司法的政治力学（下）

【出处】《中国法学》2011年第2期
【摘要】本文着重考察“公案”这类特定案件的司法过程，从中观察和分析中国司法的政治力学现象。文章分析了民众、媒体、为政者和司法官四个主体及其相互间的角力关系，分析了民意对司法的影响，分析了司法与媒体的关系。认为司法与民意、媒体的角力，不能仅仅基于司法独立原则，而应当强调被告公平受审权。总之，司法的政治力学现象是不可避免的，但是司法的政治角力应当加以规制；通过制度设计，有的关系可以回归到权利与义务的关系，不仅会有更好的法律效果，还会有更好的社会效果。
【关键词】公案司法；民众；媒体；为政者；政治力学
【写作年份】2011年

【正文】

　　司法独立、慎待媒体，基于何种理由？

　　司法慎待媒体，基于何种理由？这是司法权在政治力学中的一个主要着力点，它关乎司法权能否独立运行。这个着力点的力量来自哪里，关系到司法权是否能够消解和匹敌对方力量。从世界各国实践来看，“司法独立”在根本上是与“言论自由”存在紧张关系或曰冲突关系的，这也就是说，司法机关的独立审判权与媒体的新闻自由权之间，具有天然的政治角力关系。我国法律界或法学界，在遇到民意关注司法或干扰司法时，常常误用“司法独立”为由来拒绝民众与媒体言论。司法警惕舆论是对的，但用“司法独立”这样的理由是否正当呢？我认为这不是正当的理由。为了说明这一点，让我们先从“司法独立”本身的理由说起。司法独立原则的提出已超过 300 年[1]，为什么要司法独立呢？我们可以找到对理由的三种不同表述。

　　其一，权力关系的物理式机械构架，在国家若干种主要权力之间进行分配、分离、平衡、制约等等。比如德国人讲权力平衡（博林·布鲁克的权力平衡理论[2]）和公民权利保障（奥托·迈耶认为司法权的任务即在保障人民权利，所以必须司法独立[3]），法国人讲权力分立（孟德斯鸠的三权分立钳制理论[4]），美国人讲权力强弱对比（汉密尔顿的司法弱势论[5]）。他们虽各自表述，但殊途同归，都是从国家权力结构的机械构造上来论述的，具有政治力学的显著特征。但是这种解释的理论触角没有延伸到司法独立与言论自由的关系问题。因为这种政治力学的理由只是针对国家权力而不是针对公民权利，也不针对社会权力。

　　其二，从受审判者的权利保障来论证司法独立，这也是物理力学意义上的。这主要表现在当代国际法上相关的司法独立原则的具体规定。比如 1948 年联合国大会通过的《世界人权宣言》第 10 条规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他的任何刑事指控。”联合国大会 1966 年 12 月 16 日通过的《公民权利和政治权利国际公约》第14 条也明确规定：“在判定时对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”还有其他国际性文件也都作了相似的规定[6]。

　　其三，从人的认识活动规律和特点入手。这种理由表述是非物理的，而是心理学意义上的。这是深入到司法权的思维特征中来揭示司法独立的理由的，最经典的表述是德国法学家拉德布鲁赫。他认为作为“认识”和“判断”的司法活动，“不容许在是非真假上用命令插手干预。‘学术自由’被用于实际的法律科学时，即成为‘法官的独立性’”[7]。“对法官而言法律规范则是目的本身，而且，在法官那里降临尘世的法律还不能受到异物的侵入：为使法官绝对服从法律，法律将法官从所有国家权力影响中解脱出来。‘只在仅仅服从法律的法院中，才能实现司法权的独立’”[8]。拉德布鲁赫揭示了司法权的思维特征，把它与学术自由作类比，认为它是认识活动，是判断活动，这是千真万确的。虽然拉德布鲁赫这两段表述仍然只是说明司法要排除权力、命令的插手和干预，并没有讲到司法权为什么要排除民众和媒体的干预，但是“思维容易受干扰”这条理由，可以用来解释这样的问题：司法为什么会与公民和媒体的言论自由相矛盾？

　　对司法独立的理由作心理学式的解释是有明显优点的。要不然，当我们碰到公民言论权与国家司法权交汇的时候，就可能陷入误区，可能分别会有两个完全不同的不妥当的判断：其一是“司法代表国家公权力，是公共事务，言论自由是公民权利的范畴，所以司法公权当然比公民私权更重要”。其二是我们可能会毫无顾忌地回答说：“因为言论自由是人民的基本权力要求，而司法独立代表国家的权力要求，因此，言论自由当然高于司法独立”。这样两种结论分别受两种截然对立的法意识形态的主导，其结论都太机械了，它们根本没有正视问题。

　　在此把我关于司法与媒体关系的观点整理为以下三点：

　　1. 司法慎待媒体原则的双重理由。当司法与言论自由之间出现紧张关系时哪个优先？司法优先。理由是：第一，司法慎待媒体原则的适用应当充分考虑当事人的公平受审的权利。正是因为当事人有公正受审的权利，法院要保障这项权利才拒绝受干扰。第二，正是因为司法的思维特点容易受干扰才拒绝受干扰。法院应当从这两个问题来考量，来谨慎对待新闻媒体，并限制其对审判的言论监督。

　　2. 司法慎待媒体原则不等于法院可一概拒绝媒体报道。新闻媒体对司法的监督，不能只取决于法院的态度。法院说不行，新闻媒体就不能监督司法了吗？言论与新闻自由的宪法性权利完全受制于法院的态度，显然也是不合理的。司法独立并不意味着媒体不能对司法进行报道。司法独立于政府、团体和个人，但不应当独立于媒体，至少“司法独立原则”在“言论和新闻自由原则”面前没有优越性[9]。

　　3. 司法慎待媒体原则中应有之义是：要宽容甚至保护无恶意的错误言论。舆论对司法进行批评或评论时，难免出现非恶意的过激言词，所以司法机关应当对此抱着宽容的态度。“恰恰是在发生‘无恶意’的言论失实的时候，才更需要法律的保护，也是法律保护的价值所在”。[10]无恶意的言论表达是需要法律保障的，无恶意的言论在失实的時候更加需要法律保护。这一基本判断是基于对言论自由意义的认识——言论自由不仅施惠于我们大家这样的后果，而且还因为它是一个正义的政治社会基本的和构造上的特征。在这样的政治社会中，政府将它的成年公民看成是富有责任心的道德主体。[11]

　　当代西方司法界对于媒体进入法庭的态度日益趋于宽容，多数法官赞成媒体进入法庭。中国的问题背景却完全不同。关于司法与媒体的关系问题，中国法院经历过“无问题”、“小问题”到“出问题”再到“简化问题”的四个阶段。“无问题”阶段就是 50 年代至 80 年代初，新闻媒体很少进法庭采访，如果需要则需经得法院同意，这种规定在数十年的司法实践中基本没出什么问题。“小问题”阶段是在 80 年代后期至 90 年代中期，司法与媒体的关系只是有点非冲突性的“小问题”而已，中央虽颁布了若干原则性意见，但都不是基于冲突而下达的，而是为了统一协调。[12]90 年代后期，是我国新闻媒体事业得到最快速发展的时期。民众对媒体监督司法的要求在日益增长。公众对司法的信任度产生了问题，同时公众认为媒体代表民主、透明，代表民众参政。可是，如果新闻工作者的新闻职业道德不能满足要求的话，则不仅严重影响公平审判，而且严重威胁法庭的威严——这涉及法律权威和正义信仰。“许多记者在寻找情绪化的东西。可怕的在于法官挖鼻孔也会成为当天的新闻”[13]——这种情况在中国日趋严重。

　　那么，什么样的情况下可允许新闻媒体进入法庭？媒体对司法的监督到何种程度是合适的？等等，新问题和新争议不断涌现。于是有了肖扬院长时代的大力欢迎传媒监督司法的新举措——甚至连法庭现场直播也出现了[14]。媒体与司法这个原本就很复杂的问题，在我们的国情条件下变得异常复杂了。最高人民法院的态度也变得有些隐约的内在矛盾。一方面对媒体过于热情欢迎，以我国最高人民法院2009 年 12 月 8 日的《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》为例，法院表现得非常民主和开放，开篇第一条规定“人民法院应当主动接受新闻媒体的舆论监督”；第二条规定“对于社会关注的案件……，人民法院应当通过新闻发布会、记者招待会、新闻通稿、法院公报、互联网站等形式向新闻媒体及时发布相关信息”；第三条规定“审判场所座席不足的，应当优先保证媒体和当事人近亲属的需要”，还规定了“旁听席中设立媒体席”；第五条规定“新闻媒体因报道案件审理情况或者法院其他工作需要申请人民法院提供相关资料的，人民法院可以提供裁判文书复印件、庭审笔录、庭审录音录像、规范性文件、指导意见等。如有必要，也可以为媒体提供其他可以公开的背景资料和情况说明”。2010 年 10 月最高人民法院还颁布《司法公开示范法院标准》，其中第 5 条规定“审判法庭设立媒体席，并设立同步庭审视频室”。被广大基层法院和法官认为是不切实际。

　　另一方面对媒体过于严厉。比如最高法院 2009 年的《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》，其中宣布对媒体违反规定的行为要追究法律责任。于是遭到媒体人的批评，认为“法院与媒体本来是被监督与监督的关系，而今最高法却对于监督者提出了种种情形声言要追究法律责任，这里明显有一种阻吓新闻媒体监督的意愿在其中”[15]。不少人质疑最高人民法院此举不妥，还有认为最高法院越俎代庖，作为被监督者无权对监督者的权限作出限制性规定。法院这一次又是在角力，但是不是妥当呢？

　　在我展开第四部分论述的时候，先阐明两点：第一，法院用什么理由来对新闻言论自由说话？新闻自由的宪法性基础是言论自由。新闻媒体舆论监督是民主的具体形式，所以各国司法机关不敢对媒体有所怠慢。我国司法机关曾经一度对媒体十分排斥，学界也支持法院的这种态度，采取的理由是“司法独立”，即用司法独立原则来对抗言论自由（新闻监督）——这并不是一个正当的理由。第二，这个《若干规定》的弱点在哪里？《若干规定》只看到审判权与媒体权的关系，而缺少了一个重要的主体及其权利——即几乎看不到诉讼当事人权利的影子。好象除法院与新闻媒体的权力互动之外，当事人好象根本不存在。在司法与媒体的关系中必须考虑另一个主体，即案件当事人。而当事人的公平受审权，显然被忽略了。

　　四、“政治角力”法律化

　　司法与民意及媒体的关系中呈现出来的都是政治现象和政治关系，属于“政治力学”，显得十分复杂。考察这种复杂关系的深层，其本质是权利冲突。诸如公民基本权利、原被告权利、媒体监督权等权利围绕着司法权而产生冲突演变成政治角力关系。我们可以通过权利配置，把前面那些复杂的政治角力关系还原为法律角力关系——法律上的权利关系。

　　在这个问题中，出现了四项权利间的冲突问题：媒体的言论权、公民的监督权、法院的独立审判权以及被告人被公正审判的权利。在张金柱案、刘涌案、邓贵大案、胡斌案等等公案的审判过程中，表面上充斥着媒体与民众的声讨和法院的无奈，但这背后实际上存在着四方面权利的冲突，如果不从权利冲突中获得解决冲突的原则和规则，那么，我们绝没有理由说公案中的强大舆论不会对法院造成压力和影响。

　　事实上，在西方国家，“高度曝光的案件”或“公案”的司法中也存在政治角力关系，只不过随着制度的健全，西方国家把这种政治角力关系法律化、规范化了。自从上个世纪初法庭照相机出现以来，是否允许照相机进入法庭，在美国已经角力了将近一个世纪。在美国人看来，言论自由是非常重要的原则，所以在司法与媒体的关系问题上不会存在“媒体可否报道和评论司法”的疑问，而是媒体以何种方式报道和评论司法的问题。1917 年伊利诺伊州最高法院开创了禁止法庭照相机的先例，法院单方面限制宪法赋予的“新闻自由”和“言论自由”的权利，如果用今天的观点来看，这样是否妥当？当然这个问题在当时和后来都是有争议的。1925 年的 Dayton 镇的“猴戏审判”，居然采用了广播电台的法庭现场直播，1935 年的“林白案”法庭中媒体的长驱直入，导致了法律家的反思和反对，于是 ABA 于 1937 年制订了全面禁止法庭照相机及收音机转播；到1952 年这条禁令被修正为禁止电视摄影。[16]。但是随着社会民主化和科技化的进程，媒体与司法的政治角力在变迁中继续，1965 年加州法院司法委员会通过 980 号准则，禁止媒体在法院开庭或休庭时进行拍照、录音和广播，到 1997 年又规定由法官自已决定是否允许拍照。近一个世纪以来，两者关系的规则也在发生变化，问题的焦点也日益突出——媒体舆论是否影响被告的受公平审判的权利？

　　要解释清楚这个问题，我先举一个美国的案例来说明四方权利的冲突关系。美国关于新闻自由与公正审判（Free Press V. Fair Trial）的著名案例就是 1979 年的 Gannett v. DePasquale 判例：美国最高法院以五比四判决宪法第六修正案规定审判公开的权利[17]，并不属于大众或新闻界，而是属于被告。[18]大法官斯图尔特说，公开审判这一宪法权利是为被告而设置的，而不是为公众设置的权利，允许公众接触刑事案件审判，也是为了让公众目睹对被告的公正审判。本案被告要求预审时不让新闻界旁听，而公众与媒体要求参与审判和旁听是没有宪法依据的。因为美国刑事案件审判和控辩中的陪审团制度就已保障了公众参与审判的公共利益。

　　斯图尔特大法官在这里申明了一项重要的规则值得我们借鉴，这就是：当诉讼当事人要求不公开审判，以保护当事人公正审判权，联邦宪法本身没有给予媒体获得信息的权利。当我们遇到权利冲突时，能否交由当事人来决定呢？这也是诉讼当事人主义处分原则的体现，是他的权利就应该由他自己来处分。另外，鲍威尔法官认为，新闻界有宪法第一修正案所保护的旁听的权利，是因为新闻界是公众寻求信息的代理人。但新闻界的这一权利受到被告享有公正审判的宪法权利的限制。因此法院对竞争的两项宪法权利进行权衡：一是不受限制行使第一修正案的旁听权，是否严重威胁对被告人的公正审判；二是当被告要求法院不准公众旁听时，法院考虑是否有其他选择，在保障公正审判的同时，不严重干扰公众获得信息的权利。本案正是通过强调第六修正案的公开审判原则保障被告的人身权利，才据此禁止公众和媒体获得法庭审理信息的权利。[19]

　　通过这样的处理，其实就是以权利（权力）与义务（责任）的关系来处理，这里的效果不仅有了更好的法律效果，还有更好的社会效果。可见美国人也讲究法律效果和社会效果，只是美国人通过制度把两种效果有机统一在一起了。

　　可见，在这个问题上其实存在着多方力量的对抗和角逐的“力学”关系。现在的问题很清楚地集中在这样的问题上——言论（新闻）自由与公平受审权利，两者之间孰先孰后？让我们看看美国亚里桑那大学哲学教授 J·范伯格所讲的一个道理：请设想有这样一个早期的未成熟阶段的简单法律体系，它包含着一个法律规则，允许每个人有权在空中随意按任何方向和以任何速度挥动他的胳膊，并且它也包含这样的规则，允许每个人都有权不让鼻子受到拳击。假如，尼普打了塔克的鼻子，却在法院诉说他完全是在自己的权利范围内行事；与此同时，塔克则根据他的权利信念宣称，他的权利受到侵犯。这时法院应当翻阅和寻找立法者的立法原意，或者开始冷静地“造法”。这时，必然求诸于权益平衡程序，也就是常常指导立法者考虑问题的程序。人们会发现：被告挥动胳膊的权利是基于增进个人健康的目的，而受害者的个人权利却是个人面部避免痛苦和免遭损伤。这两种权利哪一项更要优先保护呢？可以证明，绝大多数人会把面部免受打击的权利看得重于运动四肢的权利。法院也当然地会发现，保护面部的权利比促使手臂强壮运动的权利更为重要——这一条款就是解决权利冲突中产生的规则，是权利规则的例外条款。[20]

　　美英等国在“备受关注案件”的审判中偏向于保护被告的权利[21]。但是英国与美国在实现这一目标的措施上存在不同：英国法院有抵制媒体舆论的倾向，而美国法院则有尊崇新闻自由的态度。这是两国间最大的前提性的差异。于是导致两国措施上的不同特点：英国以藐视法庭（制度）来控制倾向性舆论，严格限制媒体报道刑事司法的能力；英国法院认为，无限制的舆论报道对司法带来潜在的威胁。而美国并不直接控制舆论，而是通过控制陪审团来控制倾向性舆论，比如采取“对陪审团的广泛预先审核，完全隔离陪审团”等措施[22]。在美国人看来，英国的藐视法庭制度很不妥当地限制了媒体的新闻自由。

　　当然，正如布兰德伍德所分析的，两国的措施都有各自的缺陷：美国无限制地公开报道使刑事被告无法得到公平审判，而英国在大力保护被告的同时，践踏了言论自由却实际上无法确保审判权得到妥当的保护，所以他建议美英两国都作些修正。包括：有目标地控制陪审团，当陪审员接触过不被法庭接受的证据，都被认定为存在偏见；法院发布限制法庭参与者（如律师）言论的禁令[23]。

　　其实从美国司法惯例来看，法院面对民意与司法的冲突关系、面对新闻自由与公平受审的冲突关系，除了有目标地控制陪审团、发布言论限制令之外，可选择的措施还有：隔离陪审团、移送管辖、延期诉讼、不公开审理，甚至对已作的判决予以撤销。[24]这都是用法律角力来代替政治角力的具体措施。

　　然而，我国诉讼法里面没有“公平受审权”，备受关注的公案审判中，我们的法官和大众一样似乎很不在意被告人公平受审的权利，更没有什么措施来保护公平受审的权利，这不能不说是一大制度缺陷。

　　余论

　　司法的政治力学现象是不可避免的。但是司法的政治角力应当加以规制和克俭，有的关系是完全可以回归到法律关系上来的，设计成司法体制和机制，并且以权利（权力）与义务（责任）的关系来处理，不仅会有更好的法律效果，还会有更好的社会效果和政治效果。

　　为政者关心、尊重和爱护民意，是民主政治的进步，也是法治社会的进步。我们也能够理解，在制度不健全不合理的情况下，为政者出面角力或矫正都是具有迫不得已的合理性。但是对司法中的民意的关心、尊重和爱护是有特殊方式的。本文虽然讨论政治力学问题，却把最典型、最有力的政治角力主体——为政者有意识地放在一边。其实，并不是不关注它，而是在制度和规则不健全的情况下，无法对为政者干预司法的行为作出肯定或否定的意见。如果我们的司法制度，已经对各种政治角力关系作了合理的制度安排的话，那么为政者对司法的角力或矫正作用也就可以忽略甚至消除了。

　　如果没有为政者的批示，则民意与司法的关系通过言论自由与公平审判的角力，他们基本上是能够平衡的。媒体的新闻自由与公平审判之间通过相互的角力，也是可以自动趋于平衡的。因此，在没有为政者的力量介入的情况下，司法官考虑民意是有正当性的，并且是不违背公平审判原则的，是能够保障当事人公正受审的权益的。关键在于民意不应当是在为政者“批示”之下作用于司法官，这样的民意已经不是民意了，而是命令了。

　　这个话题不得不再次牵扯出法官素质问题。中国法官总是很自信地认为自己不会受媒体舆论影响和左右，“最后的决定权在我手里”，无独有偶，美国法官也总是认为审判前的倾向性舆论并不会影响审判[25]。但是中美法官相似的态度背后，一定会有不同的依据。中国法官总是自信不受舆论影响，这或许是跟法官的职业经验、职业偏见或职业病有关，其实法官们压根就没有意识到自己实际上已经被舆论左右了。原因在于，我国缺乏“公平受审的权利”这一制度设计。这说明，如果在没有制度保障的前提下，也不能因为法官天然排斥媒体和舆论而轻信法官的自信。这也正说明了：法官的司法权是需要克制的，但这种克制不是通过形形色色的人盯人的政治性的监督，而是通过权利对权力、程序对权力、权力对权力的法律意义上的制约。


【作者简介】
孙笑侠，复旦大学法学院教授、博士生导师。