枉法仲裁罪思辨——仲裁性质两分法与比较法下的考量

　【内容提要】枉法仲裁罪的设立是有利有弊、且基本上利大于弊的，但利弊之争并非问题的关键所在。关于枉法仲裁罪的争议，最关键的问题还是在仲裁的性质上。运用仲裁性质的两分法，可发现仲裁责任属于仲裁的外部关系、应主要从司法性来考量。仲裁的外部关系及其司法性，决定了枉法仲裁罪的设立其本身是合理的。运用比较法可发现，枉法仲裁罪的设立并非是对尊重仲裁的国际惯例的违背，相反，这是在贯彻这一原则性的国际惯例的基础上，结合本国实际情况和需要所采取的合理的具体措施。枉法仲裁罪的设立在短期内仅有较小的消极影响，而从长远来看，枉法仲裁罪的存在不会对中国国际商事仲裁的发展带来消极影响。
　　【关键词】枉法仲裁罪 仲裁性质两分法 比较法

　　被称为“悬在仲裁员头上的达摩克利斯之剑”的枉法仲裁罪，至今已经设立2年有余。但这2年以来，学术界关于该罪的激烈争论，一直都未平息。在经过一段冷静期之后，我认为应该从以下几个角度，对有关问题做出进一步思考：第一，枉法仲裁罪的设立究竟有何利弊，利弊之争是否就是阐明有关问题的关键所在？第二，如果对前一个问题的回答是否定的话，那么什么才是决定枉法仲裁罪存废的关键？第三，该罪名的设立是否违背了当今尊重仲裁的国际惯例，并影响了外国主体到中国仲裁的积极性？


一、枉法仲裁罪的利弊之争

　　《中华人民共和国刑法修正案（六）》第20条规定：在刑法第399条后增加一条，作为第399条之一：“依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
　　而刑法第399条原本的内容，其实是适用于司法工作人员的“枉法裁判罪”，⑴这样一来，枉法仲裁罪实际上就成为枉法裁判罪的一部分，仲裁员也就承担了类似于法官的刑法上的仲裁责任。两者的区别仅仅在于：枉法仲裁仅出现于民事案件的裁判中，且对作出枉法裁判的承担仲裁职责的人员的处罚较之司法工作人员为轻。
　　在枉法仲裁罪设立之前，学术界、尤其是仲裁法学界，几乎众口一词地反对设立此罪；即使在此罪设立之后，仲裁界人士仍然对其进行了持续而深刻的批判。他们列举的枉法仲裁罪的弊端主要包括以下几个方面：
　　第一，枉法仲裁罪的内容不明确、实践操作存在困难。所谓“承担仲裁职责的人员”，究竟是指仲裁员，还是指仲裁机构的人员，抑或两者都包括？所谓“违背法律”，究竟是指违反国内法，或者违反外国法，还是违反国际法，抑或是违反当事人选择的惯例乃至公允善良原则？⑵
　　第二，枉法仲裁罪（包括整个枉法裁判罪）是立法过剩的产物，适用率低下，其设立没有必要。⑶枉法仲裁罪往往与商业受贿罪、职务侵占罪、侵犯商业秘密罪、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪等犯罪产生竞合，刑法的其他规定已经足以调整仲裁员以权谋私的行为。
　　第三，枉法仲裁罪具有极大的消极后果。枉法仲裁罪呈现出刑法的不当扩张，是以刑法为代表的公权力对民事自治原则的侵害。仲裁员会由于担心受到刑事处罚而不敢自由行使权利。⑷设立枉法仲裁罪是“歧视”仲裁从业人员、让民众不信任仲裁。不诚信的当事人随意启动枉法仲裁的司法追究程序，将严重干扰仲裁秩序，降低仲裁效率。司法机关在追究罪责的过程中介入仲裁，将严重破坏程序审查和一裁终局原则。⑸
　　尽管上述论辩必定有其自身的道理，尽管仲裁界人士不愿接受这突如其来的“达摩克利斯之剑”的心情可以理解，然而，我认为，上述观点并不足以证明枉法仲裁罪应当不设立或者废止。因为，无论是法律内容不够明确、立法存在“过剩”，还是仲裁员的自由裁量权、程序审查原则和一裁终局原则受到威胁，抑或个别滥诉行为可能干扰仲裁程序等种种弊端，都不是真正无法解决的关键问题，或者说，都是可以被同一层面的对立观点所反驳、被同一层面的对应利益所消减的。
　　首先，我们讨论过很多法律条款内容不明确、在实践操作中遇到困难的问题，但最终的结论一般是建议作出进一步的司法解释或者在实践中完善其内容，而鲜有就此建议不设立或废止法条的。实际上，没有任何法条的规定可以保证面面俱到，刑法所设立的四百余种犯罪，放到司法实践中，条条都有不够具体和明确的地方，都需要学者或立法者作出解释。而正是由于法条的内容不够具体和明确，才为法学家对其作出探究、解释和建议提供了余地。可见，不能避免内容的不明确性和实践操作中的困难就不应当设立法条，是一个伪命题。
　　具体到枉法仲裁罪的法条上，只要稍加分析，就可以对上面提到的不够明确的地方作出较为合理的学理解释或建议，以解决实践操作中的困难。比如，“承担仲裁职责的人员”既指仲裁员，又指仲裁机构有关人员，这是因为我国仅允许机构仲裁，而仲裁机构确实承担了部分仲裁职责；而有关法条在用词上不直接说“仲裁员”而说“承担仲裁职责的人员”，也显然有责任主体不仅包括仲裁员的意思。再如，关于“违背法律”的具体意思，需要具体分析：在国内仲裁中，这指的是违反国内法，因为国内仲裁只能适用国内法；而在国际商事仲裁中，这指的是违反准据法（这可以是国内法、国际法以及当事人选择的国际惯例等）和仲裁地法；但要注意的是，即使不违反准据法，如果仲裁员故意违反中国国内法的强制性规定且后果严重的，也要受到枉法仲裁罪的追究，因为受该罪名调整的国际商事仲裁是仲裁地在中国的、受中国法律管辖的涉外仲裁，而仲裁员有遵守仲裁地法的义务。
　　其次，立法过剩的情况，并非没有可能出现，然而，是不是只要存在法条竞合就是立法过剩呢？答案显然是否定的。这就好比消费者使用其所购买的消费品受到伤害的案例，往往受到合同法、侵权法、消费者保护法、产品质量法的同时调整，需要在具体案件中选择主要适用的法律，那是否因为存在这样的竞合就说明上述任何法条属于“过剩”呢？并非如此。实际上，一起犯罪行为，在刑法上存在法条竞合、既可归为此罪也可归为彼罪、或者构成数罪乃是正常现象。比如，“故意杀人”和“故意伤害致人死亡”的界限有时很模糊，但这绝不意味着任何一罪的设立成为多余。另一方面，正因为枉法仲裁罪往往与商业受贿罪、职务侵占罪、侵犯商业秘密罪、妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪等多种罪名产生竞合，恰恰说明枉法仲裁罪与上述罪名仅仅有些联系而不能被任何一种罪名所包容，其独立为一种新犯罪是可行的。新犯罪的设立，至少可以结束枉法仲裁的边缘性归罪形态，清除某些归罪的漏洞与死角，便利法官适用有关法律。更何况，如今的刑事法律原则，已经废止了类推，推崇“法无明文规定不为罪”，故而犯罪的设立若不全面，就不足以充分调整刑事关系。尤其是对于中国这样法官不能造法、司法解释权较小的国家，适度的“立法过剩”更是必不可少；否则，对于那些没有被规定为犯罪的反社会行为，刑法就几乎无法提供救济。
　　就仲裁员构成数罪的情况（比如既构成商业受贿罪又构成枉法仲裁罪）来讲，只需实行数罪并罚，就可合理有效地予以调整，而不应认为这是刑罚的“过剩”。实际上，在我国，法官也是既受到枉法裁判罪又受到诸如受贿罪等其他罪名规制的；就既有的案例来看，有的是单独触犯枉法裁判罪而仅罚此罪（如汪建国民事枉法裁判案[（2000）石刑初字第112号]），有的则是同时触犯其他罪而数罪并罚（如王木清民事枉法裁判、敲诈勒索案），均无不妥。如今，我们往往在一些问题初露端倪的时候，就呼吁国家立法加以规制，尽管我们知道这种法律得到适用的机会目前并不多；那么，为什么到了促裁这件事情上，很多学者的态度就发生了180度的转变呢？尽管枉法裁判罪自1979年设立至今得到适用的案例不算多（尤其是其中的民事、行政枉法裁判罪），⑹尽管枉法仲裁罪目前更是尚未得到过适用，但这绝不是这些罪名属于“过剩”的理由；在很多案件中，尽管当事人提出的关于枉法裁判罪的控告未得到法院的支持，⑺但这并不意味着这一罪名是“无用的”。实际上，法的价值并非由其适用率所决定，根本上还得看有关社会关系是否得到充分规范、当事人是否得到恰当的救济渠道、正义是否得到有效保障；法的功能也绝不仅仅只是惩罚、预防、教化或者评价，救济渠道的提供很多时候对维护社会秩序更加重要。可见，枉法裁判罪（包括其下的枉法仲裁罪）的存在，为当事人提供了一个恰当的救济渠道，这本身就是有利于社会秩序的维护的；至于其被适用得比较少的问题，不仅不能被算作是“过剩”的征兆，反而可以被认为是“防范于未然”这一刑事法律规范最佳立法效果的体现。
　　再次，公权力对仲裁的适当监管，不会损害仲裁的民间性和自治性。仲裁制度蓬勃发展的生命力，来自国家对仲裁裁决的承认与执行。实际上，仲裁正是由于借助了国家公权力，才能从众多的ADR中脱颖而出。任何事情都没有绝对的自由，在仲裁员的权利上也是如此。仲裁员只要不逾越法律的界限，就能获得真正的自由裁量权。对于绝大多数正直的仲裁员来说，有没有这一项罪名区别不大，因为他们本来就不要求享有枉法裁判的自由，其自由裁量权也就不会因为担心受到刑事处罚而受到影响。更何况，构成枉法仲裁罪的要件基本是严谨而合理的，即使仲裁员犯了错，只要不是故意的，或者即便是故意的但其情节不严重，都不会被追诉，并不存在动辄得咎的问题，罪与非罪最终取决于仲裁员自己。因此，与其说它是“悬在仲裁员头上的达摩克利斯之剑”，倒不如说这把剑是“拿在仲裁员自己手上的”。
　　认为枉法仲裁罪的设立违反程序审查原则的观念，存在两个误区：一是只要说“枉法”，就一定指违反实体法；二是只要追究仲裁员的刑事责任，就一定意味着仲裁裁决的撤销或不予执行。实际上，仲裁员之所以被追究责任，既有可能是因为违反了实体法（准据法或者仲裁地法），也有可能是由于违反了程序法（一般为仲裁地法）；即使涉外仲裁的仲裁员被追究了刑事责任，也不意味着必定要撤销或不予执行其做出的仲裁裁决。因为仲裁员的刑事责任主要受刑法第399条之一的规制，而涉外仲裁的司法复审主要受民事诉讼法第260条以及仲裁法第70—71条的规制，两者尽管可能同时发生，但仍然属于不同的法律范畴，不可混为一谈。无论如何，民事诉讼法第260条第1款就只规定了四种程序审查方式⑻，尽管有的国家（如美国、德国等）的法律规定仲裁员一旦枉法就应撤销仲裁裁决，但在中国，仲裁员被追究刑事责任并不是撤销或不予执行涉外仲裁裁决的理由。而从世界范围来看，法院在特殊情况下可以不予执行或撤销仲裁裁决，乃是早就存在的、至今通行的做法，保障一裁终局并非意味着对一切明显非正义的裁决都置之不理，特殊情况下的司法干预是必要的。既然如此，那么一国法院在特殊情况下追究仲裁员的刑事责任，也并非破坏一裁终局原则，相反，这正是法院对仲裁既支持又监督的应有之义。
　　复次，尽管枉法仲裁罪的设立从理论上加重了仲裁员或仲裁机构的负担和风险，但不能仅仅因此就认为这是“歧视”仲裁从业人员、让民众不信任仲裁。这就好比枉法裁判罪在我国早已存在，但却从未起到过“歧视”司法工作人员、让民众不信任诉讼的效果一样。有司法权力就有司法责任，反之亦然。某种程度上讲，确立枉法仲裁罪，反而起到了确认仲裁“准司法职能”、表明国家进一步支持仲裁发展的效果，就中国的国情而言，这对仲裁的发展不能说是一件坏事。实际上，仲裁关系涉及多个当事人、仲裁员、仲裁机构、法院等多个主体，只有协调好各方面的利益，使各个主体相互制约、相互监督、相互保障，才能促使仲裁机制稳定有序地发展。为达此目的，在中国仲裁制度不完善的背景下，新增一些法律、新加一些限制都是正常的。不诚信的当事人滥用枉法仲裁罪条款的可能性是有，但这是所有追责性条款都存在的问题，而不单单是枉法仲裁罪条款的问题；从另一个方面来讲，不诚信地滥用法律救济的情况也可能发生在所有仲裁关系参与人身上，而不单单只有当事人才可能这样做，没有必要为了反对设立枉法仲裁罪就“妖魔化”当事人。其实，对于滥用枉法仲裁罪条款的问题，刑法也提供了相应的救济——那就是诬告陷害罪；何况对仲裁刑事责任的追究本身并不妨碍涉外仲裁裁决的承认与执行，除非存在民事诉讼法第260条第1款规定的情况。而从司法实践上看，尽管构成涉外仲裁裁决撤销与不予执行机制的民事诉讼法第260条和仲裁法第70—71条也可能被滥用，但滥用的情况未超出可预计的范围，对国际商事仲裁裁决承认与执行的干扰并不大。可以想见，对于证明标准更为严格的刑事责任而言，只要有关司法机关在侦查立案、审查起诉、裁判与执行过程中严格执法，那么指望通过滥用枉法仲裁罪条款而干扰或拖延仲裁的想法也是行不通的。
　　最后，应该看到，枉法仲裁罪的设立，确认了仲裁的准司法职能，丰富了中国仲裁制度的内容，对严重枉法裁判的行为给予了威慑和救济，使仲裁关系参与人之间的利益得到了进一步协调。若不考虑仲裁法学界的主观立场与情绪等问题，枉法仲裁的设立是有利有弊、且基本上利大于弊的；至少，它不像现在这样被责难得如此不堪。实际上，无论是对仲裁员还是仲裁制度而言，这一罪名设立的象征意义都远远大于实际意义，仲裁界人士没有必要对此反应太过激烈。
　　其实，仲裁界人士也并不否认设立枉法仲裁罪也会有很多好处。⑼但他们坚持认为：仲裁的本质特征在于其契约性，仲裁机构是民间性的事业单位法人，仲裁员的行为是私人裁判行为，所以仲裁员对其不当仲裁行为应只承担有限的民事责任，而不应该承担行政责任，更不应该承担刑事责任，不应用刑法规制仲裁。⑽上述主张被认为是最强有力和最根本性的反对设立枉法仲裁罪的理由。
　　我认为，任何一种法律制度都既有优点也有缺点，片面的强调任何一方面而对另一方面视而不见，都不是科学的态度，不能够获得对事物的全面认识，也不足以充分论证有关主张。更何况，要论证某一法律制度是否具有存在合理性这样的根本问题，仅仅纠缠于细枝末节的优缺点之争是远远不够的，只有从本质问题上入手，才能做出最为坚实的论证。


二、仲裁性质两分法：决定枉法仲裁罪存废的关键

　　事实上，上述利弊之争尽管沸沸扬扬，但却并非问题的关键所在。关于枉法仲裁罪的争议，最关键的问题，还是在仲裁的性质上：也就是说，如果仲裁是契约性的，那么作为契约的一方，仲裁员或仲裁机构人员仅需要承担民事责任；而如果仲裁是司法性的，那么仲裁员与仲裁机构人员就应当像法官一样，在一定情况下承担刑事责任。
　　那么，仲裁的性质究竟如何呢？
　　对仲裁的性质，《仲裁法》采取了回避的态度。但不可否认的是，仲裁性质是整个仲裁制度的基础，对仲裁性质的界定是否清楚，直接关系到整个仲裁法律制度的构建。如果说在欧美等仲裁历史悠久的国家，由于其仲裁法制已经较为完备和详尽，故而对仲裁性质的界定仅具有理论意义的话；那么对于中国这样的仲裁法制后起国家来说，通过确立仲裁的性质以人为推动仲裁法制在深度和广度上的快速发展，就具有很大的现实意义了。
　　关于仲裁的性质，理论上主要存在四种说法：契约说、司法权说、混合说、自治说。很多学者都赞同混合说，即认为仲裁既具有契约性又具有司法性，⑾可以说，混合说比较准确地对仲裁的性质作了一定的概括。然而，这一概括很大程度上仍然是不明确的，⑿也无益于解决实际问题。如果说仲裁有契约性的话，那么它属于何种契约？契约性与司法性之间的关系是什么？哪些问题需要主要考虑仲裁的契约性，哪些需要主要考虑其司法性？须知，一个永远正确的“仲裁既具有契约性又具有司法性”或“仲裁是一种准司法的争端解决方式”的结论，对于具体问题的解决是没有什么帮助的。这就是很多原本持混合说的学者在讨论枉法仲裁罪问题时不假思索地放弃了混合说的立场、而仅拿出仲裁的契约性（因为这一性质显然是排斥仲裁刑事责任的）作为基本论据的原因。
　　最初的仲裁仅具有契约性，到19世纪初左右，各国将仲裁纳入其法制轨道，法律监督仲裁并保证其执行，这就使仲裁具有了司法性，如今的仲裁无疑分享了部分原属于诉讼的司法权。早就有学者指出，仲裁的实质是解决民商事争议的一项合同上的制度，⒀司法的监督与支持不是仲裁的实质，而是为使仲裁有法律效力的必要辅助。⒁仲裁制度最根本的属性在于当事人意思自治。⒂
　　因此，契约性是仲裁的基本特性，司法性是仲裁的重要特性，但后者是衍生特性，在法律没有正式承认仲裁以前，仲裁依靠其契约性就已经成其为仲裁。仲裁是一种受到国家司法体制支持的平等民事主体之间的法律服务行为。仲裁员运用法律知识为当事人解决争端的过程，实际上就是当事人依合同享受法律服务的过程。仲裁员出具一份裁决书与律师出具一份法律意见书并没有实质的不同，但仲裁与一般法律服务的区别在于，其服务内容是解决争端而非咨询或代理，且当事人通过仲裁员的服务行使其程序上的处分权。
　　但是，笔者并不认为由于契约性是仲裁的基础，司法性就必然位于从属地位。⒃司法性虽然是衍生的，但它是重要的，如今司法性主导仲裁进程的情况并不少见。可以毫不夸张地说，正是司法性的产生，才令仲裁从各种ADR中脱颖而出，奠定了如今的地位。至于契约性与司法性哪个更为重要，需要对仲裁关系做具体分析，不可一概而论。
　　笔者认为，仲裁关系可分为内部关系与外部关系。仲裁的内部关系是指纯属于仲裁参加人之间的关系，涉及从订立仲裁协议到作出裁决的一系列过程。与之对应的是，仲裁的外部关系是指仲裁参加人与其他有关主体的关系，主要涉及仲裁参加人与法院和第三人的关系。仲裁的内部关系（涉及仲裁的形式、规则、法律适用、审理、裁决等）主要体现其契约性；仲裁的外部关系（主要包括法律对仲裁的监督、对裁决的承认与执行、仲裁与第三人的关系等）主要体现其司法性。在解决具体问题的时候，可以从仲裁的内部关系与外部关系的区别人手。如果某个问题被识别为内部关系问题，那么就应该着重考虑其契约性；如果被识别为外部关系问题，就应着重考虑其司法性。⒄这就是仲裁性质的两分法。
　　适用仲裁性质的两分法对有关仲裁责任的问题进行分析，我们不难得出这样的结论：仲裁员与仲裁机构的责任实际上也是对仲裁的司法监督的一部分，一旦涉及到此种责任就不仅仅是对当事人负责而是要进入司法程序进行追责，因而仲裁责任属于仲裁的外部关系，从司法性来考量，仲裁员与仲裁机构应当承担类似于法官的责任，包括刑事责任。
　　可见，仲裁的外部关系及其司法性是仲裁责任制度的理论基础，其存在决定了旨在追究仲裁员或仲裁机构人员刑事责任的枉法仲裁罪的设立是合理的。理论界之所以对此存在这么大的争议，实际上与仲裁的性质一直模糊不清直接相关。而当我们适用仲裁性质的两分法来看待有关问题的时候，就不难得出一个清晰而正确的结论。


三、枉法仲裁罪的设立与尊重仲裁的国际惯例

　　很多学者认为设立枉法仲裁罪将对我国仲裁事业造成不利的国际影响。⒅那么，枉法仲裁罪的设立，是否违反当前国际上尊重仲裁的国际惯例呢？是否会影响当事人或仲裁员在中国进行国际商事仲裁的积极性呢？下面笔者将运用比较法等方法，予以分析讨论。
　　首先，可以肯定的是，尊重仲裁的国际惯例在国际上是切实存在的。这一点，无论是从仲裁条款的独立性理论、仲裁司法复审的程序化倾向、还是仲裁责任的有限豁免理论等方面都得到了十分明显的体现。尽管各国在对待仲裁的具体做法上并不完全一致，但可以说它们大体上都对仲裁、尤其是国际商事仲裁采取了类似的尊重态度。反过来说，正是由于各国出于发展仲裁制度、完善争端解决机制、维护经济秩序的需要，纷纷采取支持仲裁的措施，才使得尊重仲裁的国际惯例得以形成并发挥作用。毕竟，国际惯例不同于国际习惯，它只是任意性的国际规范，它的实施有赖于各国的认可与支持。
　　其次，尊重仲裁是一项比较模糊和抽象的、原则性的国际惯例，在遵循这一大原则的基础上，各国在仲裁制度的某些具体方面做法不一致，是正常的现象。显然，各国的国情不同，仲裁发展历史也各异，这就决定了各国有必要因地制宜地决定和采取尊重与支持仲裁的具体措施——只要这些措施大体上能够起到支持仲裁的独立性、保障仲裁员合法权益和当事人合理预期的效果。
　　一个明显的例子是，尽管目前各国对仲裁、尤其是涉外仲裁的司法复审的范围呈现逐渐缩减的趋势，以程序审查为主、实体审查为辅成为国际上大致通行的做法，但不能就此认为各国对仲裁的司法复审采取了完全一致的标准。例如，英国1996年《仲裁法》尽管将程序审查规定为仲裁司法复审的主要形式，但该法第68—69条仍然为当事人在特定情况下基于某些实体性理由申请法院对仲裁进行司法复审提供了空间；⒆美国《仲裁法》（联邦立法性质）和《统一仲裁法案》（示范性质）均将程序问题规定为司法复审的主要内容，但同时也将裁决以贿赂、欺诈或者其他不正当方法取得，以及仲裁员全体或者其中任何一人显然偏袒一方或者有贪污受贿行为等涉及实体问题的内容列为撤销裁决的理由；在德国，程序问题是撤销仲裁裁决的主要理由，但依据其《民事诉讼法》第1041条和第580条的规定，伪证和渎职等涉及实体的问题也是申请撤销裁决的理由；法国《民事诉讼法》虽然规定法院主要就程序问题对仲裁裁决实行复审，但也允许当事人基于仲裁裁决违背公正原则或者执行裁决与公共秩序相抵触等涉及实体问题的理由而申请撤销或者修改裁决；而依据中国《民事诉讼法》和《仲裁法》，人民法院对国内仲裁实行程序审查和实体审查，对涉外仲裁则仅实行程序审查。对于上述差异的存在，我们不能认为是有关国家及其立法对尊重仲裁的国际惯例的违背，更不能认为必须按照某一两个国家的做法设立整齐划一的具体标准。相反，这些具体规定和举措均在各自的国家起到了不同程度的支持仲裁的独立性、保障仲裁员合法权益和当事人合理预期的效果，都是符合尊重仲裁的国际惯例的。当然，可以预见的是，随着仲裁服务在各国的繁荣发展，各国调整仲裁关系的实体法将进一步得到改进和完善、乃至出现某些“趋同”⒇状态，仲裁司法复审的范围将更为合理，这一国际惯例也将得到更好的贯彻。
　　除了上述例子以外，就与本文内容更为相关的仲裁归责理论而言，情况也是类似的，即，出于对仲裁的支持与尊重，各国大体上均逐步赋予了仲裁员有限的责任豁免权，但其具体规定和举措并不一致。一直以来，就仲裁责任的归责而言，国际上存在着三种理论。第一种是仲裁责任豁免论。英美法系国家强调仲裁的准司法职能，原则上赋予仲裁员类似于法官的豁免权。(21)第二种是仲裁责任理论。大陆法系国家强调仲裁的契约性，认为仲裁员不应享有职务豁免。第三种是有限仲裁豁免论。近来，在尊重仲裁的国际惯例的影响下，强调仲裁司法性的英美法系与强调仲裁契约性的大陆法系有相互吸收对方观点的趋势，许多国家倾向于有条件地承认仲裁员一定范围内的豁免权，以达到既保障仲裁员的积极性与独立性、又防止仲裁员滥用权力的目的。比如，在德国，仲裁员不因其过失而对行使职务中的违约或侵权行为承担责任，但有关程序错误的责任不在免责范围中。(22)又如，在英国1996年《仲裁法》中，尽管豁免权被明确授予仲裁员和仲裁机构，但仲裁职能行使者仍将为其出于“恶意”（Bad Faith）的作为或不作为承担法律责任。可见，目前在大多数国家的立法中，责任豁免和仲裁责任相互渗透，从而形成了一种有限豁免的情况。而且，原则上采用仲裁责任豁免论的英美法系国家也大都在其司法实践中支持了有限仲裁豁免理论。(23)因此，关于仲裁责任的理论，可以说目前世界上的通行做法是采取有限豁免理论，但各国的具体做法也存在差异。
　　再次，关于仲裁责任是否包括刑事责任的问题，目前国际上存在不同做法，且此种差异带有明显的地区性；但是，此种差异的存在，并非出于对尊重仲裁的国际惯例的违背或颠覆，而主要是出于各国司法传统以及仲裁法制发展程度和需要的不同。这就使得在欧美等仲裁法制发达国家，枉法仲裁罪一般不存在；而在亚洲等仲裁法制后起国家或地区，枉法仲裁罪则在不同程度上存在着。
　　迥异的司法传统是枉法仲裁罪在各国境遇不同的第一个原因。
　　在英美法系国家，不要说枉法仲裁罪，就连枉法裁判罪都不存在——法官如果在审判过程中有受贿行为，直接以受贿罪加以处罚。而在大陆法系之内，某些国家则至少设立了枉法裁判罪，如德国《刑法》第336条，《俄罗斯联邦刑法典》第299条、第300条和第305条(24)均规定了枉法裁判罪。究其原因，英美国家具有普通法的传统，法官尽管一般遵循先例，但也可以在需要的时候突破既有判例法，造就新的判例（即法官造法），故而法官不存在“枉法”一说；而大陆法系国家具有制定法的传统，法官必须依据制定法判案，法官尽管有自由裁量权、也被允许犯错，但无论如何不得故意违反制定法，否则即为“枉法”。相应地，英美法系国家没有规定枉法仲裁罪，如果仲裁员在裁判过程中谋私，则直接因其所谋利益追究其刑事责任；而大陆法系很多国家也没有规定枉法仲裁罪。这似乎令人难以理解，但实际上原因很简单——大陆法系国家传统上主张仲裁为一种契约行为，仲裁员不享有类似于法官的职务豁免，那么相应地，仲裁员也就不必承担类似于法官的刑事责任。可见，就欧美国家的司法传统而言，这些国家要么不存在“枉法裁判”的概念，要么忽视仲裁的准司法职能，故而不可能赋予枉法仲裁罪存在的空间。
　　相比之下，亚洲的主要国家和地区，由于很多都采用了制定法体系，故而一般都存在“枉法裁判”的概念，并对枉法裁判罪的设立持肯定态度。比如，新加坡刑法第219条(25)，菲律宾刑法第204—206条(26)，蒙古刑法第250条(27)等，都对枉法裁判的行为作出了规范。加之在这一地区，出于传统文化的影响，公权力更多地介入社会关系的方方面面，仲裁作为一种重要而特殊的法律服务，其准司法职能在这里被更多地强调，这势必令其在相当程度上被纳入公权力的运行机制中——但同时，我们也不得不承认，在这样的司法传统之下，仲裁也必须更多地借助公权力的支持才能得到更好地发展（尤其是在其发展初期）。(28)这就意味着，在很多亚洲国家和地区，仲裁的准司法职能一贯被强调，仲裁员一贯被视为类似于法官的角色；既然法官需要担当枉法裁判的罪责，那么仲裁员也需要担当类似的枉法裁判的罪责。这就是日本、韩国等国家和中国台湾的刑法在规范渎职犯罪的时候，明确地将仲裁人与公务员（包括法官在内）等同的原因。
　　不同的仲裁法制发展程度和需要是枉法仲裁罪在各国境遇不同的第二个原因。
　　尽管欧美等国没有设立枉法仲裁罪，尽管这一做法并不符合仲裁性质的两分法，但对仲裁实践的影响不大。因为，这些国家都属于仲裁法制较为发达的国家，它们仲裁历史较为悠久、仲裁机制运行有效、相关配套法律也较为完备，就算不直接规定枉法仲裁罪，也可以通过发达的仲裁员的道德体系和行业自律规范、以及其他相关法律机制（比如渎职罪、受贿罪等）来控制枉法仲裁的行为及其影响。实际上，这些国家仲裁法制的发展，原本就具有较强的自发性，是摸着石头过河、一步一步建立并完善起来的，这一过程没有、也不需要太多关于仲裁性质的基础理论的指导。而我们关于仲裁性质的基础理论，恰恰是在审视并归纳仲裁法制发展历史、总结有关经验教训的基础上，才得以提出的——当然，这并不意味着之前所有的社会行为都是符合这一理论的，但至少，我们可以运用正确的基础理论来指导以后的社会实践，从而使后者进展更为顺利、走向更为合理。
　　而作为仲裁法制建设的后起者，面对既有仲裁法制较为落后、仲裁机制难以行之有效的局面，亚洲的很多国家或地区客观上需要依据那些总结了仲裁发展史上经验教训的基础理论，来指导其仲裁立法的进程，并直接制定更为先进的、符合仲裁性质基本理论的具体法律规范。只有这样，才能够尽可能更快、更多地弥补既有缺陷，并在有关的法律建设方面迎头赶上。因此，在主要引入大陆法系的制定法体系的同时，亚洲国家和地区并没有重复大陆法系国家先将仲裁片面地视为契约行为、等到实践中出现问题之后再对具体规则予以调整的老路，而是从一开始就对仲裁的司法性及其在仲裁责任上的后果给予了关注。的确，作为仲裁制度的后起地区，亚洲不可能再去重复仲裁制度发达国家几百年的发展历程，不可能等待仲裁职业水准、社会信仰和道德操守按照正常的进度缓慢提升，故而需要借助国家公权力，在综合两大法系精华的基础上，直接立法以推动仲裁制度的发展。从以下日本等国家和地区的做法中，我们就对此可见一斑。
　　《日本刑法典》不仅对仲裁员施加了等同于公务员（包括法官在内）的刑事责任，而且对仲裁员的枉法行为作出了规制。日本刑法第197条的全部条文可以被概括为“公务员和仲裁人受贿罪”(29)，除了“单纯受贿罪”（第197条第1项第一句）、“受托受贿罪”（第197条第1项第二句）、“事前受贿罪”（第197条第2项）、“间接受贿罪”（第197条之二）、“事后受贿罪”（第197条之三第3项）、“斡旋受贿罪”（第197条之四）以外，第197条之三第1—2项还规定了“加重受贿罪”（该罪又被学者称为“枉法受贿罪”(30)）。其中，第197条之三第1项(31)被日本学者称为“受贿后枉法罪”，第2项(32)被日本学者称为“枉法后受贿罪”。(33)可见，日本刑法虽然大体上采取了英美法系以受贿罪约束仲裁员行为的方式，但同时又专门对仲裁员因受贿而枉法的行为规定了加重量刑的分罪名，这不能不说是综合考虑的结果。可以说，这一做法体现了仲裁法制新兴国家既学习西方制度、又不囿于任何法系的某种传统，兼采其长的积极态度。而台湾地区“刑法”第124条则干脆在规定枉法裁判罪的同时明确认可枉法仲裁罪的存在：“有审判职务之公务员或仲裁人，为枉法之裁判或仲裁者，处一年以上七年以下有期徒刑。”
　　可见，在是否设立枉法仲裁罪这一问题上，并非必须套用整齐划一的模式，各国可以依据实际情况和需要，来决定是否设立该罪——只要这样做大体上能够起到尊重和支持仲裁的效果。对于仲裁法体系较为发达的西方国家而言，由于历史传统的影响，枉法仲裁行为已经得到其他法律制度的规范；加之其仲裁责任制度已经比较完备，仲裁职业道德和自律体系高度发达，足以规范枉法仲裁行为，也就不再需要专门设立枉法仲裁罪。但对于中国这样的仲裁发展历史较短的国家而言，由于其一方面秉承了大陆法系要求裁判者不得违反制定法的传统，另一方面又重视仲裁的司法性、承认仲裁员有限的职务豁免；加之仲裁法律发展滞后、仲裁责任制度缺失严重、仲裁机制运行未完全有效，既缺乏高素质的仲裁员、又缺乏尊重仲裁的社会信仰、还缺乏较高水准的仲裁职业道德与自律规范，故而设立枉法仲裁罪也就顺理成章了。不仅中国如此，目前在亚洲很多国家和地区，枉法仲裁罪或者明确得到设立、或者在某种程度上得到设立。因此，中国设立枉法仲裁罪，不是违反尊重仲裁的国际惯例的行为，而是在贯彻这一大原则的基础上，结合本国实际情况所采取的合理的具体措施。
　　最后，至于枉法仲裁罪的设立是否会影响欧美等国当事人和仲裁员到中国进行国际商事仲裁积极性的问题，应该指出：第一，在短期内，基于字面上的偏差与分歧，这种影响是存在的。毕竟，很多仲裁制度较为发达的欧美国家都没有设立该项罪名。面对中国设立该项罪名的情况，他们的第一反应，必定是消极的。第二，枉法仲裁罪设立的消极影响并不像很多人所预计的那样大。实际上，对于枉法仲裁罪的消极态度，只不过是一种站在仲裁从业人员立场上的下意识的反应，任何理性的主体在仔细地思考与衡量这个问题之后，都会发现它实际上并不会造成太大负面影响。前面已经说明，枉法仲裁罪的存在，只是意味着一种在特殊情况下追究刑事责任的可能性，对多数仲裁从业人员来讲仅具有象征性的威慑意义，仲裁从业人员负担和风险的增加微乎其微。实际上，只要当事人在中国仲裁更方便快捷、更能保障争端公平合理解决，只要仲裁从业人员确信自己有资格提供到位的法律服务、有能力在不故意违法（或者即使故意违法但情况不严重）的前提下进行自由裁量、有权利获得相应的报酬以及责任豁免，他们就会选择到中国仲裁。我们看到，在设立枉法仲裁罪的2006年，中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）受理的涉外仲裁案件达到442件，超过2005年的427件，同比增长3．5％；这使得CIETAC在2006年受理国内案件的数量下将2．3％的情况下，其受理案件的总数量再创历史新高；而2007年其涉外案件的受理数量虽然降至429件，但与历年受案曲线比较，仍属于正常的轻微波动范围，且北京总会和上海分会的涉外案件受理数量仍然保持了增长。(34)第三，这一消极影响的持续时间不会太长。正如我前面已经指出的，欧美等国没有设立枉法仲裁罪，最根本的原因，是由于其仲裁责任体系经历了长期的发展，已经较为完备，枉法仲裁罪所能够起到的社会功能，已经由其他法律制度或职业道德体系所实现。而实际上，在任何国家，基于正义的要求，仲裁员都不可能享有故意滥用职权、谋取私利、枉法裁判而不受追究的自由，这一基本准则是共通的，只不过各国实现该准则的方式方法不同而已。在承认上述无可辩驳的正义要求的基础上，欧美等国主体也会逐渐理解到，各国需要因地制宜地采取与他们不同的方式来实现上述正义的要求。因而从长期来讲，随着中国国际商事仲裁事业的蓬勃发展及其国际地位的提升，随着中国国际商事仲裁责任制度的进一步完善，随着各国在仲裁法制建设上的相互理解与促进，枉法仲裁罪在中国的存在将不再带来消极影响。
　　综上所述，枉法仲裁罪的设立是有利有弊、且基本上利大于弊的，但利弊之争并非问题的关键所在。关于枉法仲裁罪的争议，最关键的问题还是在仲裁的性质上。运用仲裁性质的两分法，可发现仲裁责任属于仲裁的外部关系、应主要从司法性来考量。仲裁的外部关系及其司法性，决定了枉法仲裁罪的设立其本身是合理的。枉法仲裁罪的设立是在贯彻尊重仲裁的国际惯例的基础上，结合本国实际情况和需要所采取的合理的具体措施。枉法仲裁罪的设立在短期内仅有较小的消极影响，而从长远来看，枉法仲裁罪的存在不会对中国国际商事仲裁的发展带来消极影响。
　　
　　注释与参考文献
　　⑴枉法裁判罪原本包括徇私枉法罪（依据刑法第399条第1款），以及民事、行政枉法裁判罪（依据刑法第399条第2款）三个方面的内容。
　　⑵参见陈忠谦：“论枉法仲裁罪的设立当缓”，载《仲裁研究》（第七辑），法律出版社2006年版，第1页。
　　⑶参见宋连斌：“枉法裁判罪批判”，载《北京仲裁》第62辑，法律出版社2007年版，第22-38页。
　　⑷参见张俊英：“商事仲裁枉法行为的刑事规制研究”，载《商业现代化》2007年第4期。
　　⑸参见徐前权：“枉法仲裁罪之批判”，载《广西民族学院学报》（哲学社会科学版）2006年第3期。
　　⑹在国内较为权威的“北大法意--中国司法案例数据库”（2．0版）中，可以搜索到113个徇私枉法罪的案例，以及5个民事、行政枉法裁判罪的案例（分别是汪建国民事枉法裁判案，康扩廷民事枉法裁判案，王木清民事枉法裁判、敲诈勒索案，王守田民事枉法裁判案，刘日怀受贿、贪污、民事枉法裁判案）。需要指出的是，该数据库的统计并非完全，还有一些可搜索到的民事、行政枉法裁判罪的案例（比如吕正秋民事枉法裁判案，廖庆一民事枉法裁判、诈骗案，龚才来伪造司法文书、民事枉法裁判案等等）未收入。
　　⑺比如，2006年底，故意杀害11人的邱兴华被陕西高院终审宣判死刑并立即执行；2007年初，邱兴华之妻不服判决向最高院申诉，并同时委托律师对邱兴华案件的公诉、审判和死刑复核的主诉检察官、审判和复核法官，提出包括枉法裁判在内的有罪控告。尽管此事之后不了了之，但已足以证明，枉法裁判罪的存在确实能够为当事人在某种情况下寻求某种救济提供渠道。
　　⑻这四种程序审查包括：第一，当事人在合同中是否订有仲裁条款或者事后是否达成书面仲裁协议；第二，被申请人是否得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者是否由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；第三，仲裁庭组成或者仲裁的程序是否与仲裁规则不符；第四，裁决的事项是否属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。
　　⑼参见徐前权：“枉法仲裁罪之批判”，载《广西民族学院学报》（哲学社会科学版）2006年第3期。
　　⑽参见徐前权：“仲裁员法律责任之检讨”（上），载《仲裁研究》（第九辑），法律出版社2006年版，第35页。
　　⑾See Alan Redfern & Martin Hunter，Law and Practice of International Commercial Arbitration，2nd edition，Sweet and Maxwell．1991．p．8．：Sauser-Hall，L'arbitrage en droit international prive，Annuaire de l'institut de Droit International，1952，p．469．；[英]施米托夫著：《国际贸易法文选》，赵秀文译，中国大百科全书出版社1993年版，第598页；赵秀文著：《国际商事仲裁及其适用法律研究》，北京大学出版社2002年版，第5页；韩健著：《现代国际商事仲裁的理论与实践》，法律出版社2000年版，第38页；郑远民等编著：《国际私法：国际民事诉讼法与国际商事仲裁法》，中信出版社2002年版，第210页；谭兵主编：《中国仲裁制度研究》，法律出版社1995年版，第11页。
　　⑿有学者评价道，混合说貌似公允，实则模糊。参见黄进、徐前权、宋连斌编著：《仲裁法学》，中国政法大学出版社1997年版，第5页。
　　⒀参见赵秀文著：《香港仲裁制度》，河南人民出版社1997年版，第2页。
　　⒁See Anthony Walton & Mary Vitoria，Russell on the Law of Arbitration，20th edition，Stevens & Sons，1982，p．1．
　　⒂参见陈治东著：《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年版，第9页。类似的表述还可见宋连斌著：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第16页；李玉泉主编：《国际民事诉讼与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1994年版，第246页。
　　⒃有的学者是持此种观点的，参见黄进主编：《国际私法与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1994年版，第139页。
　　⒄参见罗国强：“论仲裁的性质”，载《仲裁与法律》（第94辑），法律出版社2004年版，第48页。
　　⒅参见徐前权：“仲裁员法律责任之检讨”（下），载《仲裁研究》（第十一辑），法律出版社2007年版，第26页。
　　⒆依据英国1996年《仲裁法》第68条第1款和第2款，当事人可以依据以下理由对仲裁裁决提出抗辩：仲裁庭未能遵守其基本职责，即未能公正、公平地断案，在实施仲裁过程中未能不偏袒任何一方；以欺诈手段取得仲裁裁决；裁决本身或取得裁决的手段违反公共政策；在实施仲裁程序中或在仲裁裁决中存在任何不法行为等。上述理由显然涉及到某些涉及实体法律问题。而依据该法第69条第1款到第3款，在当事人没有另外达成其他协议的前提下，只要当事人能够让法院相信以下情势的存在，则可以就裁决书中的实体法律问题向法院上诉：仲裁裁决对有关法律问题的认定会在实体上影响当事人一方或多方的权益；根据裁决认定的事实，仲裁庭对有关问题作出的决定显然是错误的；此项问题具有普遍的公共重要性，而仲裁庭对此问题作出的决定至少有重大疑问。
　　⒇法律趋同化，一般是指不同国家的法律，随着国际交往日益发展的需要，逐渐相互吸收、相互渗透，从而趋于接近一致的现象。参见李双元著：《走向21世纪的国际私法：国际私法与法律的趋同化》，法律出版社1999年版，第449页。笔者认为，需要注意的是，法律的趋同仅指一种倾向，而绝不意味着各国法律（哪怕只在某一个部门上的）实际上的一致。
　　(21)See Alan Redfern and Marfin Hunter，Law and Practice of International Commercial Arbitration，Sweet and Maxwell，1986，pp．205-206．
　　(22)See Volkerb Trieble and Johns Hyden，Immunity of Arbitration in Gennany Law，Julian．D．M．Lew edited，Immunity of Arhitration，London Lord Publishing Co.，1990，p．46．
　　(23)参见黄进主编：《国际私法与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1994年版，第113-114页。
　　(24)俄罗斯刑法第299条、第300条和第305条所规范的枉法裁判行为分别为：对明知无罪的人追究刑事责任；非法免除刑事责任；故意做出不公正的刑事判决、民事判决或其他裁判。
　　(25)该条规定：“任何公务员在司法诉讼的任何阶段，恶意制作或发布任何明知是违背法律规定的报告、命令、裁决、决定的，处7年以下有期徒刑，或处罚金，或两罚并处。”
　　(26)该国刑法第204-206条所规定的罪名依次为：故意枉法裁判罪、疏忽大意枉法裁判罪、不公中间裁决罪。
　　(27)该条罪名为“做出非法裁判”。
　　(28)从这一意义上讲，尽管如今仲裁机构的民间化是符合尊重仲裁的国际惯例的正确发展路向，包括中国在内的亚洲国家和地区也正在朝着这一方向前进；但不可否认的是，在仲裁制度建立的初期，仲裁机构的“官方化”或“半官方化”客观上起到了提升仲裁机构权威、促使民众接受仲裁的作用，实为仲裁制度在这一地区顺利建立所不可或缺的一个因素。
　　(29)其基本规定是：“公务员或仲裁员，关于其职务实施不正当行为或不实施应当实施的行为，收受、要求或约定贿赂，是受贿罪。”
　　(30)参见黎宏著：《日本刑法精义》，中国检察出版社2004年版，第510页。
　　(31)该项规定：“公务员或者仲裁人犯前二条之罪，因而实施不正当行为，或者不实施适当行为的，处一年以上有期惩役。”
　　(32)该项规定：“公务员或者仲裁人，就其职务上实施不正当行为，或者不实施适当行为，而收受、要求或约定贿赂，或者使他人向第三者提供贿赂，或要求、约定向第三者提供贿赂的，与前项同。”
　　(33)参见[日]西田典之著：《日本刑法各论》（第三版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第392页。
　　(34)参见“中国国际经济贸易仲裁委员会统计数据”，载http：//www．cietac．org/AboutUS/AboutUS4Read．aep/2008年7月20日。
罗国强
【作者介绍】武汉大学国际法研究所。
【文章来源】《中国刑事法杂志》2009年第1期。