集团诉讼代表人资格研究----基于普通法国家的比较分析

【出处】《中外法学》2009年第2期
【关键词】集团诉讼代表人；普通法国家
【写作年份】2009年
 【正文】
　　 “人心惟危，道心惟微”-人心很危险，道心很微弱
　　
　　 -《书经》
　　
　　集团诉讼代表人，也称为原告代表或申请人，[1]指集团诉讼中代表所有集团成员发动集团诉讼并实施诉讼的行为人，亦即集团诉讼的发动者和推动者。由于众多集团成员无法亲自参与庭审活动并有效地影响诉讼结果，而最终却要受到集团诉讼判决的约束，因此集团代表人的正当性必然影响到集团诉讼结果的公正性。作为弥补集团成员程序参与不足的手段，代表人制度被引入到集团诉讼中来，一方面他要具备充分的诉讼实施权，另一方面他又必须忠实地维护成员们的利益，代表的必要性和复杂性集于一身。那么，集团诉讼中究竟什么样的代表人才能起到这样的作用，域外制度对于我国民事诉讼制度有何借镜意义？这是本文致力于探究的问题。
　　
　　一、排除利益冲突
　　
　　集团诉讼中的代表人和一般形态的代表一样，其代表的目标可能转移，本来是代表众多集团成员的，结果却与被告串通或者仅代表一小部分成员，而与整个集团利益发生冲突。基于此，普通法系集团诉讼制度中一般都规定，集团的代表人要完全满足正当程序、完全善意和信任条款的要求，其底线则是代表人和集团成员之间不得存在利益冲突。问题的另一面则是，代表人不能被自己的私利或者个别人的利益所俘虏和支配，以避免在整体上与被代表的成员产生利益冲突。至少，集团代表人在共同争点上、身份上以及诉讼行为上不能与集团成员发生利益冲突。
　　
　　（一）争点上的冲突
　　
　　集团诉讼制度中排除代表人与集团成员在共同争点上的冲突，具体包括三种情况。
　　
　　1.共同争点上的冲突
　　
　　在集团代表方面，他必须能够代表本集团全部成员的共同利益，其代表资格才会获得充分性。这要求：第一，代表人应排除自己与集团成员之间在共同争点上存在冲突，如果他在实体权利方面与其所代表的成员不一致的话，就难以保证那些并不出席庭审的当事人获得正当程序保护；[2]第二，代表人和集团成员之间的利益冲突必须与集团诉讼请求有直接关系，换言之，他们之间的利益冲突必须与集团诉讼的主要争点存在关联，事实问题和法律问题都可以构成这种关联关系；[3]第三，共同争点上的冲突构成了被告抗辩的根据，他否定代表充分性最为有力的武器，就是提出抗辩，并证明代表人与成员在共同争点方面有事实上或法律上的对立或排斥关系。[4]
　　
　　2.存在竞争关系
　　
　　集团诉讼成员与代表人之间存在对立、竞争关系的情况比较罕见。而且即便存在着一般的竞争关系，往往也不会被视为利益冲突。[5]只有当原告代表与集团成员之间的竞争关系在共同争点方面达到了彼此对立的程度，才会被认为是发生了实质性冲突。例如集团成员诉称自己因被告的不法行为丧失了市场份额，而其代表人却因此获利；或者众多被解雇的集团成员要求恢复数量有限制的职位，但代表人和成员却都是竞争者，等等。在一些国家，还禁止与被告人存在竞争关系的人担任集团代表人，例如澳大利亚集团诉讼制度就规定，代表人在同被告存在竞争关系的情况下仍代表众多消费者利益起诉被告的话，会被认为是代表人与集团成员的利益不一致情况，其代表资格也会因此被否定。[6]
　　
　　3.损害成员利益
　　
　　集团与被告之间当然存在着利益上的对立，而在集团成员内部也可能在诉讼请求上存在着分歧和对立。典型的情况是，集团一方胜诉可能以损害一些成员的利益为代价。[7]在集团利益分化，甚至对立的情况下，代表人不可能代表所有有着不同利益诉求的集团成员，也难以公正、充分地代表整个集团。例如，在证券集团诉讼中，过去的股东与现在的股东在证券欺诈诉讼中在最终胜诉结果上存在着此消彼长式的对立关系；[8]大型侵权集团诉讼中，现在受到损害的成员与未来可能受到损害的集团成员之间也可能存在排斥关系，等等。在被告针对这样的利益冲突提出抗辩的情况下，法院就应对代表的充分性进行职权调查，并判定代表人是否合格。
　　
　　（二）身份冲突
　　
　　集团代表人与相关人存在身份上的关系从而与集团成员产生利益冲突，可能有损害成员利益的情况包括：代表人与被告、集团律师或担任多个集团的代表人。
　　
　　1.与被告关系密切
　　
　　如果代表人是被告的亲属，或者在诉讼中与被告相互串通，势必意味着他与集团成员之间存在着利益冲突。尽管这种情况属于小概率事件，但在集团诉讼实践中还是有出现的可能。美国就曾发生过类似案件，一个投资者作为代表人对被告经纪人提起了有关石油气投资集团诉讼，法院审查发现他不具备代表资格而进行了更换。理由是：作为被告的经纪人是代表人丈夫的表兄，代表人曾从那里获得过利益。此外，即使没有亲属关系，代表人与被告之间的沟通如果过于紧密，也会被认为有损害集团成员利益之虞。这种情况下，法院要确认集团诉讼并非是代表人与被告间共谋的结果。[9]反过来，如果集团诉讼是由代表人和被告共同策划而发生的，就要否定代表人的资格。
　　
　　2.与集团律师有利害关系
　　
　　代表人与集团律师之间同样不应存在过于紧密的关系。加拿大安大略省法院的判例明确指出，集团律师和代表人之间存在亲近家庭关系是不恰当的；美国法院也会基于代表人与集团律师之间存在亲密的关系而否定其集团代表的资格。[10]各集团诉讼立法例一般倾向于将以下代表人排除在集团诉讼之外：（1）代表人不得担任集团律师。由于集团律师要从集团诉讼中获取诉讼费用上的利益，身兼两种身份的代表人可能为了个人的利益而不是为了集团利益而行使代表权。（2）代表人与集团律师之间不能存在亲属关系，以避免代表人在提建议或作决定的时候可能出于偏私，给予律师过多的代理费用，从而给集团整体利益造成损害。
　　
　　3.担任多个集团的代表人
　　
　　代表人不能在多个集团诉讼中担任代表人，也不能在同一个集团诉讼中担任多个子集团的代表人。美国1986年的一个案例就提出了这样的问题，案情是，代表人曾购买了被告迪斯尼公司的股票，诉称被告做了虚假陈述而集团诉讼和股东派生诉讼。被告迪斯尼公司提出抗辩，理由是代表人在两个集团诉讼中担任代表，具有双重地位，可能导致利益冲突，因为“集团诉讼获得赔偿会减少派生诉讼可能获得的赔偿”。[11]法院经审查支持了被告的抗辩，断定本案的代表不够充分而否定了他的代表资格。加拿大安大略省Carom v Bre-Minerals Ltd案与此类似，这是一个因上市公司虚假披露在印尼发现金矿而涉讼的案件。最高法院允许代表人对金矿开采公司以及它的高管和经理提起集团诉讼（main Bre-X-Carom诉讼），但却不允许他针对该公司股票的承销经纪公司提起集团诉讼。[12]因为其中一个集团胜诉将意味着另一个集团或子集团败诉，原告代表分别提出这两个诉讼请求在共同争点方面存在冲突。
　　
　　（三）诉讼行为冲突
　　
　　集团代表人与集团成员之间基于诉讼行为产生的利益冲突，是指双方之间虽并不存在实体法上的权利义务冲突，但由于两者寻求的救济措施、证明损害的方法或者评估损害的方法不同，因此在两者之间发生利益冲突，从而导致代表人丧失代表资格。
　　
　　1.寻求的救济措施冲突
　　
　　集团诉讼中可能出现代表人和集团成员寻求的救济措施并不一致的情况，例如，代表人请求被告停止侵权行为而其他集团成员则请求损害赔偿。对此，各国有不同的解决方法。英国采否定说，认为集团诉讼的救济措施必须属于一个类型，并且要对所有集团成员都有利，同时，禁止代表人代表不同的集团成员寻求不同的救济措施。[13]澳大利亚和加拿大安大略省则采纳肯定说，不把由不同的救济措施视为是利益冲突，他们明确允许寻求不同救济措施的集团成员可以组成各自的集团。美国的做法则折中了上述两种立法例，附条件地认可这种情形下的代表人适格，认为只要代表人和成员之间存在共同的问题，代表人的证据也能够支持成员的请求，可以给予代表人和成员提供同一救济措施的话，代表就完全符合典型性、充分性的要求，并不存在利益冲突。
　　
　　2.证明方法不同产生的冲突
　　
　　即便代表人与集团成员的诉因完全相同，但他们所受损害的性质并不相同的话，可能导致在证明损害的方法上的差异，进而在他们之间产生冲突。例如，代表人和集团成员分别提供了不同的证据，集团诉讼的结果可能因此有着天壤之别。对此，普通法国家采纳不同的方法来处理。澳大利亚的做法是允许代表人和集团成员在诉讼请求上存在合理的差异，但同时认为，如果代表人支持自己诉讼请求成立的证据将必然地导致集团成员的诉讼请求不成立的结果，就会在两者之间产生利益冲突。[14]显然，他们将集团代表和成员之间是否存在共同争点这样的“实质性问题”作为判断代表人是否适格的标准。美国集团诉讼则以代表人请求是否符合典型性要求为标准，亦即，其他成员是否受到相同或相似的损害，诉讼所针对的行为对代表人而言是否具有独特性，以及其他集团成员是否受到同一行为的损害。[15]
　　
　　上述几种利益冲突是否构成强制性标准，各国的选择不尽相同。有两种对立的做法：（1）以美国的立法为代表，将利益冲突作为否定代表资格的强制性根据。法院要确保诉讼集团代表知道他们有置身于利益冲突之外，并且为诉讼集团利益而“精神饱满地从事诉讼”的责任。[16]（2）以澳大利亚为代表，仅对代表的充分性作出要求而并未在立法中规定排除利益冲突。澳大利亚只是在一些司法解释中要求，在共同争点方面代表人本人的利益不能与其所代表的集团利益相对立。如果集团代表的个人请求出现了争议，其对集团利益造成损害或失去继续诉讼的意愿，法院就要更换集团代表。我国民事诉讼法并没有规定在代表人和被代表的当事人之间存在利益冲突的情况下，是否应否定该代表人的资格，但在学理解释上排除这种利益冲突似乎也是不言自明的事情。例如，多数人推举代表人进行诉讼，除了诉讼标的为同一或同类外，还应当具有相同的诉讼请求或抗辩方法；如不相同，至少应对于各成员都能成立，而不互相矛盾，至于代表人与被代表的众多当事人之间就更不允许存在利益冲突了。
　　
　　二、代表的充分性
　　
　　集团进行诉讼中，集团成员不能亲自参与庭审活动并有效地影响诉讼结果，形成了集团成员听审权缺失的状况，这要求代表必须具备充分性，唯有如此才会弥补集团成员听审权不足的程序缺陷。基于此，普通法集团诉讼制度将其视为是满足集团成员宪法权利的正当程序要求，其意义还进一步延伸到提高集团诉讼效率和充实被告的诉讼权利保障等方面。集团成员如果没有被充分地代表的话，那么诉讼进程将会变得缓慢和不理想。[17]另一方面，代表的充分性还有助于提升被告在集团诉讼中的权利保障水平，被告可以攻击代表人的代表资格，进而动摇集团诉讼成立的基础，使该集团诉讼终止。
　　
　　综合普通法立法例，代表充分性主要集中于代表人的诉讼能力和品行方面两个方面进行考虑。
　　
　　（一）诉讼能力
　　
　　集团诉讼中，代表人应显示出自己能够有力地提起集团诉讼，并能以积极的行动而非消极的角色来参加到诉讼之中，这是衡量其代表充分性最为重要的因素。代表人的诉讼能力首先是要求其身体状况和智力状况能够适应这种复杂诉讼的需要，如果代表人患有精神病或其他心理疾病不能代表集团理智地实施诉讼行为的话，其代表就不具有充分性。美国联邦法院的要求更为严格，甚至居无定所的人担任代表也不具备充分性[18]总体上，普通法集团诉讼对代表的充分性要求非常细密，在诉讼能力方面提出了具体衡量指标，以便法院能够进行积极的案件管理。
　　
　　1.制定“可行性计划”
　　
　　法院通过审查代表人提交的“可行性计划”来决定是否批准启动集团诉讼，这是近些年普通法国家民事司法中的一大创新。集团诉讼实践表明这个做法效果良好，对复杂案件而言一个可行的、详细的、符合要求的计划更是不可或缺的手段。[19]对代表人来讲，计划的制定在一定程度上是对其沟通能力的考验。在这样的计划中代表人要确保集团成员随时能够了解诉讼进程，在计划中要反映代表人与集团成员沟通的途径、方式与内容。计划中，如果代表人不能体现出沟通方法，代表人与成员之间无法就诉讼重要事项进行讨论的话，就意味着代表人缺乏诉讼能力，代表也就不够充分。当然，对计划的审查应当控制在合理的限度内，过于严苛的审查会给代表人施加过重的负担，[20]从而可能背离“可行性计划”的制度初衷。这一点，也为普通法各集团诉讼立法所认识。
　　
　　2.举证和抗辩能力
　　
　　一些复杂的集团诉讼会给代表人在诉讼能力方面提出更高的要求。例如，雇佣歧视案件中的代表人应该是见识广博的人，这样他才能代表成员们有效地举证和抗辩，这方面的能力不足也会成为影响代表充分性的因素。但应注意，要求代表人提供所有证据也是勉为其难，因为在多数的情况下代表人不可能举证证明被告对所有集团成员负有法律义务，在这种情况下其代表并不丧失充分性。作为例外，一些国家（如加拿大安大略省和澳大利亚）还允许代表人在提起集团诉讼的同时，可以对单独合同提出独立的抗辩，前提条件是单独的抗辩不致于破坏集团诉讼的启动，如此情况下代表人独立的抗辩还是可以被接受的。
　　
　　3.律师代理集团
　　
　　集团诉讼是复杂诉讼。如果没有律师参与，代表人通常难以胜任代表集团成员利益的工作。他可能因为缺乏熟练的诉讼技能而造成诉讼拖延，或者无意中对其他集团成员和被告造成歧视，而违背诉讼平等原则。为保证能够有力地起诉，普通法国家集团诉讼中都有律师强制代理的规定。未指定代理律师的代表人会被视为是不充分的，而代表人聘用有经验的律师则会促进代表的正当性。这在加拿大、澳大利亚和美国的司法实践中都得到了确认。[21]问题的另一面，律师强制代理集团诉讼也可能产生一些负面后果。因为律师的介入会降低集团代表参与诉讼的程度，律师甚至可能取代集团代表人进行诉讼，并将其沦为事实上的诉讼傀儡，这肯定会削弱代表的充分性。为规制这种现象，各国一般将律师的代理活动规范在合理的限度内，并辅以律师评估制度作为规制手段。
　　
　　（二）品行和经济状况
　　
　　代表人自身情况同样是考量其代表充分性的因素。这些因素与诉讼利益的关系虽然不是很直接，但在决定代表人资格方面却相当于“酌定情节”，非常重要。这些因素涉及品行、身体、起诉动机和经济状况等方面的要求。
　　
　　1.不法行为和不良诉讼动机
　　
　　如果代表人提起集团诉讼是出于道德的驱使，而非单纯地出于补偿自己损失的私利的话，代表的充分性是毋庸置疑的。但如果集团代表人过去曾有相关的不道德或不法行为，且被告又提出此项抗辩的话，代表就不具备充分性。例如，集团代表人曾因证券犯罪而被定罪判刑，那么他就不得在随后的证券集团诉讼中担任代表人。[22]甚至，如果集团代表反复轻率地起诉，也会被认定为是不充分的代表人。美国司法实践将集团代表滥用诉权的标准进行了量化，认为一个代表人如果曾参与的集团诉讼多达15-20个之多，或者他被认为是胜诉“专业户”的话，他就明显地不具备代表的充分性。[23]
　　
　　2.经济状况
　　
　　普通法国家要求代表人应当有必要的经济资源来支持集团诉讼制度的运转。特别是美国的集团诉讼，由于对潜在成员进行个别通知要耗费巨资，并且这笔费用要由集团代表人来垫付，如果他不愿意或者不能支付这笔费用，集团诉讼则会被驳回。显然，这对代表人的经济状况提出了非常高的要求。那些囊中羞涩却想代表集团进行诉讼的人，在提起集团诉讼之间必须三思而行，充分评估诉讼风险。显然，对代表人经济实力方面的要求在客观上也起到了抑制滥诉的效果。我国代表人诉讼中也存在着这样的情况，由于缺乏集团诉讼中代表人预付诉讼费用的规定，众多当事人对于群体的权利救济只能望洋兴叹。例如近期发生的河北省承德市白庙子村诉承德钢铁集团有限公司污染案中，检测地下水含氟化物情况，需要100多万的鉴定费。在农村依旧贫困的中国，鉴定费像一条高高的门槛，拦住了人们诉讼的去路。[24]在这方面，澳大利亚等国的诉讼费用担保制度可资借鉴。
　　
　　（三）更换代表
　　
　　1.法院的审查
　　
　　作为集团诉讼案件的管理者，法院在认定和更换代表人问题上负有特别责任。如果发现代表人不能够充分代表时，法院就可在诉讼过程中的任何阶段根据集团成员的申请更换集团代表。美国集团诉讼中，法院主要在以下两个阶段来衡量代表资格：一个阶段，是在认定集团诉讼是否成立的时候，法官必须确信提起诉讼的人将充分地代表全体集团成员的利益；另一个阶段则是在集团诉讼结束后，如果被告对诉讼中未指明的原告是否受诉讼结果约束有不同意见，在该未指明的原告对被告提起的诉讼中，法院将再一次确定在原来的集团诉讼中诉讼代表人是否确实公正和充分地代表了集团成员的利益。[25]法院允许新的诉讼集团代表加入到诉讼中，如果找不到适当的替换人选，法院可以向诉讼集团成员发出通知，邀请其作为登记当事人参加诉讼。为保护诉讼集团的利益，诉讼集团的律师也应尽合理的努力去补充新的诉讼集团代表。[26]
　　
　　2.当事人的程序选择权
　　
　　在更换代表人问题上，赋予集团成员以程序选择权也是通行做法。集团成员有权对不充分的代表提出异议，他既可以选择更换代表人也可以自行诉讼。澳大利亚立法还特别规定，在代表人不能拆分代表集团成员利益的情况下，成员们可以申请法院发布更换代表人的命令。[27]此外，还可使用多种灵活的处理方法，例如，禁止代表人在没有法院司法批准的情况下进行和解；子集团不能被用来解决代表不充分而产生的利益冲突问题，以防过多地增加代表人；不参加诉讼的集团成员可能在诉的某个阶段独立参与；法院有权拒绝集团诉讼继续进行；在诉讼开始时法院就可能行使广泛的案件管理权来保护那些未参加诉讼的集团成员的利益，等等。
　　
　　相形之下，其他形态的群体诉讼，如德国团体诉讼制度和日本推举代表人制度中就不存在代表充分性要求。这是因为，德国提起诉讼的团体是法定的，日本选定当事人则是由当事人在诉讼中全体一致选出的，在程序启动后通过法院确定或者当事人选定代表人明确地解决了充分代表的问题。这种代表人的诉讼实施权源自法定赋权或者当事人全体的授权，十分确定。而普通法国家集团诉讼代表的充分性则是基于推定产生，且在程序上集团代表人确定在先，集团诉讼程序启动在后，代表人适格是集团诉讼启动的先决条件。
　　
　　三、代表的典型性
　　
　　集团诉讼进行中，法院在确定了代表的充分性之后就需要进一步判断代表的典型性问题。所谓代表的典型性，是指诉讼代表人提出的诉讼请求或抗辩对于所有集团诉讼成员来说应具有“典型性”（ typicality，也译为“代表性”），换言之，即便是集团成员们单独起诉寻求救济，也会提出同集团诉讼一样的诉讼请求。[28]
　　
　　代表的典型性是一个充满争议的问题，普通法各国实践中有多种认定标准，包括：（1）“法律根据同一”说，将代表的典型性理解为集团代表人的请求和集团成员的请求实质上是基于“同一个法律根据”产生的；（2）“请求本质相同”说，认为代表的典型性是指代表人与集团成员的请求在本质上是相同的，代表人的诉讼请求能使每个集团成员请求在大体上成立；（3）“请求特征共同”说，认为代表的典型性是指集团代表的请求与潜在集团的请求有“必要的共同特征”，且代表人与集团没有利益上的对立；（4）“请求范围一致”说，认为代表的典型性是指代表人的诉讼请求与集团成员在诉讼请求的范围方面一致；（5）“相同或相似的损害”说，认为代表的典型性意味着集团成员与代表人有着“相同或相似的损害”，并且都是被“相同的行为或行为过程”所侵害。[29]众说纷纭的观点可以被归结为以下两个焦点：第一，典型性要求是否具有独立意义；第二，典型性和独立抗辩之间的关系如何？
　　
　　（一）代表典型性的意义
　　
　　对代表应否具有典型性要求，普通法各国在立法上有分歧，美国联邦民事诉讼规则第23（a）（3）规定被视为是代表典型性规定的立法渊源，该条规定代表人的请求或抗辩对于集团的请求和抗辩来说应是典型的。与此不同，澳大利亚和加拿大立法都没有对代表的典型性作出明确要求。
　　
　　1.根据典型性确定集团的存在
　　
　　在美国，向法院提起集团诉讼的代表人须在诉状中说明自己所代表的集团范围，并提出相应的证据，据此法官才能审查、判定该集团诉讼应否启动。这些前提条件包括：是否是人数众多；是否具有共同的法律问题和事实问题；请求和抗辩是否具有典型性和代表是否具有充分性。法官根据这四个条件做出集团范围是否合理、集团能否成立的判断。
　　
　　从避免滥诉的角度，代表人的请求相对于集团成员应具有典型性，也就是说，他们应该有着进行集团诉讼的共同渴望。一个申请人可能会有自己的请求，和其他潜在集团成员的100个请求一起，存在共同的法律或事实问题。[30]在启动诉讼之时如果代表人不能指出这100个人都愿意提起诉讼，并简单举证证明的话，那么代表人就因缺乏典型性，不具备启动集团诉讼的根据。可见，代表人具备典型性的意义，在于在诉讼开始的时候说明集团成员和原告代表有着共同的诉讼渴望。
　　
　　美国对代表的典型性要求持赞同立场，认为典型性要求对于确定集团范围和代表的合法性而言是必要的标准。1975年美国法院关于泰勒诉Safeway Stores Inc种族歧视诉讼的判例就代表了这样的观点。
　　
　　代表人（原告）泰勒指控被告Safeway公司的克罗拉多分部因为采取了歧视性的用工政策而违反了法律，诉称代表了他自己以及“过去、现在、将来为被告在克罗拉多境内的批发、零售、中转店面所雇佣的黑人员工”，但他未能举证证明被告在其工作的丹佛冷冻食品仓库意外的工作场所也都同样存在着歧视性用工的情况。初审法院认为，根据联邦民诉规则第23条a（3）的规定，代表人必须能够证明确实存在着一个需要代表的诉讼集团，代表人泰勒仅仅说明了自己遭受的伤害是在被告Safeway公司的丹佛冷冻食品仓库工作的黑人所经常面临的处境，这无疑就明显地缩小了其代表的集团成员的范围，从而将集团限定于“被告在丹佛的冷冻食品仓库所雇佣的黑人”的范围之内。据此法院否定了泰勒代表其他黑人所提出的集团诉请，而只满足了他个人的诉讼请求，其代表不具备典型性。[31]
　　
　　毋庸置疑，代表的典型性有助于法院作出集团是否存在的判断。但如果典型性做片面强调，则有可能加重代表人的责任，反而会阻碍集团诉讼的进行。对此，美国学者进一步指出，联邦民事诉讼规则第23条对典型性的要求，并不需要明确表明集团存在，该条文规定代表人没有必要去证明集团的存在。[32]当然这样做有可能产生另外一个问题，即如果不要求代表人证明集团存在的话，他可能捏造一个符合集团诉讼要求的诉讼请求，滥用启动集团诉讼的权利，类似的问题已经在澳大利亚司法实践中出现。
　　
　　澳大利亚立法中并没有有关代表典型性的要求，而是另辟蹊径，代之以代表的共同性来解决抗辩的典型性问题。澳联邦法院法令（Federal Court of Australia） s33 C规定，代表人可以在救济请求不同、诉因不同，甚至在代表停止针对被告提出诉讼请求的情况下仍然可以代表集团成员，“澳大利亚竞争与消费者委员会”（ACCC）就是有权作为所有消费者代表提起集团诉讼的团体。[33]该法仅仅要求代表具有共同性，代表人要举证证明集团诉讼是每个参与该计划的人都渴望进行的，否则集团诉讼就会因缺乏共同性而终止进行。[34]加拿大安大略省判例也认为，如果代表人缺乏足够的证据证明集团成员起诉的意愿，法院将驳回集团诉讼。[35]综上，即便美国以外的立法例没有代表典型性要求，但要求代表人提出证据证明集团成员的多数性和他们进行集团诉讼的意愿却是通行的做法。
　　
　　2.代表典型性独立于针对代表人个人的抗辩
　　
　　1995年美国联邦地区法院审理的Langner诉Brown案件中，就涉及被告针对代表人个人提出抗辩是否影响到代表典型性的问题。
　　
　　代表人Langner起诉集团诉讼，诉称富兰克林公司在存在大股东及管理人员严重侵犯小股东利益和公司遭受巨额亏损的情况下，公司高层领导仍领取高薪。被告则提出抗辩，理由是Langner不具有典型性。被告的抗辩理由仅针对Langner个人，指出Langner曾经担任过富兰克林公司的董事会成员，也曾领取过高薪。法院认为Langner对被告提起的指控在这个由小股东组成的诉讼集团中是非常典型的，因为他们都是由于被告的同一种行为而受到了伤害，并且他们也都是根据同种法律理论提起诉讼的。[36]
　　
　　该判例确定的原则是：代表典型性不受针对代表人个人抗辩的影响，即便被告针对代表人个人（而非其他集团成员）提出抗辩，甚至使代表人个人丧失了获得集团损害赔偿的资格，但其代表的典型性并不因此受到影响。换言之，代表人单独的请求不应当影响对集团共同争点的请求，也不应当影响代表的充分性或代表人在共同争点方面指导集团律师的能力。
　　
　　（二）争论
　　
　　美国以外的普通法国家对代表人的典型性问题并没有明确的规定，实践中也没有因此产生什么特别的困难，这不禁让人们对代表典型性的理论价值产生怀疑。加拿大安大略、大不列颠哥伦比亚省和澳大利亚立法在代表的典型性问题上就颇为踌躇。这些立法例认为，即便代表人可能并不存在其他集团成员所遭受的“典型经历”，也不该排除他们成为集团的代表人。因此，他们将代表人的典型性问题放到集团诉讼的共同性理论之中，要求代表人的请求与其他集团成员请求之间必须具有共同性。例如某个因输血感染了艾滋病的患者，被当作血友病患者和互相感染的人组成的集团的代表人，其代表显然是不妥当的。但这显然是代表没有达到充分程度的问题，而非代表的典型性问题。
　　
　　即便在持肯定态度的美国，人们也指责所谓的典型性要求是在充分代表或者共同性要求的基础之上增加了额外的条件。[37]之所以如此，是因为代表的典型性和集团诉讼的共同性问题确实是交叉融合在一起的问题。在许多方面典型性要求与充分代表集团的要求是重叠的，两者有共同的法律和事实问题，在判断集团诉讼是一种具有优越性的解决方法时当然会涉及这些判断，[38]如果通过集团诉讼无法实现诉讼经济，当集团诉讼的共同性和优越性都不能满足的情况下，进行集团诉讼徒劳无益，要求判断代表的典型性更是多余。
　　
　　此外，代表的典型性还可能加重代表人的诉讼义务，特别是加大证明集团存在的义务，并且对代表典型性的判断也会使法院确认集团的工作变得繁重，也可能阻碍人们提起集团诉讼。因此，尽管代表典型性的要求在美国民事案件中得到广泛运用，但其实它不适合普遍推广。
　　
　　（三）我国代表人的典型性问题
　　
　　我国司法实践中，代表的典型性并没有成为一个突出问题，也没有引起学术界深入的探讨。除了司法体制因素外，程序规则差异也使得这个问题被我国理论界和实务界忽略。第一，与普通法集团诉讼不同，我国代表人诉讼虽然也是人数众多，但有可能使全部当事人都参加进来，这样代表的典型性问题就不再是一个诉讼难题，至少存在着替代解决方案，例如法院可以分别受理或者在诉讼中拆分代表人诉讼；第二，集团诉讼多属于小额多数权利主张，既是为了保护自身的利益，同时也是为了保护其他集团诉讼成员的利益，而我国代表人诉讼侧重于保护当事人个人利益；第三，集团诉讼代表人可以不经其他集团成员的授权直接提起诉讼，其判决约束所有的集团成员，而我国的代表人诉讼只限于由共同诉讼人推选，这种授权方式必然以承认代表的典型性为前提。
　　
　　其实，我国立法对代表人也有典型性方面的要求，多数人推举代表人进行诉讼的规定暗含着除诉讼标的同一或同类的要求外，众多当事人还应当具有相同的诉讼请求或抗辩方法。在多数人内部对诉讼请求或抗辩方法达不成一致意见的情况下，依照我国最高人民法院《适用民诉法意见》第60条的规定，可由部分当事人推选自己的代表人进行诉讼，法院也可以在多数人诉讼中要求分别选定代表人。相比较而言，具有相同的诉讼请求或抗辩方法的要求，这样的标准远严格于对代表典型性的要求。
　　
　　我国代表人中代表人与被代表的当事人之间的关系有两种情形：一是众多当事人一方诉讼标的相同或属同一种类，即多数人之间存在共同诉讼人间的利益关系；二是诉讼请求或抗辩的方法相同或对各成员都能成立。第一种情况下代表人和被代表的当事人与对方当事人的诉讼标的是共同的，诉讼标的同一性也就决定了对代表人无所谓典型性要求；而第二种情况下就会产生代表的典型性问题，因为辨别代表人与被代表的当事人之间具有相同的诉讼请求或抗辩方法，就必然要衡量相似的诉讼请求和抗辩方法是否能被纳入到代表人诉讼之中，至少他们不能互相矛盾。
　　
　　四、比较与借鉴
　　
　　对美、澳、加等国集团代表人资格的解释和描述，使我们有了较为充足的样板来对比我国代表人制度的运作实态，以探究可能的完善路径。我国代表人诉讼分为人数确定和人数不确定的代表人诉讼两种，因而在代表人的产生方法上也分为两种情况：一是起诉时人数确定的，由多数人一方推选代表人。推选不出的，由人民法院与当事人商定；二是起诉时人数尚未确定的，应由当事人推选代表人。当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。
　　
　　如果做简单对比，就不难发现我国民事诉讼法规定的人数不确定的代表人制度，在代表人资格方面与普通法集团诉讼有相似之处，具体表现为许可代表人以集团名义起诉。对人数不确定的诉讼，诉讼开始后进行公告、登记并推举代表人，起诉人并不一定是代表人，但司法实务中，起诉行为的实施者往往被推举为诉讼代表人，这与美国集团诉讼中提起诉讼之人即为代表人的做法可谓异曲同工。但我们不能只停留在对这些表面相似性的研究上，还要深入探究与普通法国家集团诉讼在代表人资格问题上的实质差异。
　　
　　（一）诉讼要件
　　
　　在我国代表人是否适格，对于代表人诉讼的启动和进行乃至最终判决的效力扩张而言都是至关重要的问题。只有代表人适格，他才能代表众多当事人的利益，法院的判决也才能对被代表的众多当事人发生效力。但与普通法集团诉讼显著不同的是，我国代表人的认定并不属于代表人诉讼成立的要件。依我国民事诉讼法规定的代表人产生的方式，如果多数当事人不同意以代表人诉讼方式授予他人诉讼担当权，法院一般不能强制多数当事人一方选出代表人进行诉讼，但在当事人人数较多时，法院可以建议当事人以代表人诉讼方式进行诉讼。[39]而普通法系国家均把代表人作为诉讼要件对待，这是启动集团诉讼的一个前提条件。这个差异又决定了立法技术安排上的不同，我国代表人诉讼中的当事人的确定在先，代表人确定在后，而集团诉讼中代表人资格问题是要先行解决的问题，而确定集团则问题可在判决做出时做出判断，属于法院职权调查事项。
　　
　　表面上只是走了不同的技术路线，客观效果却是不同的方案带来迥异的诉讼效果，影响到群体诉讼制度的发挥。据统计，仅是我国的环境群体纠纷每年案件就已高达10多万件，但真正告到法院的不足1%，而各级法院受理的案件更是凤毛麟角。[40]这在一个角度折射出我国代表人诉讼立法与实践之间存在着不适宜性，突出的症结是由于代表人无权启动诉讼，而形成了“起诉难”.意欲令我国代表人诉讼摆脱“休眠状态”，较为可行的做法就是借鉴集团诉讼的立法，将代表人适格视为代表人诉讼的成立，代表人适格是集团诉讼成立必要条件，一旦合格的代表人起诉，法院即应作为代表人诉讼受理。
　　
　　（二）代表人的来源
　　
　　是否允许消费者保护团体、慈善机构、非营利性组织、环境组织、立法主体、贸易组织等成为集团的代表人？国内学者几乎一致持积极支持的观点。美国倾向于允许当事人以外的组织作为集团代表起诉。[41]澳大利亚和加拿大安大略省则沿袭了传统的保守观点，要求代表人是集团的一员，不允许“与结果没有利害关系”的被提名者成为代表人。[42]我国代表人的来源与澳大利亚的立法相仿，代表人必须是当事人之一。在这样的框架下，我国的代表人实际上是诉讼代理人和共同诉讼人的混合体，他本人应是本案的利害关系人，且他实施诉讼行为不仅是为了被代表的当事人，同时也是为了自己的利益。如此规定的益处是便于识别和确定代表人，但缺点则是缩小了诉权主体范围，导致群体纠纷难以得到解决。
　　
　　一个引人瞩目的趋势是，澳大利亚等国家允许由竞争与消费者委员会（ACCC），以及澳大利亚证券投资委员会（ASIC）等组织提起集团诉讼，在众多成员的诉讼请求过于广泛的情况下，可以由管理人作为代表人提起诉讼。[43]加拿大大不列颠哥伦比亚省立法机构也建议：“只有当有必要避免对集团的实质不公正的时候，法院可以批准一个非集团成员的人成为集团诉讼的原告代表。”在我国，为妥善解决群体纠纷，有必要利用“诉权转让”或“纠纷管理权”或“诉讼担当”等变通诉权理论，赋予非实体争议主体的第三人以程序涵义诉权来维护实体争议主体的权益。
　　
　　（三）代表人条件
　　
　　我国1991年民诉法修法时并未为诉讼代表人设定具体的标准，学理上通常将代表人的资格归结为以下四个条件：（1）代表人须是其所代表的一方当事人中的一员，与其他成员具有共同的利害关系；（2）必须由依法定的程序登记的权利人推选或由人民法院与参加登记的权利人商定；（3）具有相应的诉讼行为能力；（4）能够正确履行代表义务，能善意地维护被代表的全体成员的合法权益。相比较而言这四个标准是模糊且严苛的，甚至超出了充分性、典型性的要求。首先，条件（1）要求的是代表人与被代表人之间在争讼的利益上必须要具备一致性，即两者之间具有共同的利害关系或者其诉讼标的是同种类的；如果利害关系人之间没有共同的利害关系或者诉讼标的不是同种类的，那么，就不能适用诉讼代表人制度。其次，条件（2） （3）（4）则规定了代表人产生的方法，以推举方法为原则、以商定为例外，这在立法上充分地体现了代表合意的理论，在被代表人一致同意的基础上，解决了代表的充分性和典型性的问题。
　　
　　但上述条件也不是没有问题。诸如证券纠纷等大规模的代表人诉讼中，往往是在缺乏沟通的情况下提起的，众多当事人对谁可以充任代表人并不了解，合格代表人的产生非常困难。为使诉讼规则更符合代表人诉讼机制的内在要求，我们有必要借鉴普通法国家集团诉讼制度当中的一些处理方式，从代表的充分性、共同性和典型性等角度审查其代表是否适格；同时赋予代表人在法院的监督下行使处分权的权利，从而使得中国的代表人诉讼制度彻底从共同诉讼的框架当中走出来，成为适应现代社会需求、名副其实的大规模纠纷解决机制。[44]
　　
　　（四）更换代表人
　　
　　集团诉讼的经验表明，如果集团代表人不适格，一种可行的弥补途径即是拆分集团，并使个子集团或者诉讼小组都有自己的代表，通过增加或更换集团代表或将损害赔偿诉讼进行拆分，都可以将这些利益冲突化为无形。我国代表人诉讼实践中划分诉讼小组的做法，就明显地受到集团诉讼制度的影响。分组的情形包括：（1）当事人的诉讼请求各不相同，在诉讼中可能会引起冲突；（2）由于存在共同的义务，部分当事人所寻求的救济可能与其他当事人的诉讼请求相抵触或相排斥；（3）众多当事人的攻击抗辩方式不一致。分组后各部分分别推选自己的代表人。不同代表人可以合并为一个诉讼，也可以分开审理；在合并审理的情况，可适用必要共同诉讼人之间的关系。[45]
　　
　　集团诉讼制度更换代表人的做法给我们的启示还在于，赋予被代表人的当事人以更换代表人的请求权十分必要。在被代表的当事人认为该诉讼代表人没有维护或者没有很好维护多数人的利益情况下，他们就应有权更换诉讼代表人。但对如何更换代表我国学者存在有两种观点，一种观点认为，应由多数人一方申请，由法院撤销诉讼代表；[46]另一种观点则认为，选任权在多数当事人一方，其撤换应由多数当事人决定，由法院告知对方当事人。[47]我们赞同后一种观点，因为惟有被代表的当事人才最了解其与代表人是否存在利益冲突，这样做也有利于保护当事人的程序选择权，体现尊重其诉讼权利的目的。可以借鉴的做法是，代表人诉讼中法院应施以高度管理，必要情况下法院在当事人提出更换代表人的申请后，应同所有被代表人就更换代表人事项进行商议，最终确定新的诉讼代表人。
　　
　　（五）法院监督
　　
　　我国代表人诉讼中对代表人的监督，主要是通过当事人的监督和约束而不是通过法院监督代表人的行为来实现的。在选出代表人后其他人仍为诉讼当事人，行使对诉讼代表人行为的监督权，并对上诉等诉讼行为有决定权。[49]与我国不同，普通法国家集团诉讼中法院会一直对案件进行管理，管理的重点就集中于代表的充分性问题上，这个问题被认为是普通法系国家法院在集团诉讼中所负的持续责任之一。例如，澳大利亚联邦法院法将这些管理权限进一步归纳为：（1）将那些不能代表集团利益的代表人予以更换；（2）拆分集团并为子集团指定代表人；（3）在集团诉讼达成和解协议前裁定中止诉讼；（4）命令向集团成员进行送达；（5）做出法院认为进行适当或必须的诉讼程序的命令，等等。[50]在我国，为防止诉讼代表人疏于行使诉权，或与相对方当事人合谋诈害多数当事人的利益，有必要赋予法院对诉讼代表人的诉讼行为的监督职责，过失为诉讼行为以及与他人合谋诈害诉讼的，人民法院应宣布其行为无效；在判决执行过程中，人民法院应监督胜诉财产的分配程序等。


【作者简介】
王福华，上海交通大学法学院，教授。


【注释】
[1]澳大利亚和美国集团诉讼立法中称之为代表人，加拿大的大不列颠哥伦比亚省和安大略省的制度则称为原告代表。参见Rachael Mulheron, The class action in common law legal systems：a comparative perspective,Hart, 2004, p. 275.
[2]参见（美）斯蒂文．N．苏本等：《民事诉讼法》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2003年版，页836。
[3]例如，美国的一个集团诉讼案件，一些退休者依照联邦民事诉讼规则第23(b)(3)提起集团诉讼，请求法院强制被告履行合同义务提供终生的医疗福利，被告则辩称已向这些集团成员提供了超出集体合同约定的福利，最终被告的抗辩被法院驳回，根据是本案的共同争点是维护医疗福利的终生性这一问题，至于被告已经给予集团成员更多的福利则是另外一个问题，不属于本案共同争点。参见案例Halford v Goodyear Tire6-Rubber Co, 161 Federal Rules Decision 13,15（WD NY 1995）．
[4]澳大利亚集团诉讼制度将这些利益进一步分解为：(1)无需提出共同救济请求的情形；(2）程序中可能涉及被告与集团成员之间的单独合同或者交易的情形；(3)程序可能涉及独立的行为或者对于集团成员而言，不存在被告的情况；(4)代表人对被告终止提出诉讼请求而仍然担任代表人的情况。参见Damian Graveand Ken Adams, Class actions in Australia, Lawbook Co, 2005 , p. 130.
[5]例如，多个分销商起诉批发商而形成的集团诉讼，集团成员虽然都在同一个地区销售从被告那里批发来的产品，但实际上分销商们并不是竞争者。虽然他们在集团诉讼中具有相似的利益请求，但没有理由去担心原告的利益与其他集团成员的利益在本案实体部分相互对立。参见Rachael Mulheron，The class actionin common law legal systems：a comparative perspective, Hart, 2004 , p. 278.
[6]Damian Grave and Ken Adams, Class actions in Australia, Lawbook Go, 2005 , p. 130
[7]例如，集团代表人是房东，成员是一个商业购物中心的租户们，被告则是因火车出轨造成租赁房屋损害的铁道公司，该案中房东与承租人之间就存在紧张关系。普通法集团诉讼中代表与成员之间类似利益冲突的情形还包括：特许经营者与现在的特许经营者之间紧张的关系，Broussard v Meineke Discount Muffler Shops Inc,155 F 3d 331，337-38 (4th,NC) Cir 1998)．
[8]美国的一个案件较典型地反映出了这种冲突。一部分股东作为集团成员试图反对被告向以前股东的集团成员支付高额的损害赔偿金，从而达到避免整体上减少股东集团财富的目的；而以前的股东则在诉讼中追求获赔利益的最大化，由此导致了集团成员之间的利益冲突。See J Dorman, “Class Actions in Securities Fraudin Australia” (2000) 18 Company and Securities Law Journal 82, pp. 85-86.
[9]Ontario Law Reform Commssion Report，353；Scottish Law Commssion Report [4. 36]．
[10] Rachael Mulheron, The class action in common law legal systems：a comparative perspective, Hart, 2004，r. 283.
[11] Kamerman v Steinberg, 113 FRD 511，516（SD NY 1986.
[12] Bre - X Minerals Ltd是一个加拿大阿尔伯塔省从事勘探和发掘金矿的公司，由于宣布发现了金矿的消息，该公司的股票价格从1993年5月的每股50美分暴涨了1996年5月的每股228美元。随后的报道表明该公司的公报披露的金矿根本未经证实。(2001), 196 Domiion Law Repoert (4th) 344, 51 OR (3d) 236（CA)．
[13] Markt6-Co Ltd v Knight Steamship Co Ltd[1910] 2 KB 1021（CA) 1035.
[14] Damian Grave and Ken Adams，见前注[6]，页126。
[15]例如，在美国一个集团诉讼中，过去和现在居住在核试验厂旁边的居民以同样的诉因对该企业的所有者和经营者提起了集团诉讼，集团代表人代表其中因核辐射患癌症的集团成员，向被告提出了继续治疗并赔偿损失的请求；另一些并未致病的成员则诉请被告赔偿早期诊断或监控潜伏病症所产生的费用。美国法认为，这种情况下的代表人不具有典型性，因为代表人不会促进那些寻求医疗监控的集团成员的利益，正好相反，许多原告代表不会在赔偿监控潜在病症方面享有任何利益。参见Rachael Mulheron，见前注[10]，页282。
[16]（美）联邦司法中心：《复杂诉讼指南》（第三版），郭翔等译，中国政法大学出版社2005年版，页195。
[17] Damian Grave and Ken Adams，见前注〔6〕，页126。
[18] Haywood v Barnes, 109 FRD 568，580 (ED NC 1986)．
[19]例如，加拿大各省集团诉讼立法代表人都要提供“可行的计划”，而且在内容上，它至少应包含如何处理在共同争点得以解决后留下的单独争点的初步建议；Class Proceeding Act 1992, ( Ontario, Canada) , s 5（1)（e)（ii)；Class Proceeding Act (BC)，s 4(l)（e)（ii)．
[20] Rachael Mulheron，见前注[10]，页284。
[21]美国联邦民事诉讼规则第23条修正案（2003年12月I日生效）规定，法院在批准集团诉讼时有广泛的自由裁量权，有权根据特定标准选择集团律师，以便法院能够控制诉讼费用和律师费，为此美国联邦法院甚至采用招投标方式来落实这个目标。在美国，律师的相关能力、经历、敬业精神、可靠性以及财力都是成为诉讼集团律师的重要考量因素。其中，经济问题又是一个特别重要的因素，为此，法院甚至会要求律师列出账单的方式以及律师打算取得的律师费或者打算获得的补偿额比例。参见（美）联邦司法中心，见前注[16]，页196。
[22] Rachael Mulheron，见前注[10]，页295。
[23] Sterner v Ideal Basic Industries Inc，127 Federal Rules Decisions 192，194（D Colo 1987)．
[24]参见阳敏：“如何缓解环境群体事件高峰”。《南风窗》2008年第3期，页19。
[25]参见李响、陆文婷：《美国集团诉讼制度与文化》，武汉大学出版社2005年版，页85。
[26]（美）联邦司法中心，见前注[16]，页195。
[27] Damian Grave and Ken Adams，见前注[6]，页126。
[28]参见李响、陆文婷，见前注[25]，页79。
[29] Rachael Mulheron，见前注[10]，页310。
[30] Federal Court of Australia, s33 C (1)（c)；Class Proceeding Act 1992，（Ontario, Canada) , ssl, 5 (l)（a)，（c)．
[31]案例参见李响、陆文婷，见前注[25]，页80-82。
[32] Newberg (4th) 53.30 p. 445. S3.20.
[33] Damian Grave and Ken Adams，见前注[6]，页126。
[34] Federal Court of Australia,9 Jul 1997.
[35] Rachael Mulheron，见前注[10]，页317。
[36]案例参见李响、陆文婷，见前注[25]，页82-84。
[37] CJ Beysselance, “Certification of Class Actions on Appeal: Considerations of Mootness and the Typicalityof the Plaintiff's Claims”（1982) 56 Tulane L Rev 1331，1332-39.
[38] General Telephone Co of the Southwest v Falcon, 457 US 147，157.
[39]参见范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版社2005年版，页279。
[40]阳敏，见前注[24]，页19。
[41]美国联邦民事诉讼规则第23条规定为非集团成员的组织作为集团代表人打开了一扇门。美国最高法院规定的代表人（或协会的）适格的现代标准有三个要求：(1)个人成员为他们自己权利起诉时是适格的当事人；(2）保护组织的利益是符合组织目的的；(3)集团成员个人的参与并不是起诉或者寻求救济所必需的。参见Rachael Mulberon，见前注[10]，页303。
[42]V Morabito,“Ideological Plaintiffs and Class Actions-An Australian Perspective”（2001）34 U ofBritish Columbia Law Review 459,[I]．
[43]Damian Grave and Ken Adams，见前注[6]，页130,149。
[44]参见常怡：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，页384。
[45]参见肖建华：《当事人问题研析》，中国法制出版社2001年版，页378。
[46]参见江伟、肖建国：“关于代表人诉讼的几个问题”，《法学家》1994年第3期，页7
[47]肖建华，见前注[45]，页373。
[49]范愉，见前注[39]，页280。
[50]Damian Grave and Ken Adams，见前注[6]，页130,149。