流氓罪废止后原司法裁决效力的宪法解读

【出处】中国宪政网
【摘要】中国刑法于1997年已经废除了流氓罪，但公民牛玉强却将因流氓罪服刑至2020年。从宪法学意义上对本案进行解读似乎更具说服力，即生效判决既判力的相对性，法的安定性和实质正义之间的相互平衡对我国刑法溯及力的影响，公民平等权的特殊面向，形式法治意义下罪刑法定原则的局限性，以及罪刑相适应原则的宪法涵摄。
【英文摘要】Due to the crime of hooliganism, which had been abolished by Criminal Law of the People’s Republic of China in 1997, a Chinese citizen called Niu Yuqiang will be jailed until 2020. to interpret the meaning of the case from the constitution seems more persuasive ,namely, the relativity of adjudged force principle; what’s the impacts on the retroactivity of China’s criminal law coming from the balance between the stability of law and substantive justice; civic equality; limitation of the principle of legality under formal law; constitutional significance of principal of suiting punishment to crime.
【关键词】流氓罪；司法既判力；形式法治；法的安定性；宪法解读
【英文关键词】crime of hooliganism; adjudged force principle; formal law; stability of law; constitutional explanation.
【写作年份】2011年


【正文】

　　据《法制晚报》2010年12月1日报道，27年前，北京青年牛玉强因为和朋友抢了一顶帽子并打了一架，被法院以流氓罪判处了死缓。20年前，牛玉强因身患重病被保外就医，在北京治疗期间娶妻生子。2004年，由于超时未归，牛玉强的刑期被顺延，这样牛玉强因流氓罪将在监狱里服刑至2020年。而流氓罪在13年前已经从刑法条文中删除。针对该案，刑法界有两种不同的观点。一种观点认为，依据刑法中的“罪刑初定原则”，除非有证据证明当初的案件有错误，才可以撤销原判决。否则，应继续执行原判决。[1]另一种观点认为，虽然目前在法律上依据不足，但是本案应当撤销重审，否则不符合法律精神。[2]笔者认为，以上两种解释都不能令人信服或者都没能消除人们对于该案的疑惑，这体现了以部门法理论解释自身问题所暴露出来的法学理论的穷困。如何对上述案例给予有力的论证，本文从宪法学的角度进行尝试，试图给予更有说明力的解释。[3]
　
　　一、司法既判力的绝对化？
　　
　　司法机关的生效判决产生既判力，但既判力是否具有绝对意义呢？既判力作为诉讼法学的基本范畴是指确定的终局判决所具有的拘束力。[4]既判力是法院判决所生之法律效力，该法律效力既拘束争议之当事人使其不得再就判决内容再作争诉，又指向作出判决之法院使其不得任意变更判决。既判力原则最早可以追溯到罗马法时期的诉权消耗理论。大陆法系与英美法系以不同方式从罗马法中继受了既判力原则。有学者将既判力原则的理论基础概括为四个方面：“国家至上主义、‘休讼’主义、诉讼经济主义、人权主义”。[5]可以说，司法既判力集中反映了国家的法秩序与公民的权利保障之间的紧张关系。当然，司法既判力也蕴含着“诉讼经济主义”的考量，所谓“诉讼经济主义”是指运用成本与收益分析的经济学工具，将司法活动进行一定程度的量化权衡。其目的是节约司法成本提高审判效率，防止当事人就同一纠纷反复争讼，从而使有限的司法资源的效益实现最大化。司法救济是一种稀缺的公共资源，当事人无休止的缠诉必然使得司法系统难以高效有序运转，而使其他需要司法救济者的权利失去了机会。
　　
　　依据传统国家主权理论，国家对内具有至上的权威。司法机关的审判活动之所以具有法律上的权威与效力，正是因为司法机关代表国家行使审判权，因此，为了维护司法机关的权威，必须由国家宣称和确认司法审判的效力。这种效力不仅体现为对当事人的拘束力，而且体现为法院自身对其所作出判决的羁束，不得任意变更，即“这种确定判决所表示的判断不论对当事人还是对法院都有强制性适用力，不得进行违反它的主张或判断的效果”[6]然而，随着近代以来人权意识的觉醒，传统国家主权理论的式微，人们开始重新解释既判力原则。人们意识到既判力原则可以防止国家因同一事由反复追究当事人的法律责任从而有效保障当事人的人权。无论英美法系中的“禁止双重危险”原则，还是大陆法系中的“一事不再理”原则，都是从保障人权的角度在刑事诉讼领域内重构既判力原则。因此，许多国家将“一事不再理”原则从刑事诉讼法原则上升为一项保障人权的宪法性原则加以确认。
　　
　　尽管如此，既判力原则有可能与人权保障相背离。这是因为，既判力原则在禁止国家以反复追诉之形式侵害当事人权利的同时，也阻碍了当事人对损害自己权益的终局裁决的救济申请。[7]质言之，如果当事人无法通过再审等其他法律制度获得相应法律救济，此时既判力原则虽维护了司法权威和降低了司法成本，但却阻却了当事人权利救济的实现。
　　
　　如果既判力原则的人权保障功能无法实现，那么既判力原则的“诉讼经济主义”与“国家至上主义”的价值是否具正当性呢？其实总结各国的司法实践，绝大多数终局判决的当事人是通过再审等法律程序进行救济。只有在当事人的人权受到了较为严重的侵害，以至于维持原判将严重背离宪政要求时，才可能通过人权保障原则否定既判力进行救济。[8]虽然对这些案件进行审理必然会增加一定的司法成本，但是由于其总量极少故并不会造成过重的司法负担，也不会影响司法系统正常运转。根据比例原则，保障公民人权免受严重侵害优于总量上较为轻微的司法负担。[9]也就是说，总体上轻微的司法负担不得成为牺牲个案中重要人权的理由。另一方面，法律的权威除了其安定性、可预测性外，根本在于其正义性。具备正义性的司法判决应当与现行普适价值相一致，否则司法判决就不具有正当性和合法性。当然，在二者之间的冲突尚不明显时，为了保证法的安定性，轻微的正义性瑕疵应当容忍。但牛玉强案中，原判决已经严重违背了现行普遍认同的法律价值。亦即出现了拉德布鲁赫所称的“制定法上之不法”，因此，法的安定性必须向人权保障原则让步，因为“实证法与正义之间的矛盾达到了一个如此令人难以忍受的程度，作为‘不正当法’的法律则必须向正义让步”[10]。此时恪守既判力原则并不能维护国家与法的权威。相反，由于缺乏基本的正义性，国家与法沦为纯粹而严酷的暴力工具。
　　
　　在牛玉强案中，一方面既判力的适用失去其人权保障的价值，另一方面又无法有效地实现节约司法成本与维护法律秩序的功能。因此，应当基于人权保障原则及比例原则否定已经丧失合理性的司法判决的既判力，这样不仅有助于保障当事人的权利，而且也无损于法律的权威性和司法的效益性。在本案中，根据我国现行法律规定，牛玉强已无法通过再审程序寻求权利救济，因此为保障牛玉强免受不义之法的制裁，只能否定已经产生的司法既判力的适用性。对于此种情形是否构成对既判力原则的突破，则需要从宪政层次进行价值上的衡量与取舍，也需要对既判力原则作更深层的考查。

二、“从旧”还是“从轻”?
　　
　　1997年中国刑法第12条第一款规定了“从旧兼从轻”的溯及力原则。即原则上新法不得溯及既往，但是新法不认为是犯罪或者新法比旧法罪轻的则具有溯及力。事实上，“从旧兼从轻”溯及力原则区分了两种不同的情况进行处理。这两种情况又分别建立在不同的理论基础之上。
　　
　　其一，以法的安定性为基础的“从旧”原则。法的安定性并不限于部门法的范畴，而是法治的基本属性。法的安定性通过具有普遍性的法律规范形成稳定的法律秩序，并依据这种稳定的秩序形成对自身行为结果以及他人行为方式的合理预期。另一方面，维护法的安定性避免了以未来的法律来约束现在的行为的不合理性。法律规范对人们的行为具有指引性作用，只有在人们明确知晓法律并具有遵守可能性的前提下，才产生法律责任的问题。因此，溯及既往的法律因违背法治原则而为各国立法所禁止。可见，“从旧”的溯及力原则是从法的安定性从发，既保证人们免受过于频繁的法律变化带来的不稳定预期的损失，又使权利不受未来法律的侵害。
　　
　　其二，以人权保障为基础的“从轻”原则。在新法的溯及力上，“从轻”原则应视为“从旧”原则的例外性规定，体现了人权保障原则的价值优位性。原因在于，第一，人权保障是宪政价值的核心，几乎所有法律原则的正当性都要立足于人权保障基础之上。法的安定性原则归根到底也是为了保障人身、自由、财产等基本人权不受侵害，而这些权利正是人权这一抽象概念的具体法律形式。当法的安定性严重危害人权保障时，当事人可以直接依据宪法人权保障原则主张权利。第二，法的安定性避免了法律变动给人们带来的不利影响，但这种权利保护主要方式是维持法律状态的静止性，因此只能消极地防止侵害的发生。对于已经受损之正当权利，则不能积极地主张救济。人权保障原则则不同。人权是一种综合性和本源性的应然权利，对实在法具有批判功能[11]，可以作为权利主张的正当性依据。当受到侵害时，当事人可以依据人权保障原则行使救济的请求权。因此，人权保障原则既可以积极地主张权利，又可以消极地防御侵害。第三，由于法的安定性主要是防御性的，所以其意义主要体现在宏观层次上。在多样性的个案中，法的安定性反而有可能造成实质非正义的结果。人权保障原则既蕴含于整个法律体系的理论基础之中，又可以适用于特定个案。第四，法律的滞后性导致法律适用时已经丧失了法律规范的现实基础，加之立法本身不可能无瑕疵，因此，固守法的安定性并不利于法治的进步和实质正义的实现。因此，形式的法的安定性需要实质的人权保障原则进行补充和调节。
　　
　　综上，“从旧兼从轻”的溯及力原则宏观上注重维护法的安定性，微观上注重个案中个人权利的保护。依据法律的目的性解释，“从旧兼从轻”原则的确立，以人权保障的宪政价值理念为基础。因此，在牛玉强案中，对其应当 “从旧”维护原判还是“从轻”改判其无罪，应依照该原则的立法目的出发。只有依据“从轻”原则改判牛玉强无罪才能真实体现该原则的宪政价值，若依据“从旧”原则坚持原判则是对“从旧兼从轻”的溯及力原则以及法的安定性的片面误读。
　　
　　三、已决犯与未决犯的“分离”抑或“折衷”?
　　
　　阻碍牛玉强案重新审理的主要障碍在于新刑法所谓“罪刑初定”的规定。刑法第12条第一款规定了“从旧兼从轻”的溯及力原则，第二款规定了“罪刑初定”:新刑法对其施行前已作出生效判决的行为无溯及力，而不适用第一款“从旧兼从轻”之规定。也就是说，“罪刑初定”是一种对已决犯和未决犯区别对待的分离主义。按照这一规定，新刑法虽然已经删除了流氓罪的有关规定，但对牛玉强却无溯及力。
　　
　　事实上，“罪刑初定”是与既判力原则和溯及力原则相关联的。前者维持依据旧法所作出的判决，后者在审判中适用旧法。从结果上而言，二者都是对旧法的适用，但既判力原则对新法较轻时的例外情况并不予以考虑。因此“罪刑初定”对已生效判决只产生适用既判力原则时的效果，而根本不考虑是否适用“从旧兼从轻”的溯及力原则之问题。但“罪刑初定”又不等同于既判力原则，因为既判力原则是针对所有终局判决的原则，而“罪刑初定”只适用于新旧刑法衔接的情形。这意味着“罪刑初定”完全是从形式法治的角度出发而得出的结论。为了保证实质正义与形式正义同时实现，需要对其进行宪法审查。可以说，刑法第12条第二款的合宪性瑕疵是不难发现的。显然，新刑法对于同一行为以是否作出已生效判决为标准分别采取不同的处理方式，这违反了宪法的平等原则。平等原则是指“公民平等地享有权利，不受任何差别对待，要求国家给予同等保护的原则”[12]，平等又可以分为形式平等与实质平等，形式平等是指“对所有的人不分其身份或地位适用法律”，实质平等是指“立法者要根据平等原则制定法律，立法过程受平等原则的约束”。[13]虽然平等原则承认合理差别的存在，但是任何法律上的差别对待都需要有正当理由。判断差别正当性的基本原则一般包括：“是否符合作为宪法核心价值的人的尊严原则；确定差别措施的目的是否符合公共利益；采取的手段与目的之间是否有合理的联系等”[14]。“罪刑初定”的刑事立法可能损害部分当事人的人权，同时并不具备差别对待的正当理由，因此违反了实质的平等原则。进一步而言，刑罚属于对公民财产、自由和生命等基本权利的限制甚至剥夺，必须有合法依据方能作出。当作为刑罚依据的罪名被废止后，对当事人的刑罚从法律上讲已经缺乏依据。因此，从人权保障的角度而言，对当事人的刑罚应当作出相应变更，否则判决将失去实质上的正当性，因为违背了宪法的公民权利平等保护的原则。
　　
　　当然，形式法治并不必然损害实质正义之实现，关键在于对二者区分不同条件进行调和与取舍，力求最大限度地实现二者的统合。具体到“罪刑初定”的规定中，就是要将其区别对待之理由置于实质平等原则之下进行考查。由于对公民权利进行平等保护是一项宪法原则，在价值上具有优先性，因此应当重新确定是否适用“罪刑初定”的标准，以期最大限度地平等保障公民权利。
　　
　　实践中，对已决犯和未决犯采取不同处理方式的“分离主义”已经受到挑战。例如法国采取了更为合理的“折衷主义”原则，即对已决犯而言，新法减轻处罚的罪名无溯及力，但新法废止的罪名对其有溯及力，应当将有罪判决变更为无罪判决。[15]折衷主义区分了有罪变更为无罪和重罪变更为轻罪两种情形。前者涉及定罪问题，关系到当事人的重要人权，同时又便于认定，不易产生争议，故诉讼成本较低。后者涉及量刑问题，关系当事人的人权则较为轻微，重新审理又易于产生争议，诉讼成本较高。为避免现实性的困难，对于部分当事人所受之轻微损害，折衷主义选择了容忍。这种区分标准兼顾了形式法治与实质正义，因此从宪法平等原则来看，这种区别对待是具备合理性的。因此，法国的折衷主义值得借鉴。
　　
　　由于牛玉强案实际上涉及流氓罪被废止后，牛玉强本人罪与非罪的问题，因此，按照折衷主义原则，牛玉强案不应适用刑法第12条第二款之规定，而应适用第一款“从旧兼从轻”溯及力原则的规定改判无罪。只有如此，才体现了对其权利的平等保障，实现了实质的平等。
　　　
　　四、罪刑法定意味着“有罪必罚”?
　　
　　现代刑法的宪政理念即是注重保护犯罪嫌疑人的正当权利。由于刑事判决对犯罪嫌疑人的人权有着重要影响，因此法律对刑事审判的控制十分严格。为了防止法官的恣意与司法权力的专横，在刑事判决中，法官必须恪守罪刑法定原则，客观分析犯罪嫌疑人的社会危害性，同时最大限度地排除个人喜好、社会舆论压力等因素干扰，从而达到既有效惩治犯罪，又充分保障犯罪嫌疑人人权的目的。罪刑法定强调定罪量刑必须有法律依据，禁止随意性的扩张解释和类推定罪，易言之，“法无明文不为罪，法无明文不为罚”。因此，西方传统罪刑法定原则的逻辑是“无法，无罪，则无刑”。然而我国刑法对罪刑法定原则进行了扩展。刑法第三条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”也即我国刑法不仅肯定了传统罪刑法定的理念，同时逆推得出了“有法，有罪，则有刑”的结论。对于我国刑法对罪刑法定原则的创新，有必要加以予以审视。
　　
　　“罪刑法定原则作为起源于启蒙时代自由、民主、人权精神的法治原则，其根本作用在于防止国家刑罚权的滥用，以保护弱小的个人，其根本机能是保障人权”[16]刑法罪刑法定原则的确立基于人权保障的价值理念，但我国罪刑法定原则中的“有法，有罪，有刑”的法律逻辑却与上述理念有所背离，实际上是“强调有罪必罚和出罪从严，以确保公民的违法行为必然受到法律追究，其根本目的在于确保国家刑罚权的有效行使而不致落空，体现的是惩罚打击犯罪、维护社会秩序的社会保护机能。”[17]从刑法本身的特质来看，“惩罚打击犯罪、维护社会秩序的社会保护机能”是作为整体的刑法的固有功能，但罪刑法定原则的目的并不在于强化国家刑罚权而在于保障犯罪嫌疑人之人权。对权利的保障总是通过对权力的限制来实现的。罪刑法定原则一方面依照法的安定性的要求，强调法律的明确性与稳定性，规定任何罪名都必须由法律明确规定，从立法的层次进行规制；另一方面要求刑事审判必须“以法律为准绳”，避免犯罪嫌疑人的人权受到法官和司法权的恣意侵害。“有罪必罚”背离了人权保障原则的初衷，试图以人权保障之手段，实现“惩罚打击犯罪、维护社会秩序”之目的，这实质上是出现了价值偏差与功能错位。从理论上看，我国罪刑法定原则似乎是克服了西方刑法的片面性，既注重保护社会，打击犯罪，又注意保障人权，限制司法权。[18]但实际上，“犯罪嫌疑人”不受非法之治及恶法之治，恰恰是罪刑法定原则的基本蕴涵。甚至允许犯罪嫌疑人逃避不正当的立法所确立的刑事责任，是法治国家必须付出的代价。因此，“有罪必罚”并非是对传统罪刑法定原则的补充而是疏离。在实践中，由于权力本身所具有的扩张性，过于强调“有罪必罚”必将对权力的扩张起到推波助澜的作用，犯罪嫌疑人的权利则面临着巨大的现实威胁。
　　
　　质言之，“有罪必罚”突显的是刑法的惩罚功能，而不是权利保障功能。实际上，并不是所有以法律为依据的处罚都具有合理性和正当性。“形式上的法律依据是否具备内在的处罚必要性和合理性，是否处罚了实质上不该处罚的行为，是检验其实质上是否合法的关键。”[19]依照刑法理论，处罚的必要性和合理性应当基于犯罪嫌疑人行为的社会危害性。在现实生活中许多具有犯罪行为的外观但实际上则不具备社会危害性，或者社会危害性很小。对于这些行为，如果按照“有罪必罚”的原则就不可避免地侵害犯罪嫌疑人的人权，最终也背离了刑法罪刑法定的的立法目的。在牛玉强案中，犯罪嫌疑人的行为属于轻微违法行为，此时依照“有罪必罚”的原则对其处以刑罚实质上即不符合实质合法性原则的要求。“有罪必罚”从形式法治出发，进一步强化了国家的刑事处罚权，弱化了对犯罪嫌疑人的人权保障，这恰恰是以罪刑法定的名义走向了罪刑法定原则的反面。
　　
　　五、轻罪重罚的该当性？
　　
　　在宪政国家中，法律体系实质上就是实现宪政价值的体系。因此法律体系的建构应当满足宪政价值要求。在诸多部门法中，刑法“最敏锐地体现着国家与公民的关系，以及社会的现实价值观念和社会对于源于本身的弊病的责任感和态度。因此，比之于其他各部门法，刑法更应踏实地反映宪法的要求。”[20]所以说，“宪政架构下的刑事法应承载宪政所要求的价值理念”[21]，也就意味着从宪法学的角度而言，刑法的最终目的在于人权保障。这里的人权保障对象既包括守法公民，又包括犯罪嫌疑人和罪犯。即所谓刑法既是良民的大宪章，也是罪犯的人权书。
　　
　　刑法学界对刑法目的的研究似乎限于学科界限而忽视了刑法的宪政意义。传统古典报应刑论认为刑罚与刑法的目的是统一的，即“刑法所以对犯罪人科以刑罚者，乃系报复作用”[22]。刑法学界已经认识到报应刑论的不足转而提出相对报应刑论。相对报应刑论区分了刑罚与刑法的目的，认为“刑罚的目的只在于报应和个别预防”，而刑法的目的则不同，它“包括根本目的和直接目的：根本目的是维护社会基本秩序，直接目的则包括保护法益、预防犯罪、确认刑罚权和限制刑罚权。”[23]但如果以宪法学理论考查，“维护社会基本秩序”显然不具备真正的最终目的性，而是更多体现了一种功能性--它是刑法实现宪法人权保障这一最终目的的手段。因此是否有助于保障公民的正当权利决定了对犯罪嫌疑人的刑罚是否“适当”。刑法中刑罚相适应原则以一般法治的比例原则为标准，包括适应性、必要性与均衡性三方面内容。[24]在刑法中，比例原则的适应性表现为对罪犯所处之刑罚能实现刑罚报复和个别预防的目的；必要性表现为对罪犯所处之刑罚在实现其目的的同时对罪犯正当权利损害最小；均衡性表现为刑罚产生之效益大于其不利益，即刑罚所保护的法益应大于受损之权利。按照罪刑相适应原则，对于一定的罪过，如果所处刑罚过轻，则不能满足适应性之要求，即无法实现刑罚本身之目的，造成犯罪成本低于收益，难以遏止犯罪行为的发生，无法有效保障守法公民的权利免遭犯罪行为侵害，即不利于实现刑法之最终目的。如果所处刑罚过重，则违反必要性与均衡性之要求，虽然刑罚本身之目的的确可以实现，同时也能较为有效地震慑犯罪，似乎有利于实现刑法的最终目的。但事实上，在经过层层逻辑推演得出严刑峻罚能够较好地保障守法公民的权利之前，罪犯的正当权利实际上已经被直接侵犯了。
　　
　　牛玉强案的判决属于后一种情况，对罪犯所处之刑罚与其罪过严重不相称，故自始不能满足比例原则的必要性与均衡性要求。即对牛玉强所处之刑罚所侵害的人权大于所保障之法益。在“严打”的特定时期，基于刑事政策的考虑，对特定犯罪进行的过于严厉的判决（在上世纪八十年代的“严打”期间，在全国范围内，“流氓”罪犯几乎都被判处死刑，甚至抢一顶军帽，曾被判死刑），由于有违宪政法治原则及比例原则，所以该司法判决不具有实质的合法性。因此，基于宪法原则，可以否定该判决的效力。更进一步，由于新刑法已经废止流氓罪的规定，即意味对该行为重新做出法律评价。对不具备相应社会危害性的行为处以刑罚并不能实现刑罚报复和个别预防的目的。因此，对牛玉强所处之刑罚已经丧失了适当性，同时，由于完全背离了刑法的最终目的而不具有正当性。在新刑法的背景下对牛玉强顺延刑期已经完全背离了罪刑相适应原则事实上是国家刑罚权对公民人权的侵害。可以说，无流氓罪的国家关押着流氓犯意味着与刑法目的价值的背离。
　
　　结语
　　
　　以罪刑初定为理由主张顺延刑期违背了宪法原则。当然，不能认为该罪犯因为流氓罪名被废止而不应当承担法律责任。罪犯应当通过改判，否定流氓罪的生效判断及刑事责任。按照现行法律，对该流氓罪犯牛玉强可以适用刑法中较轻罪刑甚至可以给予行政治安管理处罚。由于该罪犯牛玉强已经在监狱服刑数年，体现了“罪刑相当”的原则。如果刑期折抵，牛玉强应当被释放。否则，就会出现在一个废除“流氓罪”的国家，过了几十年，还有人因背负“流氓”罪名并承受不该当的法律责任的荒诞现象。更荒诞的是，如果按照这一逻辑，可能会出现这样的一种推论：虽然“投机倒把”罪已经在1997年新刑法中被废除，但按照旧刑法的规定，当下中国人几乎无一不是“投机倒把”的罪犯，如果能够查实在既往已经立案的严重“投机倒把”案件，而至今又没有超过追诉期限，或者立案后逃避侦察不受追诉时效限制的犯罪嫌疑人，是不是还要承受“投机倒把”的罪名并入监服刑呢？
　　
　　“罪刑初定”恪守的形式法治，可能会导致这样一种困窘：明知道自己是错误的，但只能将错就错。即使知道司法判决背离宪政价值和正义理念，但却只能以法治的名义走向法治的反面。
 
【作者简介】
王世涛（1966－），男，辽宁抚顺人，大连海事大学法学院教授、博士生导师、法学博士。研究方向：宪法行政法；汤喆峰（1986－），男，江西九江人，大连海事大学法学院博士研究生。研究方向：海事行政法。
 【注释】

[1]该观点认为，所谓“罪刑初定”，即指我国刑法第12条第2款“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”之规定。
[2]辰光：《牛玉强——最后一个流氓》，《法制晚报》2010年12月1日。
[3]部门法学与宪法学研究具有互补性，正如宪法学研究不能局限于宪法本身，部门法学研究也不应仅仅在学科内循环论证。所以，一些刑法问题的根本或者完全解决不得不从刑法学理论外寻求证成。
[4]叶自强：《论既判力的本质》，《法学研究》1995年第5期。
[5]叶自强：《论判决的既判力》，《法学研究》1996年第2期。
[6][日]兼子一，竹下守夫著，白绿铉译：《民事诉讼法》，法律出版社1995年版，第156页。
[7]当然，如果当事人的权利受到终局判决的侵害，当事人可以通过再审、申诉等法律途径寻求救济，构成终审判决的补充与既判力原则之例外，但这仍然是以承认和尊重生效判决的既判力为前提的。
[8]牛玉强案之所以能够引起极大的舆论关注，恰恰说明了这类案件的稀奇与极端。
[9]其实，继续监禁牛玉强显然比立即释放牛玉强会更浪费司法资源
[10][德]G·拉德布鲁赫：《法律的不公正和超越法律的公正》，载G·拉德布鲁赫著，王朴译：《法哲学》，法律出版社2005年版，第232页。
[11]参见张文显主编，《法理学》，法律出版社2007年版，第322页。
[12]胡锦光，韩大元著：《中国宪法》，法律出版社2004年版，第223-224页。
[13]同前注，第223页。
[14]同前注，第227页。
[15]参见李小银：《我国刑法溯及力原则的辩护与完善》，2006年兰州大学硕士学位论文。
[16]刘艳红：《刑法的目的与犯罪论的实质化——‘中国特色’罪刑法定原则的出罪机制》，载《环球法律评论》2008年第1期。
[17]同前注。
[18]同前注。
[19]同前注。
[20]许道敏著：《民权刑法论》，中国法制出版社2003年版，第7页。
[21]刘树德著：《宪政维度的刑法思考》，法律出版社2002年版，第6页。
[22]翁国梁：《中国刑法总论》，转引自周少华：《刑法的目的及其观念分析》，载《华东政法大学学报》2008年第2期。
[23]周少华：《刑法的目的及其观念分析》，《华东政法大学学报》2008年第2期。
[24]参见周佑勇著：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第55页。