“情法两尽”抑或是“利益平衡”？

【出处】《法制与社会发展》2011年第1期
【摘要】“情法两尽”作为中国传统司法的习惯表达，在古代判牍中十分常见。但是，由于对律法的遵从仅仅来自官僚机制的脆弱约束，“情法两尽”的理想在遭遇现实的情法冲突之后，往往呈现出“以情曲法”的面貌。同时，由于情理本身的变动不居和缺乏基点，“酌情”实际上是一种模糊表达。归根结底，所谓“情法两尽”，与其说是在平衡情理与律例，还不如说是在进行利益的分配与考量。
【关键词】情法两尽；利益平衡；酌情；司法；明清
【写作年份】2011年

【正文】

　　明清时期的中国司法，是“情理调处”还是“依法审判”，自日美学者引发论争以来，相关讨论持续发酵，成为法律史这个学科少有的热点。（日美学者论争的述评见易平：《日美学者关于清代民事审判制度的论争》，《中外法学》1999年第3期。中国学界的相关研究见王志强：《清代刑部的法律推理》，《中国社会科学》2003年第6期；徐忠明：《明清刑事诉讼“依法判决”之辨正》，《法商研究》2005年第4期；张伟仁：《中国传统的司法和法学》，《现代法学》2006年第5期；高鸿钧：《无话可说与有话可说之间--评张伟仁先生的〈中国传统的司法和法学〉》，《政法论坛》2006年第5期。）笔者曾尝试超越“情理--法律”二元对立的视角，用“利益平衡”来寻求对中国传统司法新的解析。[1]“‘依法审判’是一个伪命题”的提法却引发徐忠明教授的回应，并藉此引出明清司法属于“情法两尽”的话题。[2]虽然“依法审判”之争迁延时数年之久，但日美学者始终在自己的逻辑中各说各话，论战之不会有结局，显然也。徐忠明教授与笔者，虽不免受到“依法审判”之争的启发，但始终是在自己的问题意识之下作业，希望相关讨论能够超越对错，回归事实。

　　在开始讨论之前，有必要交待一下拙文的观点。《明清诉讼中的“依法审判”》一文有三点结论：第一，“依法审判”之争的实质是我们对西方法律和诉讼模式的执着，更深一层说，是对“我们为何不像西方”之类问题的难以摆脱；第二，中国古代的法律（即律例）在司法中的地位并不如我们想象的重要。可能是我们受了法典传统和“断罪引律令”之类成规的迷惑，认为中国古代存在某种程度上的罪刑法定。其实远不是这样。法律在古代更像一张或有或无的皮，这张皮在很大程度是为了应付官僚体系的监督，民众和官员皆无对法律的信仰。与其说律例是一个准据，还不如说其只是一个非常宽泛的界限，律例的参照意义并不在于用其判案，只是不能超出这个规则太远，“庶不与律例十分相背”一语的真意就在于此；第三，中国古代的审判虽然不是依法审判，但也不是简单的人情司法，更不是毫无章法的随意而为。只是，对传统中国司法的确定性，我们并没有找到准确的表达。“利益衡量”的解释理论，不仅可以解释不依法审判的问题，也对情、理、法的关系作了一些说明。

　　徐忠明教授认为，“明清时期的司法实践，既非简单的‘法律裁决’，又非纯粹的‘情理裁决’，而是由诸多原因导致了二者之间的紧张和融合，最终以‘情法两尽’为目标和理想。通过辨析法律表达和解读司法案件可以发现，从类型角度来看，明清时期的司法属于‘情法两尽’的裁决模式；就局部而言，司法官员在审理某些案件时，确实存在严格‘依法裁决’的现象。据此，我们并不能将明清中国的‘依法裁决’视作一个‘伪问题’。”（徐忠明：《明清时期的“依法裁判”:一个伪问题？》，《法律科学》2010年第1期。后引徐忠明观点，除非专门说明，皆出自此文。）

　　中国传统司法是“情法两尽”抑或是“利益平衡”，这一问题显然比“依法审判”之争更具有中国意识。在传统司法中，“情法两尽”的“表达”由来已久，但一个无可回避的问题是，“情”与“法”如何“两尽”?如果说“酌情”在传统司法中反复被加以强调的话，那么，“酌情”的真实面貌到底是什么？这些都需要加以探讨。

　　一、情法两尽还是以情曲法？

　　“情法两尽”作为中国传统司法的习惯表达，在古代判牍中十分常见。只是，这种“夫子自道”在多大程度上得以践行，笔者十分怀疑。为了避免材料使用上不必要的分歧，这里直接以徐忠明教授所举案例为基础进行分析。在徐文中，明人李清的“一件劫妻事”被视作“情法两尽”的典型，这里姑且照录原判如下：

　　审得沈斌者，鄞人也。先因厉马所生六女（人名--引者注），曾许斌为妻，以十两聘。夫厉氏女已作方家妇，则非撩人之野花，可一任招飏于狂蜂浪蝶者也。胡马二三其行者，复改许方德四子也。夫“古人恩义重，不忍复双飞”，此为已嫁之妇言也。若六女与斌，仅作楚岫遥梦耳。独以斌之寻春稍晚者，忽使鹪鹩为先占之枝，恐有情至不堪回首者矣。夫以理论，则宜断后约，速还先聘。然青青一枝，已折他人手，即令斌与六女，复续欢鸾颈，而追思囊日之逐队野鸾，若何绸缪，得无怅然于二天可羞乎！而必遣飞花以上故林者，亦非情也。合命德四出银十两，补沈氏原聘。而女归于方，金归于沈，如是者安矣。厉马蒙面鼠窜，于禽兽又何难焉。方德四择婚不慎，姑杖示惩。（参见[明]李清：《折狱新语》（卷一），中国社会科学出版社， 2005年版。）

　　此案一女两嫁，事实清晰，律法亦无疑义。依《大明律》“男女婚姻”条：“若再许他人，未成婚者，杖七十；已成婚者，杖八十。后定娶者，知情，与同罪，财礼入官；不知者，不坐，追还财礼，女归前夫。前夫不愿者，倍追财礼给还，其女仍归后夫。”[3] （P59）由律文可知：一女两嫁，女归前夫。对此，判官并不表示异议-- “夫以理论，则宜断后约，速还先聘”。所谓“民有私约如律令”，前约优于后约乃当然之理。在此意义上，女归前夫，是法也，亦是理也，国法与事理并无二致。只是，在“情”面前，法与理一同退却-- “然青青一枝，已折他人手，即令斌与六女，复续欢鸾颈，而追思囊日之逐队野鸾，若何绸缪，得无怅然于二天可羞乎！而必遣飞花以上故林者，亦非情也。”

　　若依照律例，只有当前夫不愿时，才适用“女归后夫，倍追财礼给还”。然而，判官李清并没有依照律法征询前夫的意见，而是直接将女判归后夫（方德四之子）。关于征询前置的程序，徐文说“在裁决文书中，这一情节没有叙述清楚，我们也不必强作解人。”事实上，判牍中的逻辑并未出现明显断裂。判官先说以理应归前夫，但是，女归前夫，情难以堪。于是，直接为民做主，女归后夫。

　　同时，依照律例，女归后夫，应当“倍追财礼给还”。即是说，判官应当让方德四赔偿沈斌二十两银子。但事实上，李清判“德四出银十两，补沈氏原聘”，有违律法“倍追”之意。并且，律法还规定，后定娶者，不知者，不坐，追还财礼。判牍说“方德四择婚不慎”，可理解“不知情”，应当无罪，但判官依然予以杖惩。

　　应当说，此案适用律法并无疑义，但判官的处理却处处与律法相悖，甚至视律法为无物。是情法两尽还是以情曲法？答案十分明显。徐忠明教授声称要“像古人一样思考”，但他在以“情法两尽”解说此案时，却数次对李清偏离律法感到“奇怪”和不解，究其根由，在于李清并未在重视律法的逻辑之下作业，以情曲法十分自然。

　　另外，徐忠明教授关于“情法两尽”的结论在很大程度上来源于对汪辉祖《病榻梦痕录》所载案例的考察，[4]在此也不妨选择一例重新加以审视。

　　（乾隆25年，浙江·秀水）县民许天若正月初五日黄昏醉归，过邻妇蒋虞氏家，手拍钞袋，口称有钱，可以沽饮，虞氏詈骂而散。次日，虞氏控准，未审。至二月初一日，虞氏赴县呈催，归途与天若相值，天若诟其无耻，还家后复相口角。初二夜，虞氏投缳自尽。孙师受篆，即赴相验。时松江张圯逢与余分里办事，虞处居张友所分里内，张以案须“内结”，令将天若收禁通报。余以为死非羞忿，可以“外结”。张大以为不然。孙师属余代办。余拟杖枷通详。抚军饬将天若收禁，并先查问议详。余为之议曰：但经调戏，本妇羞忿自尽，例应拟绞。本无调奸之心，不过出语亵狎，本妇一闻秽语，即便轻生，例应拟流。夫羞忿之心，历时渐减，故曰“但经”，曰“即便”，是捐躯之时，即在调戏亵语之日也。今虞氏捐生，距天若声称沽饮已阅二十八日，果系羞忿，不应延隔许时。且自正月初六日以至二月初一日，比邻相安，几忘前语。其致死之因，则以虞氏催审，天若又向辱骂，是死于气愤，非死于羞忿也。拟以杖枷，似非轻纵。府司照转，抚军又驳，因照流罪，例减一等，杖一百，徒三年。此事至丙辰正月，病中梦虞氏指名告理，冥司谓余不差。是知许天若虽非应抵，而虞氏不得请旌，正气未消，在冥中亦似悬为疑案也。治刑名者奈何不慎。[5] （P618-619）

　　此案在徐忠明教授看来，属于”情法两尽“的范畴，但在笔者看来，则又是一个“以情曲法”的典型。此案中，蒋虞氏受邻人许天若酒后调戏，次日呈县控追。二十几天后，虞氏赴县呈催途中与许天若“复相口角”，次日夜，“虞氏投缳自尽”。

　　汪辉祖认为虞氏“死于气愤，非死于羞忿也”，徐忠明教授据此认为此案属于“律无正条”的疑难案件。果真如此么？

　　此类口角自尽案在清代极为常见，故律有“威逼人致死”条：“凡因事（户婚、田土、钱债之类。）威逼人致（自尽）死者，（审犯人必有可畏之威。）杖一百。”律文之后还有条例：“凡因奸威逼人致死人犯，务要审有挟制窘辱情状，其死者无论本妇、夫夫、父母、亲属，奸夫亦以威逼拟斩。”“凡村野愚民，本无图奸之心，又无手足勾引挟制窘辱情状，不过出语亵狎，本妇一闻秽语，即便轻生，照强奸未成本妇羞忿自尽例减一等，杖一百，流三千里。”[6] （P438-440）细绎律例，“威逼人致死”条中有“犯人必有可畏之威”一语，意在强调威逼与致死之间的因果关系。条例中“因奸逼人致死”也有“务要审有挟制窘辱情状”字样，也在突出“因奸逼人”与“致死”之间的因果关系。虞氏因何而死？其一再赴县呈告，想必并不“畏”许天若之“威”。其与许天若相互骂詈之后自尽，明显与因奸威逼不符。从正月初六到二月初一，也与而“一闻秽语，即便轻生”反映的因果关系不同。也就是说，既无威可逼，又非因奸自尽，虞氏之死与“威逼人致死”的立法本意并无关联，是一件与律无涉的自尽案，而非“律无正条”的疑难案。汪辉祖“羞忿”与“气愤”之辩的用意显然也在于此。

　　但结果为，汪辉祖并未简单杖责了事，而是“拟以杖枷”，显然偏离了律法。即便如此，抚军仍不满意，两次驳回，汪辉祖于是改为“照流罪，例减一等，杖一百，徒三年”，处刑更加严苛。徐忠明教授认为，此判“不失持平”。恐不尽然。试想，偶与邻妇骂詈，其气愤身死，便要承担流刑之责，此法岂不太峻？然而，汪辉祖引法不遵，所虑者，人情也；抚军两次驳回，所倚者，亦不外此关天之人情也。情大还是法大？以情曲法，显然也！

　　以上两例可说是律法在明清司法中的生动例证，前者视律法为无物，后者引法不遵。笔者曾以清人方大湜之言解说律法的实际地位：“自理词讼，原不必事事照例。但本案情节，应用何律何例必须考究明白，再就本地风俗，准情酌理而变通之，庶不与律例十分相背。”[7]与其说律例是一个准据，还不如说其只是一个非常宽泛的界限，（ 徐忠明教授对此提出批评说，“帝制中国的律例，具有‘一个萝卜一个坑’的绝对界限，所以我们只能说是界限非常严格，而不能说是‘非常宽泛’”。笔者所言的“非常宽泛”是指律法的裁判功能，而徐忠明教授说“非常严格”是指律例的自身特征，两者显然不在一个层面上。）律例的参照意义并不在于用其判案，只是不能超出这个规则太远。“对此，笔者曾进一步加以阐明：“法律在明清时期的审判中更像一张或有或无的皮。正如王志强所言，‘清代司法官员对制定法并不存在终极意义的信仰’，他们在审判时即使引证律例，所追求的不过是一种‘形式上的合法性论证’，所要应付的也不过是官僚体制下的监督制度。当司法官员所面临的监督相对严格时，律例引证就比较多，而当此种监督一旦松懈，律例引证自然就不那么必要了。”[1]徐忠明教授认为，笔者忽略了方大湜随后的那句“否则，上控之后，奉批录案，无词可措矣”。事实上，这句话恰恰说明：明清司法官吏对律法的引证仅仅是出于对官僚机制的外在应付，而非真正的内在遵从。事实上，徐忠明教授也注意到依法裁判在司法实践中的“虚构性”和“策略性”，只是过于看重这种官僚机制外在的约束了。

　　明清判牍中何时引用律例充满了随机性，甚至已经超出了”策略性“的范畴。滋贺秀三就说，“决不是所有或大多数案件中都引照国法。从数量上看，未提及国法便得出结论的案件更多”，[8]他所说的显然是细故案中的情况。命盗案中相对要多一些，特别是作为中央司法机关和处于官僚监督中心的刑部，引用律例的频率极高。但正如王志强所言，“司法官员们首先需要凭借职业直觉判断作出大致的定罪、量刑的定位，以确认‘情罪相符’的大致目标。”[9]他们是从“情罪相符”（实际上就是罪与罚之间的利益平衡）导向律例选择，而不是从律例选择导向“情罪相符”，西方意义上的“依法审判”在这里并不存在。（有关“依法审判”的详尽分析，参见汪雄涛：《明清诉讼中的“依法审判”》，《开放时代》2009年第8期。）

　　综而言之，由于明清时期的官员并不存在对制定法的真正信仰，对律法的遵从仅仅来自官僚机制的脆弱约束，“情法两尽”的理想在遭遇现实的情法冲突之后，往往呈现出“以情曲法”的面貌。

　　二、准情酌理：一种模糊表达

　　既然“情法两尽”的实践形态时常是“以情曲法”，那么“酌情”就成了判官的主要工作。问题是，如何“酌情”?

　　在探讨“酌情”之前，必须首先弄清“情”的含义，笔者曾对此进行过考察：“情”共有四个义项，分别是（具有普遍意义的）感情、（功利假定的）性情、（作为日常所见的事情或者事理的）人情世故，以及（包括实情和情节的）案情。除了“案情”这一义项之外，其余的“情”都无一例外地指向事理--自然感情上当为的事是一种当然之理，趋利避害的人性是一种普遍之理，日常所见的事情所蕴含的是一种平常之理。[10]因此，“酌情”除了要考虑“情”，还要照顾“理”，实际上就是“准情酌理”。

　　然而，现实生活中的“情”和“理”时常是变动不居，甚或是矛盾的。清代的张五纬就说，“或惟论事之常情、常理，而不能察民间之各有其情、各有其理，皆不免有负父母斯民之任。理之所无，事则恒有，即愚民之所谓情理也。”（参见[清]张五纬：《未能信录》（卷一），中国社会科学出版社2005年版。）在“公说公有理，婆说婆有理”的情况下，“准情酌理”沦为一种模糊表达。

　　首先，情理的多维性造成“准情酌理”的模糊性。为了避免枝蔓，还是以“一女两嫁”为例进行解说：

　　结婚次年，何锦之妻任氏被其母偷偷领出，卖与杨中立为妾。杨中立死后，杨母怜氏幼孀，令氏兄任永福领回择配，不索聘财。任永福将任氏配与锁锦堂为妻，三年后被本夫何锦侦知，以拐窝相控，判官曰：

　　查何锦未曾衔玉，例得还珠。因该氏已事二夫，不愿再收覆水，洵落落丈夫气也。惟念年逾不惑，尚泣鳏鱼，情殊可悯。锁锦堂误娶有夫之妇，本应离异，然破镜既不重圆，则明珠何妨补聘。着帮给锦钱八十千，以便另娶。任氏仍归锦堂完聚。如此权宜办理，庶几两面俱全，并非赵璧秦城，强作这番交易也。（参见[清]李钧：《判语录存》（卷二），中国社会科学出版社2005年版。）

　　此案中何锦乃任氏本夫，故判官说“例得还珠”；而锦堂误娶有夫之妇，以情理而论，也“应离异”。只不过，任氏“不愿再收覆水”，破镜不能重圆。于是权宜办理，“着帮给锦钱八十千，以便另娶”。从争讼双方的不同角度来看，覆水难收是情理之内，“例得还珠”‘也难说是情理之外，而这两种不同的情理，所指向的处理结果完全相反。可见，即便同一事情的情理，其本身可能也是多维的。

　　其次，“酌情”的模糊性还受到情理的冲突性所影响。再来看一件类似的案例：

　　兵道杨批上海县告人沈显状：

　　前件审得：沈显与妻诸氏业生子女五人，后以好赌之故，不能保其家室，将妻卖与沈霓。霓与显固同姓不同族者也。越三年而诸氏在霓亦且生女数月矣，乃显以加价不遂，先捏欺奸狂宪，县断绝卖属真，各坐以杖，仍断加银二两。原媒陆义乃左袒沈霓，不以断银付显，致显复以前词为控。今细勘原契，固出自显手，况妇归霓有年，亦无复全之理，第临审时，沈山二子抱母哀号，神色为动，且必欲卖身赎母，泪如雨，头抢地，阅其情景，大为恻然。继犹以原价难之，而彼且不出三日具也。夫结发之妇，既生既育，中道而辄弃之，固显落魄使然，今其子必欲得母，鸟哺之情，自是真恳，即霓亦有幼女在抱，终不能以此易彼也。惟是沈显叠词太诳，沈霓违断启衅，陆义从中阻挠，难免再科。至若沈贤为显族长，不能责显以义，而反与为媒，亦合并杖。诸氏给予沈显完聚，幼女听沈霓收养。（参见[明]毛一鹭：《云间谳略》（卷八），中国社会科学出版社2005年版。）

　　此案也可以视作一女两嫁案。沈显因贫将妻诸氏卖与沈霓为婚，三年后沈显加价不遂以捏奸告官，县断加银二两，霓拒付，沈显于是复控。判官认为，原契绝卖属真，且诸氏归霓有年，不应再归沈显。但沈显二子在大堂之上“泪如雨，头抢地”，判官认为“鸟哺之情，自是真恳”，于是以原价将诸氏判给沈显完聚。判官之所以置绝卖之契于不顾，所重者，鸟哺之“情”耳，然而此情非沈显之子所独有--诸氏与沈霓亦生有一女，只是此女尚幼，不能在公堂之上抱母哀号而已。两种完全同质的情摆在面前，且相互冲突，怎么判其实都具有合理性。

　　以上两案非常相近，前案中所争之妇被氏兄许配他人，后案中所争之妇为本妇所绝卖，按理说，前者应归前夫，后者应归后夫。但是，判官却将前者判归后夫，而将后者判归前夫。相较而论，妇人都与后夫生活三年，所不同者，前案之妇两嫁皆未生子，后案之妇前后均有生育。酌情而论，无论归前夫，还是归后夫，皆言之成理，但事实上两判的结果却迥乎不同。如果我们仅从“准情酌理”的表象来审视此中逻辑，不免会产生似是而非之感。

　　除了情理的变动不居外，“酌情”的模糊性，还在于其失之空泛，缺乏基点。徐忠明教授说，“所谓‘利益平衡’说到底仍然是如何平衡情理与律例。”恐怕恰恰相反，所谓“情法两尽”，究其实质，仍脱离不了利益的分配与考量。

　　方大湜曾说：“户婚田土钱债偷窃等案，自衙门内视之，皆细故也。自百姓视之，则利害切己。”[8]田土和钱债自不必说，户婚几乎都是改嫁和争继之事。争继表面上是个宗法问题，实际上是个财产问题。清代道咸年间的李钧曾说，“非争继也，为争嫡也，亦非争嫡也，为争产也。”（参见[清]李钧：《判语录存》（卷一），中国社会科学出版社2005年版。）即便是人命案件，也往往以图财为目的。“凡女之出嫁而死者，往往讼其婿家，以冀索汝妆奁之余润。”（参见[明]张肯堂：《辞》（卷八），中国社会科学出版社2005年版。）古代中国的父母官，虽然深习儒家义理，但亦明白解决纷争不能“俱不言阿堵”，否则“药未对症，疾何能疗？”（参见[清]李钧：《判语录存》（卷一），中国社会科学出版社2005年版。）所谓“情理”，不过是一种“修辞”，抛开抽象的话语，利益才是它的本相。民众不惮于官府的威权与邻里的冷眼，辗转控诉，虽时常以情理相标榜，但终究与利益相关联。同样，有司察辨事实，准情酌理，若想平息狱讼，归根结底，舍利益别无它途。因此，”酌情“一语，于官于民，无不是利益的衡量与分剖。

　　无论人情还是事理，都是一种观念形态，它们若要作用于具体的生活，就需要一个载体，否则就是个虚有之物。在世俗民众琐碎的日常生活中，利益无疑是个重要的联接点，情和理都可以用利益来加以表达，而合乎情理与否最终亦会与民众的实际利益相勾连。所以，情理一方面作为一种利益主张的合理性条件而存在，而另一方面，又作为一种日常生活的观念形态而存在，正因为如此，其才能够充当纠纷调处中利益表达的话语。[11]

　　所以，“酌情”或者“准情酌理”在很大程度上是一种内涵不能确定的模糊表达。一方面，因为情与理的含义具有相当的灵活性，要对此难以明确之物进行无法精确之“酌”，其结果，只能是更加模糊。另一方面，情与理始终只是一种抽象的话语，以其来解决纠纷缺乏一个可以操作的基点，而事实上，脱离了利益的处置，准情酌理只能沦为空谈。

　　三、利益平衡：表达之外的解释

　　如果我们抛开“情法两尽”的理想情结，对“准情酌理”的模糊表达进行进一步追问，利益逻辑无疑是个恰当的视角。

　　再来重新审视前文分析的案例。在“一件劫妻事”中，一女两嫁，按律女归前夫，只有当前夫不愿时才会女归后夫。判官李清在酌情的前提下，以情屈法，将女判归后夫。很显然律法中前夫的优先顺序并不为判官所重视，平衡利益才是真正的关键-- “女归于方，金归于沈，如是者安矣”。

　　后两例一女两嫁案的处理逻辑也非常类似。先说李钧所判的“误娶有夫之妇事”。何锦之妻任氏被其母偷偷领出后，几经辗转配与锁锦堂为妻。虽然判官认为“例得还珠”，但“酌情”的结果却与此相反，判归后夫，“着帮给锦（前夫--引者注）钱八十千，以便另娶”。此种利益平衡的逻辑由清人沈衍庆明白道出：“失妇而得金，得金即有妇”。（参见[清]沈衍庆：《槐卿政迹》（卷二），中国社会科学出版社2005年版。）毛一鹭所判的“一件欺奸弟妇事”也是如此。诸氏由沈显卖与沈霓为妻，判官认为绝卖属真，应归沈霓。但是，公堂之上，沈显之子抱母哀号，于是判官”酌情“以原价将诸氏判归沈显，前夫得妇，后夫得金--利益平衡。

　　前载《病榻梦痕录》案例也可用利益平衡来加以解释。汪辉祖认为，虞氏之死，非因逼奸之羞忿，而因诟骂之气愤，气愤自缢显与骂詈并无必然的因果关系，以此将许天若科以徒刑，其罚已重，有失报偿之意。在他看来，“拟以杖枷，似非轻纵”。很显然，罪与刑的报偿平衡是判案的基本逻辑。虽然在此意义上，我们将汪辉祖的报偿理念解释为“情理”并无不可，然而，将本来明晰的概念解释得更加模糊，却有悖解释的基本立场。

　　“利益平衡”的解释逻辑不仅可以突破“情理说”的模糊性，还可将“情理说”的苍白补足：

　　周作统旧耕族叔周星会田亩，星会因其欠租而夺之，旋俟其完租而还之，此亦田舍翁之常事也。作统原卖有五斗种田与星会为业，仍属作统赁耕，已经数年。星会虑日后主佃不分，将田起回，另换五斗田给耕。此又小民为子孙计之恒情也。然则作统之自缢，于星会乎何尤？独是始之夺田，原欠实属无多；继之换田业瘠而租未减。是星会平日锱铢必较，不留余地，亦概可见。且开门见有缢死，理应报验，乃辄将尸身移至屋后，希图脱卸，掩耳盗铃，何其愚也。夫业各有主，起佃换田在星会并无不合，惟所换之田略瘠，应较原租七硕减为六硕五斗，以昭平允。除饬尸兄作级换立赁耕外，仍酌断星会出理葬银十两给尸妻黄氏具领。周继暹、聘选等听从黄氏将尸由屋背移回星会门首，大属不应。讯无主使藉讹别情，鼓面深究。（参见[清]沈衍庆：《槐卿政迹》（卷三），中国社会科学出版社2005年版。）

　　此案中，周作统因拖欠田租，族叔周星会将田收回。同时，周星会担心承买周作统之田日后主佃不分，起佃换田。孰料，周作统自缢而死，因此涉讼。判官认为：“作统之自缢，于星会乎何尤？”不仅欠租收田是“田舍翁之常事”，而且起佃换田也是“为子孙计之恒情”。以情理而论，周星会所为并无过错。然而，判官却“酌断星会出理葬银十两”，其理由是推断“星会平日锱铢必较，不留余地”。前后对照，我们发现判官的逻辑十分牵强。既然承认周星会所为符合情理，其所谓“锱铢必较”自是过于深求！判官如此搬弄情理，究其目的，无非是要“抚平”周作统之死。纵使周星会与周作统自缢无关，但周作统的“死”作为利益损失的事实，本身就构成求偿的理由。在判官那里，寻求双方的利益平衡是其真正的逻辑，而情理只是一个幌子。

　　不能用“情理”予以恰当解释的案例还有：

　　屯院孙批上海县告人唐模楫状：

　　前件审得：唐模楫所告之田，乃黄鲫先年卖之乔宦，转数年而归大成。即大成今再鬻之模楫，已将十年矣。鲫妻薛氏一旦挈幼孙黄恩以剿杀鸣府，盖非氏本意，则姚德与黄希孟挑之也。此事于理于法俱左。而前断尚许回赎者，盖怜老妇弱子茕茕相吊，而思完其旧巢也。第孤寡可悯，而律例不可越，刁风不可长。夫以辗转相售历年久远之田，令薛氏遽得尽赎，则自薛氏而上谁无原主，自薛氏而下谁非原主？倘彼此俱以主自恃，此田终何归宿也。且令弃业者无日不可回赎，无人不可回赎，而受业者殆矣。即以薛氏老寡，孙甫垂髫，宜少加恩恤。奈此告又不尽出薛氏意也，无已则参情法之中，以其半归薛氏取赎，则官存再孰之条，而民保久安之业。且与前怜老恤孤之意，又不至相矛盾也。姚德与希孟任情偏证，致淆公法，各应杖戒。唐模楫以弟串名，而复蔓引西孟之兄，亦属添捏，并杖。（参见[明]毛一鹭：《云间谳略》（卷二），中国社会科学出版社2005年版。）

　　此案情节非常简单，薛氏欲回赎辗转售与唐模楫之田产，前断许赎，唐模楫不服再诉。判官认为：薛氏欲赎者，乃辗转相售历年久远之田，倘“令弃业者无日不可回赎，无人不可回赎，而受业者殆矣。”以理而论，不应许薛氏回赎。前断许赎，“盖怜老妇弱子茕茕相吊”，在判官看来，“此事于理于法俱左”，这实际上否定了“情判”的合理性。判官又说，“第孤寡可悯，而律例不可越”，即是说，以法而论，该田亦不应回赎。总而言之，许薛氏回赎，非情、非理、非法。然而，最终判官允许薛氏回赎一半，其理由是“参情法之中”。既然薛氏回赎无律法上的合理性，在情理上也未必说得过去，那所谓的折衷情法不过只是虚言，其实质依然是折衷利益--平衡两方，各予一半。

　　或许有人会质疑，所谓“利益平衡”不就是折衷主义吗？并非如此。刘邦入咸阳，与民约法三章，“杀人者死，伤人及盗抵罪”，[12]（P362）其核心理念即是以罚抵罪，平衡利益，显然与折衷无关。同样，被传统中国社会奉为天理的“杀人偿命、欠债还钱”，其共同之处，亦不过是利益的平衡。前者无需多说，后者不过是从“欠债”这种利益失衡的状态恢复到“还钱”这种利益平衡的状态。就本文所述案例而言，蒋虞氏案的核心是报偿，周作统案的核心为弥补，均是利益平衡的不同表现形式。而同样是自缢案，之所以出现结果的差异，其原因在于因果关系的差异性。在蒋虞氏案中， 许天若前有调戏之状，后有骂詈之行，虽与蒋虞氏自缢并无必然因果关系，但许天若的行为过错明显。反之，周作统自缢，判官认为周星会所为皆出于常情常理，其无过错意在言表。虽然两案都出现脆弱的因果关系，毕竟程度还是有所差异，利益平衡的结果有所不同，也不难理解。文中提到的三例一女两嫁案，虽然其中情理参差，但处理结果都是“失妇而得金，得金即有妇”，属于典型的利益平衡，这种各得其所的结局恐怕很难用折衷主义加以概括。

　　值得玩味的，倒是周作统自缢案和薛氏赎田案。前案中，周星会并无过错，却要出银理葬；后案中，薛氏并无“理”与“法”的正当性，仅凭判官自己都认为牵强的“情”成功回赎一半田产。关于前者，从古至今的自尽案，牵连之人被迫赔偿之事不绝如缕；关于后者，孟子所谓“不患贫而患不均，不患寡而患不安”的理念即是最好的解释。在我们这个民族，“均”始终是“安”的前提，“不均”就是不正义。如果非要给利益平衡的解说扣上一个折衷主义的帽子的话，需要思考的反而是，为何折衷主义在中国如此盛行？孰因孰果，恐怕并非如我们想象的那样当然。或许，正是在连我们自身都无法恰当解释的”非理性“行为中，我们才看到自身规则的无意识，而这种无意识，正是民族心理与文化认同的底力之所在。

　　所谓“利益平衡”，其准则不过是要努力实现交互行为各方在利益上的大体等价，这种利益上的等价，可以是交换上的等价，也可以是分配上的等价，还可以是报偿上的等价，其发生的领域包括但不限于契约纠纷、诸子继承纠纷、命盗案中的刑罚问题--前文所举例证事实上已经囊括了细故和命盗案。“平衡”可以理解为等价或者均衡，它是中国传统“均平”思想在法律领域的投射。而“利益”则更为多样化和模糊化，多样化意指利益的存在形式并非只是金钱或是刑罚，事实上更为广义的“得失”，乃至“面子”都构成利益的内容，其形态与社会生活同样复杂；而所谓利益的模糊化是指利益平衡事实上无法精确衡量，比如一女两嫁案中的“得妇”与“得金”、自尽案中的人命与刑罚，都很难说其中的利益是严格对等的，但它总是在努力接近时人的利益标准。

　　四、余 论

　　不得不承认，关于“利益平衡”的描述与证明实非一篇短文所能完成，作为一种外在解释，它时常受到“情法两尽”之类自我表达的阻击，因此，对“情法两尽”的质疑与追问构成了本文的主要内容。

　　徐忠明教授在对笔者的批评中提到：“所谓‘利益平衡’云云，实际上并非明清中国司法实践的独有特征，而是中外司法实践史上的普遍技艺。我所担心的是，倘若取消了中国古人用以表达裁决依据的“词”，而拿其它的术语来表达，这是一特殊的文化翻译，那么作为司法实践的“物”，是否将会变得面目不清？“徐忠明教授的担心，其实涉及到一个法律史研究的方法论问题-- ”词“本身是否是自足的？这里简单加以回应。

　　笔者在研究的过程中，也曾希望找寻一个古人的“词”来表达其所对应的“物”，比如“平”和“均”，但最终都因为内涵过于抽象而放弃。事实上，就中国传统司法而言，“情理”是最重要，也是最核心的“词”，而古人对其的描述和运用也不可谓不多也，但是，我们并没有在如此充分的“词”中，厘清它所对应的“物”，反而在纷繁变幻的“词”中，迷失了“物”本身。对此，我们必须加以省思。滋贺秀三乃是一等的学问家，他以“情理”这个“词”为核心，对中国传统司法作了相当细致而深入的描述，然而其结论却始终跳不出”教谕式的调解“之类的模糊范畴。[8]倘若我们对滋贺秀三的理论预设加以留意，就会发现所谓“教谕式的调解”不过是“实定性”西方法之下的拙劣对照，其研究也就沦落为马克斯·韦伯“卡迪司法”的精细脚注。与其说滋贺秀三怀有文化上的偏见，还不如说其不自觉地落入了“词”的陷阱。“词”的含义并非像其自身所表明的那样清晰。“情理”如此，“情法两尽”和“准情酌理”更是如此。前者理想有余，后者内涵难定，以这些自我标榜的“词”来界定其所对应的“物”，本身就值得怀疑。我们若真要对中国传统司法作出明晰而可信的描述，对“词”予以同情的理解固然必要，而跳出此种无法自足的“词”，恐怕更为重要！




【作者简介】
汪雄涛，云南大学法学院，讲师。


【注释】
[1]汪雄涛.明清诉讼中的“依法审判”[J].开放时代，2009，(8)。
[2]徐忠明.明清时期的“依法裁判”：一个伪问题？[J].法律科学，2010，(1)。
[3]怀效锋点校.大明律[M].北京：法律出版社，1999。
[4]徐忠明.清代中国司法裁判的形式化和实质化[J].政法论坛，2007，(2)。
[5][清]汪辉祖.病榻梦痕录[M].上海：上海古籍出版社，1995。
[6]田涛，郑秦点校.大清律例[M].北京：法律出版社，1999。
[7]方大湜.平平言：卷二[A]官箴书集成编纂委员会?官箴书集成：第七册[C].合肥：黄山书社，1997。
[8][日]滋贺秀三.清代诉讼制度之民事法源的概括性考察——情、理、法[A].滋贺秀三等.明清时期的民事审判与民间契约[C].北京：法律出版社，1998。
[9]王志强.清代刑部的法律推理[J].中国社会科学，2003，(6)。
[10]汪雄涛.明清判牍中的“情理”[J].法学评论，2010，(1)。
[11]汪雄涛.明清诉讼中的情理调处与利益平衡[J].政法论坛，2010，(3)。
[12]司马迁.史记?高祖本纪[M].北京：中华书局，2006。