为一被告上诉，使四被告减刑

发布日期：2011-07-02 作者：张长海律师

                                ——张XX轮奸案件二审上诉的成功辩护案例
                                      张长海律师刑辩案例选
                                                 陕西力德律师事务所张长海律师
     一、一审的辩护失败。
     2009年12月30日，陕西力德律师事务所接到西安市XX区法律援助中心的指定，派出张长海律师为未成年人张XX涉嫌强奸一案提供法律援助，为其一审进行刑事辩护。这是一起有四名犯罪嫌疑人参与的普通强奸案件，未成年人张XX为第四被告，审理这起案件的是西安市XX区法院。
      根据该案的起诉书可知，2009年9月27日凌晨2时30分，被告人张X甲、王XX、张X乙、以及张XX（未成年人）在本市XX街汉宫网吧门前预谋强奸，以殴打、威胁等手段将被害人丁X、杨XX挟持至本市XX门内XX路XXXXX招待所王XX住的118号房内，被告人张X甲与王XX、张X乙、张XX约定，由其和王XX先对二被害人实施强奸，之后再由张X乙、张XX实施强奸。后张X甲强行与丁X发生性关系，王XX因被害人杨XX来月经而未与其发生性关系，张X乙、张XX在外等候。公安人员接群众举报后在该招待所门口将张X乙、张XX抓获，在该招待所118号房间内将张X甲抓获；当日凌晨4时许在被告人张XX的指认下，在本市XX路口将王XX抓获。该起诉书最后认定该案的罪名是强奸罪。
      在一审开庭审理时，张长海律师以被告人张XX为未成年人；系初犯偶犯；能够协助公安机关抓获同案第二被告，具有立功行为；认罪态度较好，有悔罪表现等理由，为其进行了有罪和罪轻的辩护。在庭审时，被告人张XX的父亲张建堂也来到法庭，并作为被告人张XX的监护人参加了庭审。但是，随后宣布的一审判决却认定该案四被告构成强奸罪，同时还构成强奸罪的加重情节——轮奸。并判处被告人张XX有期徒刑4年；同时，该案的第一被告张X甲被判处有期徒刑10年6个月；第二被告王XX被判处有期徒刑7年；第三被告张X乙被判处有期徒刑6年。至此，张长海律师在该案一审的刑事辩护工作遭到挫折和失败。
      二、接受委托，进行上诉和二审的书面辩护工作。
      在该判决下发几天后的2010年4月8日，被告人张XX的父亲张建堂再次来到陕西力德律师事务所，请求该所指派张长海律师继续为其儿子被告人张XX进行二审辩护。在办理完有关的委托手续后，张长海律师立即为被告人张XX起草了《上诉状》。被告人张XX的父亲张建堂在递交上诉状时，还同时从一审法院法官处得知，该案件的其他三名被告没有上诉。
      该上诉状的主要内容是：
     1、本案一审判决认定四被告均属轮奸明显错误。
     2、上诉人在本案的犯罪过程中，是一个从犯。其犯罪情节明显较轻。
     3、本案被告人张XX在本案中系未满十八周岁的未成年人，显系是初犯、偶犯，应当从轻或者减轻处罚。
    4本案被告人张XX认罪悔罪态度较好，有真实的悔罪行为。
    5、上诉人在本案中有立功情节。
    2010年5月中旬，该被移送至西安市中院刑一庭审理。张长海律师立即前去市中院会见了该案的主审法官，主审法官通知说该案由于事实清楚，二审只进行书面审理。随后，张长海律师立即向主审法官提交了《二审辩护词》。
     二审辩护词的主要内容是：
     1、本案一审判决认定本案“四被告人均属轮奸”的认定明显错误。
     2、本案一审判决对本案被告人张XX量刑过重。
     三、辩护获得成功。
     二十几天后，二审法院的二审判决下发到张长海律师手中。二审法院采信了张长海律师的全部辩护观点，认定：“本案中，四被告人预谋共同强奸被害人，但仅首犯第一被告张X甲实施了强奸行为，其他被告人并无实施轮流奸淫被害人的行为，故构成强奸罪的既遂，并不构成轮奸。故上诉人张XX及其辩护人的上诉理由成立，请求改判的意见可与采纳”。
     该判决除了将上诉人第四被告张XX的有期徒刑的刑期从4年减为1年外，还同时将第一被告张X甲的有期徒刑的刑期从10年6个月年减为8年；第二被告王XX被判处有期徒刑的刑期从7年减为4年；第三被告张X乙被判处有期徒刑的刑期从6年减为2年。至此，张长海律师在该案二审的刑事辩护工作完全获得成功，这就是为一被告辩护，致四被告减刑的案例。
                张长海律师供职于陕西力德事务所，
                          本案例撰写整理人：陕西力德律师事务所张长海律师
                                         2010年6月25日

附：该案的二审辩护词

                                              辩护词

尊敬的审判长、审判员：
      根据《刑事诉讼法》的规定，根据被告人张XX父亲的委托，受陕西力德律师事务所的指派，为本案被告人张XX强奸一案进行辩护，现就本案发表辩护意见如下：
   一、本案一审判决认定本案“四被告人均属轮奸”的认定明显错误。
     1、根据本案一审判决认定的事实可知，本案只有被告张X甲对被害人丁某的强奸行为已遂。另一个被告人王XX对另一个受害人杨某某的强奸行为未遂。本案第三被告和第四被告虽未实施强奸行为，但是均已构成强奸罪。对此，辩护律师并无任何异议。
     在此，辩护律师有异议和不同意的是：该一审判决认定本案四被告构成《刑法》第236条第四款规定的强奸罪。辩护律师认为该一审判决适用《刑法》第236条第四款的规定是完全错误的，本案四被告在本案中的犯罪行为只能构成《刑法》第236条第一款规定的强奸罪的基本犯罪，根本就不能构成轮奸的加重情节。
     2、在本案中，强奸罪是本案的基本犯罪。在基本犯罪的基础上，又出现了刑法规定的加重情节时，而处以较基本犯罪重的刑罚的犯罪，称为情节加重犯。情节加重犯是以基本犯罪为基础，其加重不能否定基本犯罪的罪质。所以一定的加重情节要受其基本犯罪的罪质制约。情节加重犯之所谓情节严重或恶劣，也只能是在基本犯罪的罪质之内的加重其罪责的主观和客观的事实因素。凡超出其罪质的范围，则该情节构成其它犯罪。
      情节加重犯的性质：情节加重犯和基本犯罪具有同一罪质，因此属于同一个罪。那么它们的犯罪构成是否也是一个呢？把情节加重犯视为一个独立的罪刑单位，从而具有特殊的犯罪构成，还是仅仅把它视为法定刑轻重的问题？辩护律师认为，情节加重犯和基本犯罪之间的罪质的差别，不能不表现犯罪构成上的差别。所以根据我国刑法情节加重犯的规定，在犯罪构成的分类上，可以分为基本的犯罪构成和加重的犯罪构成。从刑法理论上说，情节加重犯不仅是罪责的加重，而且是犯罪构成的加重。情节犯中的情节是决定罪质有无的情节，而情节加重犯的情节是在基本犯罪的罪质基础上，决定罪质加重的情节，但二者的罪质的性质是相同的，只是程度后者大于前者。
    《刑法》第236条第四款规定的轮奸和《刑法》第236条第一款规定的强奸罪的一般情形具有同一罪质，都属强奸罪，《刑法》第236条第四款规定的轮奸只不过是加重的情节。
      3、在本案中关键是如何认定本案是否构成轮奸？辩护律师认为一审判决认定本案“四被告人均属轮奸”的认定明显错误的。
      轮奸是指二男以上（包括二男）在一段时间轮流对同一妇女（包括幼女）强行奸淫的行为。其犯罪主体必须是二男以上（包括二男），行为人都具有奸淫的共同故意，都有奸淫的目的，都有共同的强奸行为。被害人必须实际上在一段时间里被二男以上（包括二男）一个接一个的轮流对之强行奸淫，才能构成轮奸。如果被害人实际上只被其中一男奸淫一次，则不是轮奸。
      刑法规定轮奸从重处罚，是着眼特别保护被害妇女身心健康的，无论是强奸的一般情形还是轮奸，该被害妇女的性的不可侵犯的权利都被侵犯了。所不同的仅是：轮奸除了侵犯了该被害妇女性的不可侵犯的权利外，而且在一般情况下也同时严重地侵犯了（至少比只奸淫一次严重）她的身心健康，因而具有更大的社会危害性，故予以“从重处罚”。显然轮奸认定的是着眼于某一妇女（包括幼女）遭到二男以上（包括二男）在一段时间轮流对她强行奸淫了两次或多次这一事实的，没有这一事实存在，就不是轮奸。
      在轮奸时的强奸罪只有既遂状态，根本不存在未遂的可能（但存在强奸一般情形时有未遂的可能）。即使查明了是二男以上（包括二男）共同故意去强奸某一妇女（包括幼女），因意志以外的原因而只有一男强奸了一次，其余数男均未达到奸淫的目的，这也不能构成轮奸，因为还不存在二男以上（包括二男）在一段时间轮流对同一妇女（包括幼女）强行奸淫了两次或多次这一事实，而只能构成强奸罪的共同犯罪，分别情况按共同犯罪理论来处理；当然，如果该被害妇女（包括幼女）确实遭到二男以上（包括二男）在一段时间轮流强行奸淫，即使还有别的共犯未达到奸淫的目的，轮奸也成立，只是对实际上未达到奸淫目的的共犯不看作强奸（轮奸情形）共犯，而只看作强奸罪一般情形的共犯，按共同犯罪理论来分析处理。
      4、一审判决错误认定本案“四被告人均属轮奸”的错误根源之一，在于其错误的将认定一般共同犯罪行为的认定方法，错误的搬到本案中来认定本案的加重情节。
      一般的共同犯罪当然要求有共同行为。“行为”指的是犯罪行为，“共同行为”不仅指各被告人都实施了属于同一犯罪构成的行为，而且各被告人的行为在共同犯罪故意支配下相互配合、相互协调、相互补充，形成一个有机联系的整体。对结果犯而言，一个共犯的行为造成了该犯罪结果的发生，整个犯罪就构成了既遂，各被告人均应负犯罪既遂的刑事责任；而对于行为犯而言，各共犯的行为具有独立性，一个实行犯的既遂或未遂，并不意味着其他实行犯的既遂或未遂。
      “轮奸”作为犯罪的加重情节，带有共同犯罪特征，但轮奸又不同于一般的共同犯罪，只是具有共同犯罪的部分特征。轮奸作为犯罪的加重情节对其情节犯罪构成的要求与一般共同犯罪的犯罪构成不同。强奸罪的实行行为是一种典型的复合行为，即包括制服被害人的强制行为和奸淫行为。各被告人在与被害人强行发生性关系前的准备阶段行为（包括暴力、胁迫、麻醉、用酒灌醉等强制行为）完全符合“共同行为”的特征。但其后分别与被害人发生性关系的行为，则具有独立性、不可替代性。因此，在轮奸犯罪中，各被告人的全部行为并不完全符合“共同行为”的特征，不能用一般共同犯罪的理论评价轮奸犯罪。各共犯只有自己的行为符合了具体犯罪的构成，才成立犯罪加重情节的既遂。而一般共同犯罪对犯罪构成的要求并没有如此严格，它主要强调主观故意。只要有一人实施了行为，其他人主观上具有共同的故意，即可构成共犯。
      因此，一审判决错误认定本案“四被告人均属轮奸”的错误根源之一，在于其错误的将认定一般共同犯罪行为的认定方法，错误的搬到本案中来认定本案的加重情节。混淆了“共同犯罪行为”和加重情节的界限。
      5、刑法第236条第四款规定的轮奸加重情节的法律基本概念就是：“二人以上轮奸的；”就是说，轮奸罪其犯罪主体必须是二男以上（包括二男），行为人都具有奸淫的共同故意，都有奸淫的目的，都有共同的强奸行为。被害人必须实际上在一段时间里被二男以上（包括二男）一个接一个的轮流对之强行奸淫，才能构成轮奸。如果被害人实际上只被其中一男奸淫一次，则不应该属于轮奸。因为不符合以上“二人以上轮奸的；”法律概念，当然就不是轮奸了。
      根据本案被害人丁某并没有受到二男以上（包括二男）在一段时间轮流对被害人丁某强行奸淫的行为。所以本案一审判决认定本案“四被告人均属轮奸”的认定明显错误。本案依法只能认定为普通强奸罪。
      二、本案一审判决对本案被告人张XX量刑过重。
      1、辩护律师认为本案一审判决对本案被告人张XX量刑过重，首先表现在该案一审判决错误认定本案“四被告人均属轮奸”的认定上。既然本案认定为轮奸，那么首犯张X甲的刑期必然是10年以上。随之本案其他被告的刑期也必然是水涨船高，必然不可能是准确的量刑处罚。
      2、鉴于本案一审判决在认定本案“四被告人均属轮奸”上，出现明显的错误，因此辩护律师请求二审法院法官，能够根据我国《刑法》的有关规定，实事求是的对本案事实和证据进行审查，依法重新对本案四被告人是否构成轮奸的情节进行认定，纠正一审判决的错误认定。同时能够减轻对本案被告人张XX四年有期徒刑的刑罚，改判较短的有期徒刑的刑罚。
      综上所述，由于本案被告人张XX在本案案发时系未满十八周岁的未成年人；在本案中显系是初犯；其认罪悔罪态度较好，有真实的悔罪行为；并具有立功情节；又具有适用《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的条件。
      因此，本辩护律师请求法庭在审理本案时，在查明本案事实的基础上，能够考虑到被告人张XX的以上情节。对被告人张XX能够依法从轻、减轻量刑处罚，能够减轻对本案被告人张XX四年有期徒刑的刑罚，改判较短的有期徒刑的刑罚。
      尊敬的审判长、审判员：本案被告人张XX在未满18周岁的时候，因交友不慎，不慎触犯了刑法，踏上了犯罪的道路。其教训是深刻的，无论是被告人张XX本人对此都是非常后悔的，其诸多亲属对此都是非常惋惜的。在此，辩护律师再次请求尊敬的二审审判长、审判员，在审理此案时，能够考虑到被告人张XX的诸多从轻和减轻的情节，根据教育改造挽救的方针，对被告人张XX能够依法从轻、减轻量刑处罚，使之顺利走向改过自新的道路。

                                         本案被告人张XX的二审辩护人

                                         陕西力德律师事务所张长海律师

                                                    2010年5月24日

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