浅议加班中的几个问题

　　当下，除了国家机关和事业单位外，加班依然是常态，特别是劳动密集型的中小企业，劳动者完全靠加班费积攒积蓄。《劳动合同法》实施以后，追索加班费的劳动争议案件成为常见的几种类型之一，尤其是实行六天工作制的企业，支付的工资中虽然包括周六的加班费，但是没有明示，该如何认定？是否需要再另行支付？各方意见不一。

　　下面将加班过程中的几个常见的问题作以简要评析：

　　一、加班的程序要求：协商是否等于协商一致

　　根据《劳动法》第四十一条规定，用人单位延长工作时间时，应履行与工会和劳动者协商的程序。此处有二点，其一，如果企业成立工会的，不但和劳动者协商，还要和工会协商，同时劳动者仅指将被安排加班的劳动者，并不想当然是每个劳动者；其二，所谓协商，就是协调、商议的意思，也就是用人单位在加班时间、人数、具体人选上应征求劳动者和工会的意见和建议。但是协商并不是协商一致，如果协商不成，用人单位是否还有权安排员工加班，第四十一条并未进一步说明，但是从宪法、劳动法等相关法律的立法精神分析，劳动是劳动者的一项基本人权，并且与劳动者人身不可分割，从人权保护和劳动者身心健康角度考虑，用人单位不得违背劳动者意愿强迫劳动者加班，此外劳动合同法第三十八条第二款赋予劳动者立即解除劳动合同权利也彰显立法者的态度。

　　然而实践中，大量企业安排员工加班时，并未履行协商程序，而是直接通知员工，对于拒绝加班的员工，采取以不服从公司安排为由予以处罚甚至辞退。这种做法显然是违反法律规定的。

　　结合用人单位制定的员工手册分析，实践中的加班形式有三种，其一是公司安排员工加班；其二是员工申请加班，公司予以批准；其三是员工自愿加班。前两种属于用人单位应当支付加班费的加班，第三者形式，用人单位可以不支付加班费。

　　二、加班的时间限制：超过法定最高限额该如何处理？

　　为了保障劳动者的休息权和身心健康，让劳动者因劳动而给身体造成的疲劳及时消除，现行法律对加班时间予以限制，除非发生（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；（三）法律、行政法规规定的其他情形外，用人单位安排劳动者加班的，每日不得超过三小时，每月不得超过三十六小时。

　　假如用人单位安排员工的加班时间超过法定上限的，如何处理？劳动法仅是从行政管理的角度作出规定，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。然而，劳动行政部门人手有限，加上行政执法的惰性，更多的是采取被动式执法或者运动式执法，效果并不理想，不能对违法安排加班的用人单位进行主动、一一查处。

　　只有让员工监督用人单位，方能从根本上预防用人单位超限额安排加班，如何才能调动员工监督的积极性，唯有经济利益。即让员工通过监督可以获得经济利益，譬如，用人单位超限额安排加班的，加班费按照正常工作时间工资的五倍计付，此时的加班费不仅仅是补偿性质的，而是兼有惩罚性质。而用人单位通过算经济账，发现安排员工超限额加班并不能获得剩余价值，其必然不会再从事该行为。

　　三、加班费的计算基数：正常工作时间工资如何界定？

　　根据《劳动法》第四十四条、《广东省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排员工加班的，按照员工正常工作时间工资标准支付不低于150%、200%、300%。此处的正常工作时间工资如何界定呢？实践中很多用人单位将基本工资作为计算加班费的基础是否合法？

　　《深圳市工资支付条例》第四条对正常工作时间工资予以界定，该条规定：正常工作时间工资，是指员工在正常工作时间内为用人单位提供正常劳动应得的劳动报酬。但是对于哪些属于应得的劳动报酬，该条例并没有进一步明确，而是交给劳资双方协商确定，只要不低于当地最低工资数额，即受法律保护。不过该条例在规定工资定义时，采用列举方式将不属于工资范畴的事项予以排除，如：（一）社会保险费；（二）劳动保护费；（三）福利费；（四）用人单位与员工解除劳动关系时支付的一次性补偿费；（五）计划生育费。

　　判断是否属于正常工作时间工资应考虑三点：其一，在时间上，应在法定时间内，譬如采用标准工时制的，每天的工作时间不超过八小时；其二，在劳动内容、强度上，是正常劳动，何为正常劳动呢？譬如采用劳动定额的，应当使本单位同岗位百分之七十以上的劳动者在法定劳动时间内能够完成。其三，能够确定的、并且具有经常性，譬如岗位工资、全勤奖等，但是过节费则不属于正常工作时间工资。

　　四、加班费计付标准：150%、200%、300%只是法定的最低标准

　　不管是1.5倍还是2倍，甚或三倍，都是法律规定的最低标准，用人单位在计付时，不得低于这一标准。从法律条文分析，不低于在临界点上是强制性的，超过临界点又是自治性的。譬如法定节假日安排员工加班，用人单位支付350%的加班费，法律并不反对，但是用人单位只支付200%的加班费，则认定为未足额支付加班费。

　　在以往的用工实践中，用人单位通常采用压低正常工作时间工资的做法，让员工接受加班，同时站在员工的角度，出外打工的目的是挣更多点钱，贴补家用，能否有空闲时间并不是重要的。然而随着80后90后走进职场，他们工作的目的不单是通过多加班来获得更多劳动报酬，更多的是个人成长、发展前途以及生理需求得到满足后的更高层次的需求满足。

　　社会发展的目的是让人获得全面发展，人的基本权利得到基本保障，不论是国家还是用人单位，应该维护劳动者的身心健康，依法合理安排加班。
　　
　　相关法律链接：

　　《劳动法》

　　第四十一条 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

　　第四十二条 有下列情形之一的，延长工作时间不受本法第四十一条规定的限制：

　　（一）发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；

　　（二）生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的；

　　（三）法律、行政法规规定的其他情形。

　　第四十三条 用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。

　　第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

　　（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

　　（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

　　（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

　　《劳动合同法》

　　第三十八条第二款用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

　　《广东省工资支付条例》

　　第二十条用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。

　　第二十一条 实行计件工资的，用人单位应当科学合理确定劳动定额和计件单价，并予以公布。

　　确定的劳动定额原则上应当使本单位同岗位百分之七十以上的劳动者在法定劳动时间内能够完成。

　　《深圳市工资支付条例》

　　第三条 本条例所称工资，是指用人单位依据国家有关规定和劳动关系双方的约定，以货币形式支付给员工的劳动报酬。但依据法律、法规、规章的规定，由用人单位承担或者支付给员工的下列费用不属于工资：

　　（一）社会保险费；

　　（二）劳动保护费；

　　（三）福利费；

　　（四）用人单位与员工解除劳动关系时支付的一次性补偿费；

　　（五）计划生育费；

　　（六）其他不属于工资的费用。

　　第四条 本条例所称正常工作时间工资，是指员工在正常工作时间内为用人单位提供正常劳动应得的劳动报酬。

　　正常工作时间工资由用人单位和员工按照公平合理、诚实信用的原则在劳动合同中依法约定，约定的正常工作时间工资不得低于市政府公布的最低工资标准。
 
【作者简介】
王卫，国信联合律师事务所。