的产生，导致政府行政职能的加强和对行政权的大力维护。行政权大力介入国家和社会的经济生活，调节经济秩序，促进社会财富的再分配。这样的一个结果，是行政法规的大量增加。行政法也不再被简单地认为是实现统治者意志的工具，而是进一步作为实现国家福利目的的手段。当政府职能从局限于消极的秩序维持扩张到积极追求行政上的合目的性以实现社会福利时，必然要求制定更多行政管理法规。“国家需要在所有的法律规范之外，颁布诸多技术性的行政规章，以便对于人民的一切社会活动做适度的规范，使其与国家的行政目的相符合一致。”[12]同时，公共福祉应当作为刑法保护对象的观点，也日益受到人们的重视。在我国，基于行政管理的重要性及其涉及范围的广泛性，尤其是伴随着我国市场经济体制改革的进程，刑法观念和功能也是一个调整和转换过程，即刑法应当为市场经济保驾护航，将注重刑法的政治功能向注重刑法的经济促进功能转变。[13]所以，刑法对行政管理权力的保护贯彻积极介入的原则，显然是合理和必要的，同时也具有思想上的基础和理论上的支撑。

　 所谓适度介入原则，则是针对一些新型领域，不仅刑法介入的范围应当适度控制，而且刑法介入的强度（刑罚投入量）亦不宜过大。因为行政犯所涉及的领域毕竟和传统上的典型刑事犯有所不同，通常不涉及或者较少涉及那些关系到人们根本生存条件的领域（比如生命、健康、安全、传统意义上的财产保护等），大多数涉及到的是次生活领域，而且涉及的范围也极其广泛，如果犯罪化的密度过大，一来没有必要，因为刑法作为抗制危害性行为的最后制裁手段，必须在不得已时才能动用，否则就会导致刑法的滥用，有违刑法谦抑的思想；二来也会使行政制裁手段失去用武之地。事实上，对于这样一些领域中的危害性行为，首先和经常依靠的还是行政管理手段，只能将其中少数严重的危害性行为予以犯罪化；再则，从刑法的功能上分析，刑法的介入既是对某种合法权益的保护，更是对某种行为规范的引导，而行政犯所涉及的领域大多是比较新兴的领域，就这些新兴领域而言，法律的这种引导功能更需要采取一种循序渐进的方式，如果一开始就动用刑事手段，不仅当事人始料不及，社会公众也会觉得过于苛严，难以接受，从而影响刑法在社会公众中的公信力与亲和度。所以，有学者提出，应当从非难性程度、危险的程度、法益的侵害、发生的频率与数量、制裁制度的特性、权力分立之理念等方面进行综合评价，而考虑行政犯的立法选择。[14]笔者认为，这种观点无疑是很有见地的，值得我们参考。

　 基于同样的理由，对于行政犯的刑罚设置，总体上应当体现轻缓的特点，除了极个别与传统刑事犯特性相近、危害极其严重的行为之外，应当避免重刑（包括死刑）的设置。我们认为，“刑罚的威慑力不在于其严厉性，而在于其不可避免性”这句名言，用在行政犯上是最为恰当的。对于主刑，应当尽量选择适当的轻缓之刑，同时，有必要设置相对较为严厉的财产刑与资格刑，通过严厉的财产刑，在经济上剥夺犯罪人（包括个人和单位）的利益，使其在经济上的犯罪所失大于其犯罪所得，并通过资格刑的适用，使犯罪人在实施犯罪后的相当一段时间内，甚至永久性地丧失进入某一领域从事经营、管理活动的资格，从而达到防止特定犯罪再度发生的目的。同时，对于行政犯，我们还应当树立刑罚最后性理念，适当贯彻非刑罚化思想，完善和强化现有的训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、责令赔偿损失等非刑罚制裁措施，对于轻缓的犯罪行为，适当运用非刑罚制裁措施处理。

　 当然，在总体刑罚设置轻缓的前提下，基于行政犯的相对性、层次性特征，对于极少数危害严重，涉及面广，反伦理性强的行政犯，仍然可以设置相对较重的法定刑。否则，难以发挥刑罚正向威慑功能，不能实现罪刑相当的刑法基本原则。由于在绝大多数行政犯的主刑中设置了轻刑，因此，即使采取了“积极介入”的刑事政策思想和立法原则，从而可能使犯罪的实际规模略有扩大，但由于对于轻罪可以在诉讼上依法采取简易程序审判，所以，就不至于花费较多的司法和社会成本，因而避免了行政犯在刑事诉讼实践中的非经济性，更有利于实现及时惩治犯罪与降低诉讼成本想统一的价值目标。

【注释】
[1]韩忠谟：《行政犯之法律性质及其理论基础》，载《国立台湾大学法学论丛》1980年第1期，第4页。
[2]（意）加罗法洛著：《犯罪学》，耿伟等译，中国大百科全书出版社1996年版，第44、53页。
[3]（日）野村稔著：《刑法总论》，全理其等译，法律出版社2001年版，第81页。
[4]参见黄明儒：《我国有关行政犯性质的学说及其评析》，载《国家检察官学院学报》第12卷第6期；山东大学王磊硕士学位论文：《论刑事犯与行政犯》、中国政法大学何子伦博士学位论文：《台湾地区刑事犯与行政犯分界之研究》，载www．chki．net（中国知网）。
[5]金泽刚、黄明儒：《日本有关行政犯性质的学说及其评析》，载《政治与法律》2004年第6期。
[6]金泽刚、黄明儒：《日本有关行政犯性质的学说及其评析》，载《政治与法律》2004年第6期。
[7]游伟：《模式构建与罪刑设置——对我国经济犯罪立法的宏观思考》，原载陈兴良主编《刑事法评论》第1卷，中国政法大学出版社1997年版。
[8]游伟：《模式构建与罪刑设置——对我国经济犯罪立法的宏观思考》，原载陈兴良主编《刑事法评论》第1卷，中国政法大学出版社1997年版，第344页。
[9]笔者曾经就我国经济犯罪刑事立法的进一步完善提出过“广泛介入”、“间接调整”、“刑罚适度”三项原则。参见《编织严密法网惩治不法商业交易》（游伟访谈），载《上海法制报》1997年1月13日第4版。
[10]参见刘艳红、周佑勇著：《行政刑法的一般理论》，北京大学出版社2008年版，第30页—34页。
[11]郑永流：《德国“法治国”思想和制度的起源和变迁》，载夏勇主编：《公法》（第2卷），法律出版社2000年版。
[12]林山田：《刑法通论》，台湾三民书局1986年版，第108页。
[13]参见刘艳红、周佑勇著：《行政刑法的一般理论》，北京大学出版社2008年版，第134页。
[14]黄明儒、金泽刚：《行政犯立法构想新论》，载《政治与法律》2005年第6期。

作者简介：华东政法大学教授；上海市高级人民法院法官。
文章来源：《法学家》2008年第6期。

游 伟 肖晚祥