“卖淫”的刑法解释——以南京某演艺吧“组织男青年向同性提供性服务”案为例

摘　要: 刑法的适用需要解释,法官应是解释的主体。刑法的适用解释要受罪刑法定原则的制约,只能进行严格解释,但只要没有超出“文义的射程”或“国民的预测范围”就属于扩张解释而非类推,并不违背罪刑法定原则。

关键词: 卖淫 罪刑法定 刑法解释 扩张解释
 
　　案情简介

2003 年1 月至同年8 月,南京“正麒”演艺吧老板李宁先后伙同刘某、冷某等人,采取张贴广告、登报招聘“公关”等手段,招募、组织多名男青年在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”演艺吧内,先后7 次与男性消费者从事同性卖淫活动,从中牟取利益10 万余元。2004 年2 月6 日,江苏省南京市秦淮区人民法院对此案进行了不公开开庭审理,被告辩护人提出“刑法及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫无明文规定,因而李宁不构成犯罪”的辩护意见,但法院对该辩护意见不予采纳,于2 月17 日下午判处李宁有期徒刑8 年,罪名是组织他人卖淫罪①。

案件评析

此案经媒体报道后,在社会上和理论界引起一定的反响和争论,争论的焦点就是“男青年向同性提供性服务是否构成卖淫”? 如果认为构成卖淫,则法院的判决并无不当;如果认为不构成卖淫,则法院的判决就值得推敲和商榷,因为它有违反罪刑法定原则之嫌。组织男青年向同性提供性服务的案件已经不是首次发生,1998 年11 月26 日成都市公安局查处了“红蝙蝠茶屋”老板黄某涉嫌组织、容留男性进行同性性交易案件,最终因“找不到适用法律的依据”而只好作罢。相同的事实,不同的结果,说明了在刑法及司法解释没有相关规定时不同的法官对卖淫的理解存在差异。那么孰是孰非呢? 笔者认为,法官可以进行扩张解释,但应在“文义的射程之内”或“在国民的预测范围之内”。而认为“男青年向同性提供性服务”构成卖淫是在“卖淫的文义射程之内”和“国民的预测范围之内”的,判决被告组织他人卖淫罪没有违反罪刑法定的原则。

一、法官刑法解释的必要性

法律需要解释,因为法律有不合目的性、不周延性、模糊性和滞后性的局限,法律解释是成文法局限性之克服的一种重要手段和方法“, 法律之解释乃成为法律适用之基本问题。法律必须经由解释,始能适用”。[1 ]刑法当然也需要解释,特别是刑法分则规定的犯罪只能是犯罪行为的类型化,而类型化必然具有抽象性、孤立性和静态性特点,不同罪名界限分明,但实际生活中犯罪活动呈现出具体性、牵连性和动态性特点,对应于刑法规范,可能出现非此非彼但又亦此亦彼的模糊状态。成文刑法的这些局限性必然产生刑法解释的要求。

在我国,法律解释实际上包括三种,即立法解释、司法解释、法官适用解释。立法解释和司法解释属于有权解释,但目前的状况是司法解释繁荣,立法解释薄弱。我国法律明确规定只有最高人民法院和最高人民检察院享有司法解释权,并没有赋予处理具体案件的法官解释的权力。但这只意味着法官对法律所作的解释不具有普遍的效力,法律事实上不可能绝对禁止法官在个案中对法律进行解释。因为“法律是普遍的,应当根据法律来确定的案件是单一的,要把单一的现象归结为普遍的现象就需要判断”。[ 2 ]法官的解释实际地渗透于每一个具体刑事案件的适用刑法过程中并且发挥着至关重要的作用。在三种解释中,司法解释一枝独秀,它虽然在一定程度上弥补了刑法的不足,适应了司法实践的一些需要。但它的弊端也显而易见:第一,侵占了立法权。有学者认为“我国的最高人民法院是一个权力相对薄弱的法院却拥有世界上最广泛的法律解释权”,“最高人民法院也因此而成为除全国人大及常委会和国务院以外的‘第三立法部门’[3 ] 。”如果司法机关可以随意地改变国家立法或者是取代国家立法,那么法律的权威也就无从树立,法治也就只能徒具其形而失其实,司法机关就异化为另一个立法部门。第二,司法解释并不能彻底解决刑法的局限性。因为最高人民法院在1997 年6 月23 日发布的《关于司法解释工作的若干规定》(法发[ 1997 ]15 号) 中规定的三种解释形式为“解释”、“规定”和“批复”中,只有“批复”是就具体应用法律的请示所作的答复,具有具体性、个案性特征,但“解释”和“规定”仍是针对如何适用某一法律或对某一类案件所作的规定、规范和意见,具有一般性、普适性、抽象性和立法性等特征,仍有进一步明确其内涵或者细化操作方面的需要。第三,不利于法官业务水平的提高。可能是担心法官的素质较低业务水平不高,为避免法官滥用刑法解释的权力,所以没有赋予法官解释刑法的权力。这样,法官只能唯司法解释马首是瞻,一切都依赖于司法解释而不愿或不敢作出自己的分析判断,于是法官的业务水平永远不会提高,从而形成恶性循环。

在立法解释不能及时跟进,司法解释存在上述缺陷的情况下,赋予法官刑法适用解释的权力就成为必然的选择。而实际上在案件的审理过程中,法官也无时无刻不在进行着解释。

二、法官刑法解释的方法和规则

刑法解释方法分为两大类:文理解释和论理解释。文理解释是根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。论理解释是按照立法精神,阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释主要有以下几种:扩大解释、缩小解释、当然解释、反对解释、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释、目的解释等。根据案件的具体情况,法官可以选择不同的解释方法。在本案中,法官可以采取文理解释、目的解释和当然解释的方法。从文理解释来看,“卖淫是指不加选择地提供性交,尤其为了报酬而提供或者说是为了报酬而耽迷于淫乱性交的行为或实践”,[4 ]”这个定义里的关键词是报酬和性交,至于是异性之间还是同性之间并非重点。所以,男青年为了报酬而与同性性交也应该是卖淫。从目的解释和当然解释来看,刑法设置并惩治组织卖淫罪的目的是保护社会风化和公序良俗,在国民心目当中,异性之间的性交易侵害了社会风化和公序良俗,而同性之间的性交易有过之而不及,更加令人难以容忍,当然更应该构成卖淫。因此,将“男青年向同性提供性服务”的行为解释为卖淫,并未超出卖淫可能具有的语词含义范围,也未超出国民对组织卖淫罪犯罪构成的预测可能性的范围。

刑法解释的主体主要是法官,但法官对同一法律规定和同一事实的解释可能会因人而异,为了保证刑法适用解释符合立法意图、实现类似案件类似处理的刑事法治目标,应该确立刑法适用的解释规则。学者们提出了很多刑法适用的解释规则,大同小异,核心是:第一,刑法适用解释受罪刑法定原则的制约,要体现罪刑法定限制刑罚权的滥用、保障人权的价值。第二,刑法应进行严格解释。严格解释规则是罪刑法定原则的当然要求。依据严格解释规则“, 负责适用刑法的法官无权将其扩张至立法者并未指明的情况。凡是法律没有明文规定的行为均不受惩处。即使某一相类似的行为,情节甚至可能还要轻一些,但因为有规定而受到惩处,对法律没有规定的行为仍不得惩处。”[ 5 ]”即使是强调法官自由裁量和适用解释的英美法系国家同样坚持“刑事法律必须被严格地加以解释,以排除刑事法网适用上的不公正”[ 6 ] 。

刑法应该进行严格解释,因为刑法属于公法,调整的是国家和个人之间的关系,注重正义与安全,强调安全性,刑法应对各种行为的法律后果加以明确宣示从而使法律有预测可能性,使人们在行为之前即可预料法律对自己行为的态度,不必担心来自法律的突如其来的打击,从而保证人们的生命、财产和自由。而要保证人们的生命、财产和自由,对法官来说就不能任意或扩大地解释法律。如果在刑法解释中赋予法官较大的权力,那么,法官就可以借口法律有缺陷而对刑法作出符合自己要求的解释,就会使公民对刑法捉摸不定,从而在行为方面无所适从,失去“预测可能性”,从而出现以下两种损害公民安定、侵犯公民权利的后果:一方面,公民因不知道自己的行为是否会受到法律制裁而感到不安或者不敢实施合法行为,从而导致行为萎缩的效果;另一方面,公民会总是担心自己的利益受到别人同样不可预测的行为的侵犯而感到不安。这样,在刑法领域,刑法解释的权力受到严格限制也就理所当然了。

三、法官刑法解释的限度

坚持严格解释规则的关键在于合理地界定类推解释与扩张解释。然而类推解释与扩张解释之区分,可谓极为细微,在刑事法领域内差之毫厘、谬以千里,运用解释方法时不可不慎。类推解释与扩张解释之间可能就只有一步之遥,却又有着天壤之别,正如真理再向前多走一步,就可能是谬误的深渊。因此,把二者进行区别至关重要。一般认为,扩张解释是指刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄,于是扩张字面含义使其符合刑法的真实含义,但这种扩张应限制在刑法条文的可能含义之内。而类推解释则是在法律条文的可能含义之外进行解释。二者的区别仅在于所作的解释是否在法律文义的“射程”范畴之内或者说是否超出国民的预测范围。然而“射程”之远近和预测范围之大小殊难判断,所以有人认为“既然扩张解释和类推解释的界限很难甚至是无法明确区分,那么主张扩张解释是可以的、类推解释是不允许的在司法实践中就没有什么意义”。[ 7 ]”但笔者认为,如果把一切扩张解释都看作是类推,以违反罪刑法定原则而加以禁止的话,无异于把法官当作一部只会三段论演绎的机器。这样做其实是步入了罪刑法定司法化的误区,有学者指出“有一种认识亟待澄清,那就是将罪刑法定原则庸俗化,天真地以为‘刑法怎么规定就怎么办’,而一旦出现刑法在字面上的规定不明确时,或者某种行为涉及到不同刑法规范时就不知道该怎么办了”,“由此说来,实行罪刑法定原则,绝不是宣告法律已经现成,法官只须对号入座即可,刑法的实施需要法官领悟刑法的精神,需要法官发挥其主观能动性”。[8 ]”

关于类推解释与扩张解释的界限,日本学者的见解是值得称道的。他们认为“类推与其说是一种法律解释还不如说是法律适用的一种方式,类推采取的是这样的思想:从国家、社会全体的立场来看某一行为的不可允许,然后再设法找出类似的条文以资适用。与此相反,扩张解释完全是从能否纳入法律条文解释的范围这一观点出发考虑社会生活中的各种行为。二者的思路是明显相反的。从这样的观点看,扩张解释与类推解释的区别并非文字游戏,而是基于不同的价值观”。[ 9 ]”从日本的两则案例大致可以看出扩张解释与类推解释的区别。一是日本旧刑法只设处罚窃取“物”之规定,而无处罚窃取“电气”之条文。后发生一件窃取电气案件,一、二审法院解释“电气”不是“物”,判被告无罪。但大审院撤消原判决,对“物”进行扩张解释,认为“电气”是“物”,改判被告有罪,此号判例属对物的扩张解释而非类推适用。二是日本旧渔业法第45 条规定“投放药品饵饼或爆裂物于水中,以麻醉或灭害鱼类者,处1 年以下徒刑并科百元以下罚金“ ,有被告用蓄电池发电,以导电竹竿接通电流投放水中,使鱼类触电麻醉浮出水面而捞取。一、二审法院认为药品应包括电流。终审则认此为类推适用,改判被告无罪。理由称“‘渔业法’第45 条规定应处罚者,为投放药品饵饼或爆裂物于水中以麻醉或灭害鱼类,与被告以电流投放水中捕鱼不同,原判用类推解释谓二者结果无异,适用该条处断,显非适法”。[10 ]”二例的区别,盖在于前者案例中“电流”与“物”具有相似性质,在“物”的外延之内;而后者案例中“电流”已超出“药品”一词外延之外,对国民而言实难预测。由是观之,扩张解释与类推适用之间的区别虽然极为细微,但仍有原则可供遵循,那就是扩张解释不能超出“文义射程”和“国民的预测范围”而类推解释已经超出。

在国民的观念中,卖淫是一种丑恶的社会现象,其本质是一种赤裸裸的肉体金钱交易关系,不仅侵害了社会风化和公序良俗,还有破坏家庭幸福、传播性病的危险,异性之间的卖淫如此,同性之间的行为更甚。因此,将“男青年向同性提供性服务”解释为卖淫完全在“文义射程”和“国民的预测范围”之内,属于扩张解释而非类推,没有违反罪刑法定原则。李宁被判处组织他人卖淫罪实属罪有应得。
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注释:

①参见http/ / www. rmfyb. com/
 参考文献:

[ 1 ] 王泽鉴. 民法实例研习. 基础理论[M] . 台湾,1981. 125.

[ 2 ] 马克思恩格斯全集·第23 卷[M] . 人民出版社,1964. 202.

[ 3 ] 袁明圣. 司法解释“立法化”现象探微[J ] . 法商研究,2003 , (2) :3.

[ 4 ] 王同忆. 语言大典[ Z] . 三环出版社,1990.

[ 5 ] [法]卡斯东·斯特法尼,等. 罗结珍译. 法国刑法总论精义[M] . 中国政法大学出版社,1998. 143.

[ 6 ] 储槐植. 美国刑法[M] . 北京大学出版社,1996. 45.

[ 7 ] 李国如. 罪刑法定原则视野中的刑法解释[M] . 中国方正出版社,2001. 187.

[ 8 ] 王祖德,金泽刚. 罪刑法定原则司法化的三个观念问题[J ] . 法学,2003 , (1) :89.

[ 9 ] 阮齐林. 刑法总则案例教程[M] . 中国政法大学出版社,1999. 11.

[10] 杨仁寿. 法学方法论[M] . 中国政法大学出版社,1999. 164 - 166.


刘耀彬
作者单位：南京航空航天大学人文学院法律系
文章来源：《河北法学》2004年第7期