我国制定《反就业歧视法》的若干问题研究（上）

【出处】《清华法学》2010年第5期
【摘要】面临日益严重的就业歧视问题，无论是我国的决策层还是学界，其主流观点几乎都认可这一事实：我国已经具备制定一部统一的《反就业歧视法》的最佳时机。《反就业歧视法》（专家建议稿）的出台是我国反就业歧视事业的一项重要阶段性成果，但同时也把反就业歧视领域中许多深层次问题推到了我们面前：《反就业歧视法》的立法目的仅仅是保障平等就业权吗？《反就业歧视法》的适用范围是否包含事业单位劳动者和国家公务员？我国应采取一个什么样的就业歧视定义模式？我国应如何设立反就业歧视的专门机构？我国反就业歧视的司法救济机制应如何设计？我国应如何建构就业歧视的法律责任制度？上述问题已经成为我国《反就业歧视法》设计者们必须认真对待的新课题。
【关键词】就业歧视；立法目的；适用范围；反就业歧视专门机构；司法救济机制
【写作年份】2010年


【正文】
　　自《就业促进法》实施以来，就业歧视的问题依然严重，已经发展到在一定程度上严重影响社会和谐与社会稳定的程度。近几年出现的一些恶性案件、上访事件和反就业歧视诉讼等现象，都充分说明就业歧视现象在我国的严重性。而整个社会对平等就业的观念严重缺乏，现行反就业歧视的法律制度严重缺失，对平等就业权利的社会保障机制严重不足，受到就业歧视伤害的司法救济措施严重缺位。从观念到法律，从制度到行动，都严重不适应市场经济条件下出现的就业歧视的严峻形势。在工作平等已经成为普世价值的全球化时代，如何建立健全反就业歧视法律规控体系，已经刻不容缓。同时，在反就业歧视立法呼声日渐高涨的背景下，制定《反就业歧视法》，成为当下反就业歧视领域的一个核心议题。
　　
　　一、制定《反就业歧视法》的必要性与可行性
　　
　　（一）制订《反就业歧视法》的必要性
　　
　　目前，关于反就业歧视的立法模式有两种思路：一是制订单行法，即制订一部专门的《反就业歧视法》；二是在《劳动法》和《就业促进法》中增补并完善有关反就业歧视的规定。从长远看，我国应借鉴国外相关立法经验，由国家立法机关制订专门的《反就业歧视法》。同时，我国现实也迫切需要通过立法反就业歧视，主要基于如下理由：
　　
　　第一，立法反就业歧视是捍卫人的尊严的需要。人的尊严作为人的一种类似本能的需求和渴望，伴随着人类的产生而产生。从法律上讲，人的尊严的概念源于现代人权思想，与人本身固有的价值相联系。人的尊严是每个人的固有属性，具有普遍意义，它与人的出身、地位、身份、权势、财富等因素没有法律上的联系。[1]因此，从维护人的尊严的视角出发，从无社会差别的每个个体人的自然属性出发，去审视所有劳动者平等就业与不被歧视的正当性，可以使我们更加全面、深刻地诠释反就业歧视的法理学底蕴，更加清晰地剖析人的尊严与反就业歧视之间的辩证关系，更加凸显所有劳动者的主体性价值。
　　
　　第二，立法反就业歧视是保障基本人权的需要。党和政府历来高度重视对人权的维护和保障。党的十五大指出：“要尊重和保障人权”，党的十六大重申了“尊重和保障人权”的方针，同时提出了“以人为本”并“促进人的全面发展”。在基本人权体系中，劳动权与平等就业权居于核心地位。正如2001年年底国际劳工组织召开“全球就业论坛”会议通过的《全球就业议程》所指出：“工作是人们生活的核心。不仅是因为世界上很多人依靠工作而生存，它还是人们融入社会、实现自我以及为后代带来希望的手段。这使得工作成为社会和政治稳定的一个关键因素”。从保障基本人权的视角来审视立法反就业歧视的必要性，就是要在尊重用人单位用工自主权的基础上，实施必要的国家干预，依法规制用工行为，通过立法矫正就业歧视，这样才能建立更加完善的人权保障机制。
　　
　　第三，立法反就业歧视是维护社会公平和正义的需要。公平、正义是人类社会的基本价值，为了实现它们有多种制度可以选择。传统的经济学鼓吹自由竞争，而制度经济学家则认为，自由竞争的市场未必就能产生平等。在“市场失灵”的情况下，政府介入市场并维护社会公平和正义，成为现代市场经济国家的共识。同时应当认识到，社会公平和正义只有在实行机会平等的基础上才能实现。就业歧视剥夺了一个人平等参与和平等对待的机会，使社会资源和工作机会只在一部分人之间分配和享有，进而造成社会的严重失衡。因此，从维护社会公平和正义的需要出发，立法反就业歧视是一个社会健康发展的基石。
　　
　　第四，立法反就业歧视是充分有效利用人力资源的需要。世界经济发展史反复证明：劳动力资源的自由流动与人力资源的充分有效利用，是经济发展的最重要因素。欧盟在经济一体化进程中，积极推行反歧视政策，消除劳动力市场的各种歧视，整合人力资源，把人力资源的充分有效利用作为经济持续发展的重要保障。我国是世界上人口最多、人力资源最丰富的国家；也是人才数量与质量相对偏少、偏低，甚至在有些领域严重缺乏的国家。因此，对人力资源的合理开发、合理配置与合理使用，是保持经济长期、稳定发展的重大问题。然而，我国当前普遍存在的就业歧视不仅使得很多优秀人才被挡在就业和晋升的门槛之外，也造成人才的严重浪费，[2]并根本有悖于我国人才战略的要求。因此，从充分有效利用人力资源的角度出发，立法反就业歧视在我国具有现实而长远的积极意义。
　　
　　第五，立法反就业歧视是促进充分就业的需要。伴随着经济全球化的不断深入，各国在解决失业问题的实践中逐渐认识到传统的经济理论和就业模式以及建立其上的劳动就业政策，难以解决愈来愈复杂的就业问题，需要寻求新的机制和途径。其中，突出平等就业在解决失业问题中的重要性，把平等就业与充分就业作为促进就业战略“质”与“量”的两个基本面向。譬如，欧盟共同就业政策由四项支柱（FourPillars）构成：企业家的地位和职能（Entrepreneurship），就业能力（Employability），适应能力（Adaptability），平等的就业机会（EqualOpportunities）。目前，欧盟已经将就业目标与社会平等的主流政策付诸实践，将其建立在促进社会公正与经济发展之上。[3]我国建立了包含平等就业在内的积极就业政策，保障平等就业与反就业歧视已经全面进入决策层和立法者的视野。党的十七大指出，到2020年，我国要实现社会就业更加充分的目标。该目标具体体现在以下四个方面：一是劳动力资源得到更加充分的开发和利用；二是就业渠道畅通，劳动者自主择业、自由流动、自主创业的环境良好；三是有就业能力和就业愿望的劳动者都能享有平等的就业机会，社会失业率和平均失业周期控制在社会能承受的范围内；四是劳动者的就业权益得到有效保障，就业的稳定性进一步提高。[4]在立法方面，《就业促进法》专章规定了“公平就业”，并规定了保障平等就业与反就业歧视的各种措施。但也应当看到，自《就业促进法》实施以来，就业歧视现象依然普遍存在，不仅严重阻碍了积极就业政策的贯彻和落实，也使我国确立的就业目标难以实现。因此，从促进充分就业的目标出发，立法反就业歧视是新时期全面促进就业、解决失业问题不可或缺的基本法律机制。
　　
　　第六，立法反就业歧视是维护社会和谐稳定的需要。党的十六届四中全会提出了建设“和谐社会”的发展目标。和谐社会的建设是一个庞大的社会系统工程，其中一个重要方面是广大人民群众能够安居乐业。就业歧视严重扭曲了用人的正常标准，使可以就业的人继续处于失业状态。同时，长期失业必然导致贫困，贫困又造成了社会分配差距扩大。据调查显示，用人单位对患有慢性疾病员工通常采取的措施是，调岗降薪者占9.9%，下岗占6.6%，解聘占10.9%，辞退占10.7%。[5]这种疾病歧视不仅使员工的经济境遇如雪上加霜，而且严重挫伤了他们求职的信心。疾病歧视如果处理不当，还会引发某种社会动荡和不安。因此，从维护社会和谐稳定的要求出发，立法反就业歧视是国家长治久安的重要保障。
　　
　　第七，立法反就业歧视是完善现行法的必然选择。就现状而言，我国在反就业歧视和促进平等就业方面的立法已经确立了一些基本原则，并制定了一些具体的法律，如劳动法、妇女权益保障法、残疾人保障法、就业促进法等。但也应当看到，现行反就业歧视的法律不能适应社会发展的需要，依然存在诸多问题：首先是立法层面的问题。立法层面的问题主要包括立法不统一、权利短缺、立法过于原则、积极行动（affirmative action；positive action）不足和“立法歧视”等五个方面。立法不统一是指我国有关禁止就业歧视的规定不仅过于分散，而且内容不协调，难以对禁止就业歧视进行全面细致的规定；权利短缺是指我国反就业歧视立法和实践还没有真正重视禁止就业歧视背后的平等就业权，反就业歧视还缺乏平等就业的权利“支点”；立法过于原则是指现行立法对禁止就业歧视的规定还不够严谨和细致，甚至很少有具体的法律界定和实施规程。比如，立法缺乏对就业歧视的界定，立法未规定“真实职业资格”（genuine occupational qualification，简称GOQ），立法确立的就业歧视范围过窄，立法缺少就业歧视举证责任的规定，立法规定就业歧视的法律责任形式过于“守旧”，等；积极行动（affirmative action；positive action）不足是指有些积极行动的实施结果不仅没有达到预期效果，反而进一步加剧了歧视；“立法歧视”是指我国现有法律、法规和各种规章中存在的一些有关就业歧视的现象，也称为制度性歧视。其次是执法层面的问题。执法层面的问题集中体现为我国反就业歧视没有一个统一、独立、有效的执行机构。从国外实践来看，很多国家在反就业歧视执法层面都建立了专门的执法机构，并对该机构的职责做了详细规定。我国反就业歧视机构除了劳动行政部门外，还有一些指代不明的“有关主管部门”、“上级机关”等。同时，各执法机构职责不清，容易出现相互推诿或“夺权”现象。最后是司法层面的问题。司法层面的问题主要是指反就业歧视还没有一个有效的司法救济机制，包括《宪法》反就业歧视机制“缺位”、《劳动法》反就业歧视规定“先天不足”、《就业促进法》反就业歧视实践“困境重重”等三个方面。总之，我国现行法律中反就业歧视的规定还停留在权利宣示的层面，缺少程序上的保障和实施机制。因此，我们迫切需要制定一部反就业歧视领域的基本法律，针对当前反就业歧视存在的突出问题，建立健全反就业歧视的专门法律机制。
　　
　　（二）制订《反就业歧视法》的可行性
　　
　　尽管很多人都认同我国的就业歧视问题相当普遍而且严重，很有必要制定《反就业歧视法》。但是，仍有人认为在我国制定《反就业歧视法》不具有可行性或者认为时机不成熟，这种观点的主要理由包括：一是认为反就业歧视、实现就业机会平等是发达国家的事情，我国正处于发展中，发展是压倒一切的，效率优先要求现在还不能反就业歧视；二是认为我国人口多和劳动力资源严重过剩，就业压力大，反就业歧视无助于增加就业；三是认为用人单位有用人自主权，要尊重用人单位的自主权；四是认为反就业歧视是对合同自由的损害，即在合同自由的基础上，劳动者和用人单位有选择是否签约的权利，择优录用是行使这一权利的必然结果，“歧视”仅仅是双向“择优录用”的特殊表现形式。
　　
　　上述理由实际上都不能自圆其说。首先，我国是一个发展中国家，确实需要发展经济，讲求效率。但是，持续、健康的发展必须建立在人道的基础之上，应是以尊重人的尊严、体面劳动和基本权利为基础的发展。国际劳工大会2007年第96届会议报告《工作中的平等：应对挑战》指出：容忍工作的歧视现象会造成很高的经济、社会和政治代价，而更具包容性质的工作场所所产生的益处要超过容忍歧视造成的代价。事实也证明，一些反就业歧视做得好的国家和地区，那里的经济不但没有受到影响，而是社会更和谐了。因此，在经济发展的关键时期，我们正面临严峻的就业问题，如果不能够保障劳动者平等就业的基本权利，我们将为此负出昂贵的代价。其次，反就业歧视并非就业压力大的原因。就业歧视固然与劳动力市场供过于求相联系，但这不等于说缓解就业压力需要容忍就业歧视。实际上，就业歧视的产生有其复杂的原因，主要是雇佣本身造成的，包括片面追求利润、传统文化和集体无意识的偏见等，歧视根源于社会文化和制度之中。因此，说就业歧视产生于劳动力过剩完全是一种表面现象。再次，不歧视是公司应当承担的社会责任。形成于20世纪初的公司社会责任理论是对传统的公司法理论的修正，它以公司的非股东利益相关者为公司义务的相对方，[6]其中，确保劳动者享有平等就业权是公司社会责任最直接和最重要的体现。这不仅是因为现代公司竞争的实质是人力资源的竞争，劳动者在公司的地位日益彰显，也是因为在劳工问题严峻和民主潮流高涨的背景下，公司为缓和劳资矛盾而调整公司治理模式的必然结果。因此，公司即便拥有用工自主权，也必须尊重并保护劳动者的平等就业权益。最后，反就业歧视并不损害合同自由，而是对合同自由的必要补充。促进平等就业与反就业歧视，不仅是一项重要的社会政策，也是社会法的一个重要课题，应当坚持劳动标准的“底线”。所谓合同自由也是在尊重劳动标准“底线”基础上的自由。反就业歧视不是对合同自由的否定和损害，而是合同自由的一个基本依据。
　　
　　另外，我国目前已经具备制定《反就业歧视法》的许多有利条件。例如，我国市场经济体制已经形成，与计划经济相对应的就业安置政策已经被积极就业政策所取代，现行立法已经对平等就业和反就业歧视做了相关规定，这些都为制定《反就业歧视法》提供了体制、政策和法律上的基础。此外，许多国家和地区已有的关于反就业歧视的立法和实践，也可为我国制定《反就业歧视法》所借鉴。值得一提的是，当前，全国上下都在贯彻落实“以人为本”的科学发展观，包括就业在内的“民生”问题引起政府和社会的高度关注，成为支撑社会变革的“脊梁”和建设和谐社会的“推手”。同时，就业歧视依然普遍存在，反就业歧视的呼声日渐高涨。在这种特殊背景下，反就业歧视应当根据社会思潮和政治形势，抓住时机，促成共识，寻求制度上的突破。而制定一部人心所向的《反就业歧视法》，是最佳制度选择。
　　
　　二、《反就业歧视法》的界定和地位
　　
　　根据国外反就业歧视立法的经验，反就业歧视法律体系主要包含三个层次的立法：一是反就业歧视的基本法，如荷兰的《平等待遇法》和美国的《民权法》（第七章）就属于此。二是专门针对就业以及社会生活其他领域歧视现象的特别法律，如美国的《雇用年龄歧视法》、《平等工资法》、《美国残疾人法》等。三是在普通法律中，如劳动法、民法典、刑法典以及公务员法中涉及就业歧视问题的条款，如民法中规定反歧视诉讼中的民事赔偿责任。我国将制定的《反就业歧视法》应属于上述第一层次的立法，即反就业歧视的基本法。同时，反就业歧视的基本法应规定的内容主要有：反就业歧视的基本理念和立法目的，就业歧视的定义和除外情形，反就业歧视的适用范围，反就业歧视的基本原则，反就业歧视的措施，反就业歧视的专门机构，反就业歧视的纠纷处理机制，就业歧视的法律责任等。关于《反就业歧视法》的地位，可以从以下几个层次的关系中来把握：
　　
　　（一）与劳动法体系中相关法律的关系
　　
　　1.与《劳动法》的关系
　　
　　随着社会法在我国的勃兴，劳动立法的进程不断加快。2007年被誉为中国劳动立法年，《劳动合同法》、《就业促进法》和《劳动争议调解仲裁法》相继出台，进一步充实了劳动法体系。就《反就业歧视法》与《劳动法》的关系而言，这应当是子法与母法、下位法与上位法的关系，[7]即《劳动法》作为基本法，其效力应高于《反就业歧视法》。同时，我国《劳动法》是纲要式而非法典式，其平等就业与禁止就业歧视只做原则性规定，需要制定专门的《反就业歧视法》。
　　
　　2.与《劳动合同法》的关系
　　
　　明确对“就业和职业歧视”进行界定是在1958年国际劳工大会通过的《（就业和职业）歧视公约》（第111号公约）中。所谓就业和职业歧视，是指“根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身所做出的任何区别、排斥、优惠，其结果是剥夺或损害在就业和职业上的机会和待遇上的平等”。[8]不难看出，就业歧视的范围涵盖了从招聘、录用、劳动标准到终止劳动关系的全过程，在这一点上它与劳动合同的运行过程相吻合。因此，《反就业歧视法》与《劳动合同法》的关系应当是相辅相成的关系。如果说《反就业歧视法》确立了禁止就业和职业歧视的基本要求，那么，《劳动合同法》所包含的权利与义务则应是对禁止就业和职业歧视要求的具体体现；反之，《劳动合同法》所包含的权利与义务也必须以《反就业歧视法》的相关规定为指导，保持与禁止就业和职业歧视规定的一致性。
　　
　　3.与《就业促进法》的关系
　　
　　《就业促进法》与《反就业歧视法》虽然同属促进就业领域的法律，但两者各有不同的地位。从促进就业的专门法律体系来看，《就业促进法》无疑是基本法，但不是全部内容。促进就业立法往往体现在不同的法律文件当中。从大多数国家的实践看，促进就业立法的模式大致分为四种：一是综合立法，即在综合性劳动立法或劳动与社会法典中列入促进就业的条款。例如德国在《联邦社会法典》中列入了《联邦就业促进法》。二是专项立法，即对促进就业进行专门立法，如《俄罗斯联邦居民就业法》（1966）、《美国充分就业和（经济）平衡增长法》（1978）、《日本职业安定法》（1947）和《秘鲁就业促进法》（1993）等。三是分散立法，即将就业或促进就业的相关内容分别立法，但又使这些单项法规彼此呼应、相互配套、相互制约，共同发挥其促进就业的作用。日本是采取该立法模式的一个典型国家。它围绕促进就业主题分别制定了《日本职业安定法》（1947）、《紧急失业对策法》（1949）、《残疾人就业促进法》（1960）、《人力资源开发促进法》（1969）、《保障男女平等就业法》（1972）、《雇佣保险法》（1974）和《就业和人力资源开发组织法》（1999）等。四是混合立法，即采取以上三种或其中两种方式相结合的立法模式。比如，法国除《劳动法典》中列入的促进就业条款外，还制定了其他有关职业培训和就业援助方面的单项法规。总之，由于促进就业问题涉及面十分广泛，单靠某一方面立法是很难奏效的。国外在促进就业立法方面的实践表明，绝大多数国家越来越重视混合立法模式，采取综合措施促进就业。我国正面临比世界上其他任何国家和地区都复杂的就业问题，不仅解决失业问题的任务长期而艰巨，而且就业歧视问题日趋严重。为此，我国需要在《就业促进法》的基础上制定专门的《反就业歧视法》，以此来解决复杂而艰巨的就业歧视问题。
　　
　　（二）与劳动法体系外相关实体法的关系
　　
　　按照法制统一性的要求，《反就业歧视法》不仅要处理好与劳动法体系内相关法律的关系，也要处理好与劳动法体外相关实体法的关系。反就业歧视往往涉及众多主体，其中，实施就业歧视的主体既包括用人单位，也包括政府和社会中介组织；被歧视的主体不仅包括企业劳动者、事业单位劳动者和国家公务员，还包括正规就业的劳动者和灵活就业的劳动者。主体的广泛性决定了反就业歧视立法内容必然涉及不同的法律部门。许多反就业歧视措施既是反就业歧视法中的内容，同时又涉及其他法律部门。这就要求立法机关在起草《反就业歧视法》的过程中，应兼顾与其他法律部门的立法活动，包括其他法律部门的既有立法和正在进行中的立法。《反就业歧视法》与其他相关实体法的关系可从三种角度来处理：①对关系到反就业歧视的内容，其他法律中已有规定并且无需修正的，《反就业歧视法》应更多地采用准用性条款，指引相关内容适用某一法律；②其他法律中虽有规定但内容需要修正，而其他法律尚无修正计划的，《反就业歧视法》应利用“新法”优势进行规定；③其他法律中暂无规定但正在起草中，或者其他法律中的规定已经过时但正计划修正的，《反就业歧视法》起草机构应加强与其他相关部门的沟通与协调，按照最密切联系原则确定由哪部法律规定，或者在《反就业歧视法》与其他相关法律中从不同侧面和角度同时进行规定。
　　
　　（三）与程序法的关系
　　
　　反就业歧视涉及多种法律关系，其中的争议亦有各种类型。有的就业歧视争议是由用人单位的雇佣措施引起的，如用人单位的雇佣措施对劳动者构成不合理的限制而引起的就业歧视争议；有的是由规范性文件或抽象行政行为引起的，如含有就业歧视的地方性规定所引起的就业歧视争议；有的是由就业服务机构引起的，如就业服务机构对求职者实施了不合理的区别对待而引起的就业歧视争议；等等。按照现行的程序法体系，有些争议可以分别依民事诉讼法、行政诉讼法和劳动争议调解仲裁法所规定的程序处理，但有些争议还未纳入这三种程序法的适用范围。比如，劳动者因规范性文件或抽象行政行为受到歧视而引起的争议。《反就业歧视法》对已经纳入现行程序法适用范围的争议，应当作出衔接性规定；对尚未纳入现行程序法适用范围的争议，则应作出特别规定，或者将其纳入现行某种程序法的适用范围，或者建立新的程序法制度。


【作者简介】
李雄，西南政法大学，讲师。 刘山川，重庆坤源律师事务所律师。


【注释】
[1]参见齐延平：嫩会弱势群体的权利保护浓山东人民出版社2006年版，第33页。
[2]就业歧视对人力资源的合理开发、配置和使用危害极大，其负面效应包括：一是就业歧视影响人力资源合理开发和充分投入。人力资源与其他经济资源相比，有明显的时效性和不可储存性。处于生命最佳时期而不能就业，本身就是浪费人才。二是就业歧视影响人力资源的合理结构。人力资源无论在企业，还是在机关事业单位，都存在一个良性结构。就业歧视往往无视人力资源的合理结构，在年龄上歧视年长者；在技能上歧视低端技能者；在性别上重男轻女；等等。三是就业歧视影响人力资源的合理使用。如果说“结构”是人力资源的静态比例，那么“使用”则是人力资源的动态耦合。人力资源的合理使用，是指人与事之间的数量和质量的关系，即事的难易程度与人的能力大小相适应。然而，用人单位普遍存在的“人力资源高消费”倾向将无疑造成全社会人力资源的浪费。参见张峻峰：“公平就业”，载劳动和社会保障部培训就业司编：《就业促进法12讲》，中国劳动社会保障出版社2008年版，第103~104页。
[3]参见杨雪：《欧盟共同就业政策研究》，中国社会科学出版社2004年版，第83页。
[4]参见郜风涛、张小建：《中国就业制度》，中国法制出版社2009年版，第49页。
[5]参见前注[2]，张峻峰文。
[6]此种“非股东之利害关系人，一般而言包括公司员工、公司顾客、公司债权人、公司供应商及公司工厂所在之社区。”参见刘连：《公司治理与公司社会责任》，中国政法大学出版社2001年版，第160页。
[7]现行《劳动法》是全国人大常委会制定的，就制定机关而言，它不构成《反就业歧视法》的上位法，但从法理和《立法法》的精神来看，《劳动法》作为劳动法体系中最高位阶的法律，应当由全国人大制定，这样才与《反就业歧视法》形成上位法与下位法的关系。
[8]林燕玲：“国际劳工组织消除就业歧视的劳工标准”，李薇薇、Lisa Stearns：《禁止就业歧视：国际标准和国内实践》，法律出版社2006年版，第145页。