略论侵权法保护的民事法益

【出处】《河南省政法管理干部学院学报》2011年第1期
【摘要】民事法益与利益、权利既有联系又存在区别，《侵权责任法》第2条虽然明定权利与法益均为侵权法的保护对象，但对二者受侵权法保护的条件未作区分。民事法益具有私益性、非权利性、对世性、可归属性和可救济性的特征。民事法益的具体形态可以分别在财产法益和人身法益的框架下讨论，其中财产法益主要包括占有法益、虚拟物法益、物上期待权法益、特许经营法益、正当竞争法益、债权法益等，“纯粹经济损失”难以得到《侵权责任法》的救济；人身法益主要包括一般人格法益、死者人格法益，婚姻关系法益不宜受侵权责任法保护。
【关键词】民事法益；民事权利；财产法益；人身法益
【写作年份】2011年

【正文】

　　、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”对此规定，学界虽有“一般条款”与“非一般条款”之辩，但其要旨在于明确侵权责任法所保护的“合法权益”之范围则为不争之事。然该条所采取的“不完全列举”表述方式，仍可能造成法律适用上的困惑，故有待释明。依通说，侵权法上的“权”不仅包括民事权利，而且包括受到法律（民法）保护的利益，即民事法益{1}。就本条而言，其所列举的民事权利作为侵权法的保护对象是否妥当并非无可议之处（如婚姻自主权、监护权、继承权），而其所指的民事法益的范围则尤值探究。
　　
　　一、民事法益之意蕴
　　
　　（一）利益、法益、权利之辨
　　
　　法理学上，“利益是主客体之间的一种关系，表现为社会发展客观规律作用于主体而产生的不同需要和满足这种需要的措施，反映着人与其周围世界中对其发展有意义的各种事物和现象的积极关系，它使人与世界的关系具有了目的性。……1）认识各种社会利益是法的创制活动的起点。2）在维护统治阶级根本利益的前提下，对各种利益作出取舍和协调，是法的创制的关键”{2}。“法律的主要作用之一乃是调整和调和种种相互冲突的利益，无论是个人利益还是社会利益。这在某种程度上至少是必须通过颁布一些估价各种利益的重要性和提供调整利益冲突标准的一般规则来加以实现的。”{3}
　　
　　“法益”一词是由德文“das Rechtsgut”翻译而来，这一概念最初被引入犯罪的实质概念中，并明确地被赋予其作为犯罪客体的地位。法益一词来源于刑法，自法益概念提出后，对各部门法均有影响{4}。就民事法益而言，“学者一般认为，权利与其他法益有划分的必要，权利仅限于指称名义上被称作权利者，属于广义法益的核心部分，其余民法上的利益均称其他法益”{5}。“法益是于权利之外存在的，法律主体享有的受法律保护的利益。”{6}
　　
　　依通说“法力说”，“法律为保护个人特定法益，特予以法律上之力，使之能够享有特定的利益，并于反面课以相对人以相当的拘束（义务），以确保此利益之享受。此可享受特定利益的法律上之力，即为权利”{7}。“民事权利本质上是指法律为了保障民事主体的特定利益而提供法律之力的保护，是法律之力和特定利益的结合，是类型化了的利益。”{8}
　　
　　利益、法益、权利之联系：第一，对主体均具有有利性。即对于主体在财产或人身方面的某种需要，均能产生积极的、正面的、有利的影响。第二，均具有社会历史性。例如在中国传统的熟人社会，隐私不构成一种利益；而在现代社会背景下，私人生活安宁演变为一种利益，乃至法益、权利。又例如古代社会无工业污染，自无环境权或环境利益的观念；现代社会污染严重，环境利益（或环境权）乃生。第三，利益是法益和权利的基础。利益是法益或权利的实质内容，特定的利益被法律保护，乃上升为权利（已被类型化）或法益（尚未被类型化）。
　　
　　利益、法益、权利之区别：第一，概念性质不同。利益为单纯的事实判断，不包含法律评价。法益、权利概念是法律对特定利益评价的结果。第二，相互转化关系不同。法益向权利转化为大趋势，但亦有个别权利随着时间流逝、时代变迁，而丧失权利的地位，沦为法益甚至利益{9}。“权利与利益之概念，本呈有机关联且又不断发展、超越、游移之状态。其昔日认为权利者，可能因时代变衍，只丧失权利地位者，固属有之；反之，其昔日非为权利者，但因社会变迁，公共意识异动，致成为新型权利者，亦属常见。”{10}
　　
　　权利和法益虽都受侵权法保护，但保护条件、保护程度存在差异。侵权法对法益的保护程度，弱于对权利的保护，体现为法益得到侵权法保护必须满足更为严格的条件。依据《德国民法典》第823条第1款规定，对权利的保护适用一般的过错责任；同条第2款规定，对权利之外利益的保护，须满足“违反以保护他人为目的的法律”条件。第826条规定，对有关利益的保护，须满足“以违反善良风俗的方式”、“故意”2个条件。台湾地区“民法典”第184条规定与德国民法类似。对于利益的侵权法保护，我国学者亦主张作出限制（王利明：“一是考虑利益的位阶；二是主观要件和行为方式；三是考虑行为自由的保护；四是行为人与受害人的相互关系。”{11}程啸：“对于法益的保护附加了主观的限制，即要求侵害人主观上必须具有故意且以悖于善良风俗之方式进行。”{12}）。《侵权责任法》第2条虽然明定权利与法益均为侵权法的保护对象，但对于二者受侵权法保护的条件未作区分，实为缺憾。
　　
　　（二）民事法益之特征
　　
　　关于侵权法所保护的民事法益之特征，学者见解不一。王利明教授认为，民事法益具有如下特征：必须是私法上的利益；具有排他性；具有绝对性；具有可补救性 {13}。张新宝教授认为，民事法益具有主体性、社会性、历史性{14}。程啸博士认为，民事法益应具有合法性、私益性、可识别性{15}。
　　
　　本文认为，民事法益应具有以下特征：
　　
　　第一，私益性。通说认为，必须是民法上的利益才可以成为受侵权法保护的法益{16}。其一，该利益应当是作为平等主体之间社会关系的内容存在。其二，该利益的内容是财产利益或人身利益。因此，其他部门法上的权利或利益不能成为侵权法保护对象，例如受教育权、选举权、劳动权等。
　　
　　第二，非权利性。其一，必须是现有权利所保护利益之外的利益。其二，不能将权利内容之一剥离出来作为单独法益提供保护。例如“亲吻权案”{17}，亲吻的利益属于健康权或性权利的内容，不能单独成为保护对象。其三，该利益尚未被类型化为权利。具有非权利性的法益作为侵权法保护对象，主要包括两种情况：一是在有关法律中规定了对受害人的损害赔偿责任，但未规定受害人享有何种权利{18}。例如《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”二是虽无法律规定，但司法实践通过典型判例确认保护的利益。例如“荷花女案”确认对死者人格利益的保护{19}。
　　
　　第三，对世性。其一，义务人是不特定人，不能是特定的债务人。其二，义务内容是不得侵害该利益的消极义务。第三人妨害债权实现原则上不构成侵权，例外场合下可得到侵权法救济。
　　
　　第四，可归属性。该利益必须可归属于特定民事主体，而不包括反射利益。即该利益应具有独立的、可识别的外在形态，以判断该利益归属于哪一特定民事主体享有。反射利益与权利、法益不同，其虽具有利益内容，但无法归属于具体主体。“例如交通安全，无疑是一种重大利益，但并未表现为个人的权利，反之，所表现出来的是要求人人遵守交通规则的义务。人人遵守交通规则，也就享受到交通安全的利益。此即所谓反射利益。”{20}台湾学者认为，“空气污染防治法或都市计划法，对于维护国民健康或改善居民生活环境，设有许多一般性的保护规定，但并不赋予个人有直接请求行政机关为一定行为或不行为的权利。……此种事实上的利益称为‘反射利益’而非固有意义的权利。”{21}
　　
　　第五，可救济性。其一，基于立法政策，该利益在性质上应当被侵权法救济。例如未婚同居分手后，依通常观念女方有利益（甚至是重大利益）受损，但现行法否认对该利益提供救济。其二，在量上，该利益必须是重大的，才能得到侵权法救济。即该利益对民事主体在社会生活中具有重要意义。微小、琐碎之利益，侵权法不应保护，而应作为正常之生活风险。其三，该利益能够运用侵权法规定的责任形式得到救济。例如有些人身利益不适宜强制执行或损害赔偿，就不应作为侵权法保护的法益。
　　
　　二、民事法益之形态
　　
　　（一）财产法益
　　
　　1.占有法益。
　　
　　占有应否作为侵权法保护对象？大陆学界多持肯定说。“许多占有的状态尽管没有还没有形成权利，但法律从维护社会秩序和人对物的关系出发，需要对这些占有状态进行保护。”{22}“占有虽然是一种事实，但它对占有人毕竟有经济上的利益，所以可以成为侵权行为法的保护对象。”{23}王泽鉴先生持否定说，认为：“在实务上，在对有物权基础的占有加以侵害时，多以该物权（如所有权或质权）作为被侵害的权利。在有债权基础的占有被侵害的情形，有以‘占有’作为被侵害的权利，此系对有权占有的保护。亦有径以该债权（如租赁权）作为被侵害的权利，此可解为系对‘得为占有之债权’的侵害。”{24}
　　
　　本文赞同肯定说。其一，占有法益之私益性、非权利性、对世性、可归属性特征，不难证明。其二，除存在物权基础和债权基础能够形成占有外，还存在其他事实可形成占有状态，例如拾得遗失物、无因管理等，这些场合下的占有亦有受保护的必要，以维护社会正常秩序。这说明对占有有保护的必要和可能，即具有可救济性。其三，《物权法》第245条第I款规定：“因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”此即承认占有之利益受到损害时，可以损害赔偿的责任形式加以填补，亦即承认占有为侵权法保护之法益。
　　
　　2.虚拟物法益。
　　
　　对于网络虚拟物之性质，有物权说、债权说、知识产权说等不同观点。本文认为，即使不承认虚拟物为物权，虚拟物法益亦应受侵权法保护。其一，虚拟物法益具备私益性、非权利性、可归属性特征。其二，该法益受侵害的形式，多表现为第三人通过盗取账号、窃取密码等侵害行为，这说明侵害该法益的主要为不特定第三人，而非特定之服务商，因此该法益具有对世性。其三，网络的普及使该法益的财产价值变得足够重要，即应当救济且能够救济。其四，司法实务有关判例[1]承认了该法益受侵权法保护{25}。
　　
　　3.物上期待权法益。
　　
　　在所有权保留买卖中，买受人期待权的性质存在争议，有物权说、特殊权利说、债权说等观点。德国通说认为，买受人期待权既属权利，且具有财产价值，与物权、准物权、无体财产权相同，可成为侵权行为之客体，实无疑问。台湾地区也有学者持相同观点{26}。
　　
　　本文认为，买受人期待权应当作为侵权法的保护对象。其一，买受人期待权作为一种非典型物权，具有私益性、非权利性、对世性、可归属性和可救济性。其二，所有权保留作为一种非典型担保方式，在社会生活中已被普遍适用，该期待权之财产价值已堪称重要，且具有可识别性，具有救济的必要及救济的可能。其三，对于当事人侵害标的物，是由出卖人还是买受人享有赔偿请求权，在台湾地区学界存在争议。但一般认为：“为兼顾双方当事人利益，可类推适用不可分债权的规定，使保留所有权人及期待权人仅得为其全体请求给付，而加害人亦仅得向其全体为给付。”{27}此即间接承认买受人期待权可作为侵权法的保护对象。
　　
　　4.特许经营法益。
　　
　　关于特许经营权的性质，有利用垄断权说、经营权说、产权说、知识产权说等观点{28}。本文认为，特许经营权（法益）应当受侵权法保护。其一，依据《商业特许经营管理条例》第3条第1款，特许经营的内容是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，其权益内容具有私益性。该条例第4条规定：“从事特许经营活动，应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则”，也说明特许经营法律关系为平等主体之间的民事法律关系。其二，特许经营的核心是由被特许人取得某种独占的、排他的经营资格，其具有典型的对世性特征。依据《商业特许经营管理条例》第3条第2款，“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”。此规定明确肯定了特许经营权的对世效力。其三，2004年中国政府履行人世承诺，中国特许经营市场进一步开放，中国随即成为全球最大、也最热门的特许经营市场{29}。 2007年国务院颁布《商业特许经营管理条例》，这表明特许经营法益在社会生活中已非常重要而具有可救济性。其四，《商业特许经营管理条例》第四章“法律责任”主要规定了特许人的行政责任，而对第三人侵害被特许人特许经营权的责任未作规定。但该条例第3条第2款规定“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动”。该款属于对当事人的义务性规定，违反该义务应承担民事责任。
　　
　　5.正当竞争法益。
　　
　　在德国，营业权是审判实践创造出来的一项权利，帝国最高法院宣称：“对业已存在的自主经营的企业来说，不仅仅涉及企业主按自己的意思行事，并且这些意思都具有了具体的表现形式，这就构成了营业权这一主观权利的基础。所以，直接对企业经营的干扰和侵害可以看做是违反了第823条第1款的规定[2]。”{30}。王泽鉴先生认为侵权法不应创设营业权，而应将营业经济利益的保护适用“民法典”第184条第1项后段作为请求权基础{31}。我国学者大多主张将正当竞争法益作为侵权法保护对象，而规定“妨害经营”侵权责任类型{32}。
　　
　　本文认为，在现行法律体系中营业权不是一种法定权利，但正当竞争法益应作为受侵权法保护的一种法益。其一，经营者在市场经济活动中享有正当竞争的利益，是现代商业社会的基本要求，在我国当前社会现实背景下尤显重要，具有救济的必要和救济的可能。其二，《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”该规定表明正当竞争法益受到侵害时，受害人可请求侵权损害赔偿，即该法益具有可诉性，现行法承认该法益作为侵权法保护对象。
　　
　　6.消费者法益。
　　
　　有学者主张在侵权法中规定“商业欺诈”、“强制交易”的侵权责任类型，以保护消费者有关法益{33}。本文认为，生产者、销售者侵害消费者权益，构成产品责任的，当然受侵权法调整；经营者违反反垄断法规定，侵害消费者权益的，依上文分析亦受侵权法调整；消费者知情权、选择权等其他法益受侵害的，也应当受侵权法调整。其一，消费者知情权等法益具有私益性、非权利性、对世性、可归属性特征。其二，消费者保护的立法趋势，使消费者法益尤显重要，在我国现实社会背景下尤其如此，该法益应具有可救济性。其三，《消费者权益保护法》第40-49条规定，消费者有关权益受到侵害时，可要求加害人承担赔偿损失等民事责任。其中有些责任属于违约责任的性质，另一些责任则属于侵权责任的性质，例如违反第10条，侵害消费者公平交易权（强制交易行为），即应产生侵权责任。
　　
　　7.债权法益。
　　
　　债权的保护主要依靠合同法，但在一些特殊场合下，债权亦可成为侵权法保护对象。在德国法中，第三人“诱使违约”的行为可适用第826条而受侵权法调整 {34}。在法国，通过判例法形成了“第三人干预他人契约关系的侵权诉讼”制度{35}。在英美法中，“对合同或未来合同关系的干扰”，亦适用侵权法调整 {36}。在我国学界，对债权应否成为侵权法保护对象，存在争议{37}。
　　
　　本文认为，对于债权作为侵权法保护对象，应采原则上否定、例外承认的态度，区分不同情形作具体判断：①债务人未依债的本旨履行债务，构成违约，不构成侵权行为。②双重买卖，后买受人对前买受人不构成侵权，这是自由竞争规则的要求{38}。③因第三人行为致使债务人不能履行债务，原则上不构成侵权，例外构成（有侵害债权人的故意、以违背善良风俗的方法实施等要件）。例如伤害或绑架债务人以阻止债务履行。④第三人诱使债务人违约，构成侵权。例如胁迫研究人员离职以破坏其雇主的研究计划。具体条件可借鉴英美法上“干扰契约关系的侵权行为”，有侵害债权人的故意、以违背善良风俗的方法实施等要件。⑤侵害债权归属，构成侵权{39}。例如侵夺他人票据。在上述④⑤情形下、③的部分情形下，债权符合作为侵权法保护法益的诸项特征-在上述情形下，侵权法所保护的并非债权本身，而是“债的关系”，或曰债权人基于债的关系而享有的利益。
　　
　　8.纯粹经济损失。
　　
　　在欧洲，对于纯粹经济损失的侵权法保护，主要有三种模式：一是放任模式（法、比、意、西、希）；二是实用模式（英、荷）；三是保守模式（德、奥、葡、芬、瑞典）{40}。王泽鉴先生认为，在台湾地区，纯粹经济损失可适用“民法典”第184条第1款及第2款得到侵权法保护{41}。大陆学者大多主张纯粹经济损失应有条件地得到侵权法保护{42}。
　　
　　本文认为，在我国侵权法的现有模式下，不宜将纯粹经济损失纳入到侵权法的保护对象之中。在法国模式下（第1382条），因过失导致他人损害，即产生损害赔偿责任；在德国模式下（第823条第2款、第826条），只要有损害，即使没有权益，在满足较为严格条件的情形下，也产生损害赔偿责任；在英美模式，通过判例法“有名侵权”作个别调整。这些模式虽有差异，但均可将纯粹经济损失纳入侵权法保护对象。我国《侵权责任法》与上述模式根本不同在于，第2条采取“侵害民事权益-承担侵权责任”的立法模式，其基本逻辑是：侵害权益-造成损害-承担责任。而纯粹经济损失的最大特点在于，该损失不是由于民事主体特定的权利或利益受侵害而产生{43}，即它属于一种反射利益而不具有可归属性，因此从第2条很难推理出纯粹经济损失受侵权法保护的结论。当然，第2条不保护纯粹经济损失，与纯粹经济损失应否受侵权法保护，为两个不同问题，司法解释上可借鉴《德国民法典》第823条第2款、第826条及台湾地区“民法典”第184 条，对纯粹经济损失提供侵权法保护。
　　
　　（二）人身法益
　　
　　1.一般人格法益。
　　
　　德国法院通过判例确立了一般人格权概念{44}使得民事主体在具体人格权以外的人格利益也可受到侵权法保护。《瑞士民法典》第28条第1款规定了保护人格或人格权的一般条款。在我国学界，学者大多主张采用一般人格权概念，也有学者主张规定人格或人格权保护的一般条款{45}。在此基础上，大多数学者主张一般人格法益应当作为侵权法的保护，现有司法解释也已承认对一般人格法益的侵权法保护{46}，司法实务上也产生了对一般人格法益提供侵权法保护的判例，例如“超市搜身案”{47}。
　　
　　2.死者人格法益。
　　
　　在欧洲，一些较近代的民法典已经将死后人格权保护问题明确规定在法典中（希、葡、荷），而在德、法、比、奥、意等国，死后人格权通常是人格权的一部分 {48}，在符合一定条件的前提下，死者近亲属可提起侵权诉讼。在台湾地区，对死者人格法益，法院系采间接保护方法，认为侵权行为是对死者近亲属权利的侵害{49}。我国学者大多主张直接对死者人格法益提供侵权法保护{50}。
　　
　　本文认为，死者人格法益应当作为侵权法保护对象。其一，死者人格法益具有私益性、对世性、可救济性等特征。其二，该法益虽不可能归属死者，但对该法益的侵害通常构成对死者近亲属及社会公共利益的不利影响，因此该法益仍然具有可归属性。其三，我国司法实务上已产生了对死者人格法益提供侵权法保护的判例，例如 “荷花女案”{51}，司法解释也已承认对死者人格法益的侵权法保护{52}。
　　
　　3.婚姻关系法益。
　　
　　“通奸是否构成侵权行为并导致被欺骗方对配偶或插足婚姻关系的第三者根据侵权行为法一般规定获得停止侵害行为或损害赔偿的诉讼权？德国联邦最高法院对这两方面都作了否定性回答”{53}在欧洲其他地区，“丈夫对妻子之情人的损害赔偿请求权已由1976年苏格兰离婚法案第10（1）条废除。在爱尔兰，怂恿和隐匿配偶的侵权行为法也因1981年家庭法案的生效而被废除了”{54}。在台湾地区，“干扰婚姻关系通奸案件，实务上肯定被害人的抚慰金请求权，惟数十年来一直在寻找其法律依据”{55}。在我国学界，对受害方配偶能否向第三者请求损害赔偿，学界争议较大。
　　
　　本文认为，在现阶段不宜将婚姻关系（或称配偶权）作为侵权法保护对象。其一，婚姻关系是一种相对法律关系，不具有对世性。其二，尽管各国或地区确有立法规定相奸者承担侵权责任，但新近立法趋势则否认这种责任的成立，如前文所述。其三，从我国现阶段法制发展程度及社会现实背景来看，将婚姻关系作为侵权法保护对象的各方面条件尚不成熟，若打开这一诉讼闸门，恐成泛滥难控之势。




【作者简介】
温世扬，武汉大学法学院，教授。


【注释】
[1]2004年“红月案”：原告的虚拟装备被其他玩家盗走，游戏运营商将盗号者真实资料交给原告。原告诉至法院，法院判令被告在服务器内将丢失虚拟装备予以恢复。2005年孟动、何立康盗窃案：被告人孟动、何立康采用多种手法盗取受害人网上Q币及游戏点卡，法院判决被告人盗窃罪名成立。参见北京市第二中级人民法院（2004）二中民终字第02877号判决书、《最高人民法院公报》2006年第11期。
[2]对于承认营业权的必要性，亦有德国学者持否定意见。


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