复行为犯之基本问题初论

内容摘要：复行为犯是一种由两个或者两个以上非独立成罪的要素行为构成实行行为的犯罪既遂类型。复行为犯之危害行为具有规范性、有机性、危害性、复数性等基本特征。我国刑法中的复行为犯可分为牵连式复行为犯与递进式复行为犯、单纯复行为犯与混合复行为犯、可隔离的复行为犯与不可隔离的复行为犯、可逆的复行为犯与不可逆的复行为犯。所谓复行为犯的承继正犯，是指在先行为人已经实施了复行为犯的首要素行为之后，后行为人以共同的犯罪故意实施后要素行为的情况。在复行为犯的承继正犯之中，有以下问题值得注意：一是成立复行为犯的承继正犯是否要求先行为人与后行为人一起实施后要素行为；二是后行为人对先行者所实施的首要素行为及其结果是否承担刑事责任。
关键词：复行为犯 危害行为 犯罪类型 承继正犯
　　
与简单行为犯相对应的复行为犯，又被称为“复合行为犯罪”、“复杂危害行为犯罪”、“双重实行行为犯”。我国刑法学界对复行为犯的基本问题缺乏系统深人的研究，进而影响了人们对复行为犯的认识。故而，有必要对其基本问题进行研究。
一、复行为犯之概念
　　准确界定复行为犯的概念是进行复行为犯理论研究的基础。我国刑法学界对复行为犯的界定主要有以下两种不同的认识：第一，“复行为犯是指在一个独立的基本构成中包含有数个不独立成罪的实行行为的犯罪。”[1] 第二，将复行为犯界定为“构成某种犯罪的既遂（或成立犯罪）必须实施两个以上不独立成罪的实行行为的犯罪。[2]”
　　不难看出，上述两种定义对复行为犯有着共同的理解：复行为犯是《刑法》中规定的行为形态，而非实际中发生的事实行为形态。这种理解是值得赞许的，它有利于复行为犯与数罪形态的区分。但是，第一种定义认为复行为犯存在于“独立的基本犯罪构成”之中，这是值得商榷的。因为这样界定会得出“复行为犯必然存在派生犯罪构成”的结论，毕竟独立的犯罪构成是相对于派生的犯罪构成而言的。然而，该结论并不符合我国《刑法》的相关规定。另外，该定义仅仅指出复行为犯是一种犯罪，而没有进一步回答《刑法》所规定的复行为犯究竟是一种犯罪成立类型还是一种犯罪既遂类型。
　　而第二种定义要比第一种定义明确得多，它从犯罪既遂和犯罪成立两个角度对复行为犯的概念进行了界定。详言之，该观点根据数个实行行为的作用将复行为犯分为两种不同的情形：有的复行为犯之成立要求数个实行行为必须同时具备；有的复行为犯之成立并不要求数个实行行为必须同时具备。即第一种情形之下的复行为犯是犯罪成立类型，第二种情形之下的复行为犯是犯罪既遂类型。
　　然而，“第二种定义要比第一种定义明确得多”并不意味着第二种定义更具有科学性。事实上，该定义同样值得商榷。这首先表现在：既然认为数个不独立成罪的实行行为是复行为犯的客观构成要素，怎么又说有的复行为犯之成立是不必要求数个实行行为同时具备呢?其次，从理论上说，复行为犯要么是犯罪既遂类型，要么是犯罪成立类型，怎么能说有的复行为犯是犯罪既遂类型，有的复行为犯是犯罪成立类型呢?该理解显然不符合《〈刑法〉分则》罪刑规范模式具有唯一性的理论共识。
　　上述两种定义还存在一个共同的缺陷，即它们都认为构成复行为犯的客观构成要素是数个实行行为。笔者认为，实行行为是犯罪构成的核心内容，实行行为的单复直接决定或影响着罪数的单复。复行为犯作为单纯的一罪，只能拥有一个实行行为，而不能同时包含数个实行行为。复行为犯中所包含的“数行为”本身并不是独立、完整的实行行为。复行为犯的实行行为与简单行为犯的实行行为只有自身结构复杂程度的不同，并无数目上的差别。
　　综上所述，笔者认为应当将复行为犯界定为：由两个或者两个以上非独立成罪的要素行为组成实行行为的犯罪既遂类型。⑴
二、复行为犯之“复行为”
　　（一）复行为的特征
　　复行为犯的客观特征主要集中在其客观构成要件——“复行为”上。根据笔者的理解，“复行为”具有以下几个特征：
　　1．规范性 这里的规范性，指复行为犯中的“复行为”具有类型性。它是《〈刑法〉分则》本条所规定的客观构成要件。犯罪构成要件不同于具体的犯罪事实[3]。笔者主张，“复行为”具有规范性，旨在强调《〈刑法〉总则》所规定的预备行为、教唆行为、帮助行为是无法成立复行为犯的。同时，“复行为”具有规范性，还旨在突出复行为与实际中存在的接续行为的区别。“复行为”在实际犯罪中一般都表现为两个或两个以上相互结合的有形行为实体，但是，并不是凡以数个动作实施的犯罪都是规范意义上的复行为。比如，甲为杀乙，往乙身上连砍几十刀，最后导致乙死亡，甲虽然实施了数个动作，但是这些行为仍然属于简单行为。
　　2．有机性 有机性，即构成“复行为”的要素行为彼此结合起来构成统一的行为整体。有机性体现在以下两点：（1）要素行为不可分。组成复行为犯之“复行为”是由数个要素行为有机构成的，缺少其中的任何一个，危害行为就失去了实行性质。（2）主观意图的单一性。这里的“复行为”是主观意图和客观举动的统一。“复行为”的诸要素行为在主观上受一个统一意图的支配，服务于一个共同的目标。这个统一的主观意图一般产生于“复行为”开始实施之前，并且贯穿于复行为实施的全过程。只有在这种既定主观意图酌统一支配下，复行为内部的诸构成要素行为才能形成前后衔接、作用互补的有机整体。如果诸要素行为不是在同一主观意图的支配下，而是受不同行为意思的支配，那么该行为便不是复行为。比如，甲以伤害意图将乙打昏以后，又临时起意，当场拿走了乙身上的钱物。尽管甲表面上密接地实施了侵害人身的行为和非法取得财物的行为，但是其行为也不具备复行为的实行性质。
　　3．危害性 复行为对刑法所保护的社会关系具有严重的威胁性或侵害性。如果不具备这一特征，立法者就不会对其类型化。
　　4．复数性 复行为是由若干要素行为组成的，这是复行为的根本特征。
　　（二）要素行为的特征
　　组成复行为的“要素行为”具备以下基本特征：
　　1．有意性 所谓有意性，是指要素行为具有主观支配可能性。在心理学上，行为被区分为有意识的行为和无意识的行为。但是，作为社会规范的《刑法》，其所规定的是具有社会意义的行为。在社会学上，行为被认为是人类独具的特征，是人区别于动物的标志之一，因而行为被界定为在一定思想支配下的活动，“在意志的行动中仅仅以意志在它的目的中所知道的这些假定以及包含在故意中的东西为限，承认它是行为，而应对这一行为负责。行动只有作为意志的过错方能归类于我。”[4]“行为的概念是：一个有责任能力的主体所实现了的自由意志。”[5]不受思想支配下的人体动静不具有人类行为的特征，所以应被排除在行为概念之外。如果具体的身体动静摆脱了人们的意志支配，这样的身体动静应是动作、举止，不能被称为“行为”，这样的身体动静与自然现象、动物的生理活动并无实质的差异。质言之，心素或者说主观意思应为行为的内在要素，舍此，就不是行为。据此，笔者主张，人的反射动作、本能动作、机械动作都不具有刑法意义。从这个角度来说，意志自由情况下所实施的身体动静是才是刑法行为逻辑演绎的起点，《〈刑法〉总则》与《〈刑法〉分则》中所规定的行为都是有意行为。⑵
　　有意行为既包括故意行为与过失行为，又包括作为与不作为，科学的行为概念必须包含这些行为，这就给行为概念的界定带来了难度。刑法学者提出了各式各样的行为理论：（1）因果行为论认为，行为是由于神经心理的刺激所引起的身体活动过程，行为的要素是由发动于外界的身体活动与随之而引起的外界变化构成的。（2）社会行为论认为，刑法上的行为是指具有社会意义的有意识的身体动静和在现实社会中的因果关系，因此，人在社会环境中的各种举动，只有对社会有意义时才能视为行为。（3）目的行为论认为，目的性是人类行为的本质，因此，刑法上的行为应当是由目的所决定的意志支配的具有实在意义的统一体。（4）人格行为论认为，刑法中的行为是表现“行为者人格的主体的现实化”的身体动静。
　　我国刑法学者对上述刑法理论进行了如下评判：“上述四种行为理论是由各个视角观察行为而形成的关于行为的一般知识，无论何种行为理论都为我们在刑法意义上理解与把握行为提供了学术资料。在这些行为概念的讨论中，引申出一个考察行为的基础立场问题：是从存在论出发认识行为还是从价值论出发认识行为?由此，可以把行为理论分为存在论的行为理论与价值论的行为理论。前者是从行为的外部特征（因果行为论）或者内在特征判断行为，它对于确立刑法中的行为概念当然具有奠基的作用，但是这种理论局限在行为本体，未能充分认识刑法上行为的社会意义，自有其不足之处。例如，因果行为论在解释不作为的行为性上，目的行为论在解释过失行为的行为性上，往往捉襟见肘，难以****。后者在理解刑法中的行为时引入规范评价因素，将这种规范评价建立在存在论的行为理论之上，对于行为具有较强的解释力，因而成为行为理论的通说。至于人格行为论，以人格为中心展开其行为理论，这种人格是建立在事实与评价基础之上的，也可以归人价值论的行为理论……现代刑法理论中的行为应当是行为事实与价值评判的统一。因此，存在论的行为理论存在结构性缺陷，难以成为现代刑法中关于行为的科学解释说。在价值论的行为理论中，社会行为论与人格行为论在综合吸收因果行为论与目的行为论合理因素的基础上，又是各自的逻辑展开，可以说是各有所长，难以取舍。因此，我赞同社会行为论与人格行为论相融通的观点，即一种人格与社会相统一的复合行为论。在这种复合行为论中，人格是行为主体自身的因素，尽管这种因素也是由一定的社会环境造就的。社会是行为主体的评价因素，这种评价是在一定的人格支配之下的行为，而不是单纯的因果行为或者目的行为。”[6]
　　笔者认为，陈兴良教授对西方行为理论所进行的上述评判是比较中肯的，这突出表现在其对存在行为论的评价上。但是，其所主张的“复合行为论”是值得商榷的。在论者看来，刑法上的行为应是既体现人格又具有社会意义的东西。然而，由于“人格”是难以把握的概念，这就给“人格的主体性现实化”的确定带来了操作上的难题。另外，“人格的行为概念仅与作为个人的人格联系在一起，对于刑法而言，它又过于狭窄，因为在没有认识到危险性之情况下，客观上应为的行为的不作为几乎不被理解为人格的外化，尽管如此仍应处罚（过失的不作为）。”[7]再者，将刑法中的行为理解为人格行为会使得定罪、量刑更加关注行为人的人格，使得“行为刑法”变成“行为人刑法”，从而存在不利于人权保障的危险。最后，“复合行为论”赋予刑法中的行为以社会意义，也存在两个不容忽视的问题：第一，什么是社会意义?这是一个不好把握的问题。正如有学者所说：“所谓‘社会上有意义’，具体指怎样的情况并不明确，使行为概念不明。这一点是个问题。”[8]第二，“社会行为论一般从价值上把握行为概念，很难说自觉地认识到作为存在论基底的存在论性行为的性质。”[9]质言之，赋予刑法中的行为以社会意义会使刑法中的行为与危害行为、犯罪行为无法区分，除非对这里的“社会意义”进行特别说明。
　　笔者认为，构建刑法中的行为概念应站在存在论立场上进行，不必强调某种属性，这样的行为方合乎刑法中的行为，从而可以使其贯通于各种不同的犯罪行为，成为犯罪行为、非犯罪行为的上位概念。从这个意义上来讲，笔者赞同因果行为论，因为该理论将行为理解为客观、实存的生活现象，对刑法中的行为有比较好的统摄力。⑶当然，这并不意味着因果行为论完美无缺，比如，它将刑法中的行为理解为身体的外部动作，这就不好说明刑法中的不作为，因为不作为表现为身体的静止，行为人并没有实施身体的外部动作。⑷再如，它将身体动作数目视为行为的个数，这也有欠妥当。
　　在笔者看来，所谓刑法意义上的行为，就是一种主体受意志支配的身体动静。需要说明的是，刑法意义上的行为不同于动作。当外观上的数个动作受同一内容的意志支配并且这些内容在时空上存在紧密联系时，这些动作应理解为一个行为。需要强调的是，刑法意义上的行为不包括无意行为，诸如不可抗力、丧失辨认和控制能力的“行为”。同时，行为的意志支配性与主观罪过是不同的，两者不可混淆，前者是指行为人的意思活动不受任何强制，后者则是指行为人对这种身体动静的社会意义、法律意义的主观认识。
　　2．要素性 组成复行为的有意的身体动静，是作为构成要素而存在的。如果我们将复行为看作复行为犯客观方面的构成要件，那么这些有意的身体动静则是构成要件中的构成要素。犯罪的主客观方面、犯罪的构成要件、犯罪的构成要素是不同的，具有层次上的严格区别：“犯罪构成要件要素是组成犯罪构成这一主客观要件有机整体的最基本因素，犯罪构成要件则是以行为的三个方面为依据，由这些要素集合而成的、居于构成要件要素上一层次的单元或集合体。行为的三个方面、犯罪构成要件与犯罪构成要件要素三者的关系是：‘方面’是要件的存在空间；‘要素’是要件的组合元素；‘要件’及其‘要素’作为犯罪构成理论之对象范畴构成‘方面’的基本内容。”[10]
　　3．非罪性 这里所说的“非罪性”，并不是说要素行为本身不能独立构成犯罪，而是说要素行为本身不是刑法规范所规定的具体犯罪。至于要素行为本身，则有的可以成立犯罪，有的不能成立犯罪，不能一概而论。如抢劫罪，《刑法》规定了两种行为类型：一是暴力、胁迫行为，二是取财行为。作为要素行为的暴力、胁迫、取财本身并非《刑法》中规定的独立犯罪，但是在现实的具体案件中，该要素行为却有可能表现为犯罪特征。质言之，要素行为具有“非罪性”是从抽象意义或者说从犯罪类型意义上来说的。
　　4．异质性 所谓异质性，是指数个要素行为具有不同的性质。
三、复行为犯之犯罪类型
　　（一）复行为犯的一般分类
　　正像对复行为犯本身的研究依旧薄弱一样，对复行为犯类型的探讨更是少见，仅有个别学者将复行为犯进行以下分类：[1]
　　1．全然型复行为犯与或然型复行为犯
　　这是根据数个实行行为（论者将“要素行为”称作“实行行为”，下同一笔者注）结合的紧密程度对复行为犯进行的一种划分。所谓全然型复行为犯，是指一个具体犯罪的基本构成行为绝对地包含数个实行行为，如抢劫罪、劫持航空器罪，这些数个行为在任何情况下都不能合二为一。所谓或然型复行为犯，是指并非在任何情况下，基本犯罪构成行为都包含数个实行行为，有时表现为内部实行行为的复数性，有时表现为实行行为的单一性，在这种情况下，实际上二行为已经合二为一，如诬告陷害罪。
　　2．单纯复行为犯与混合复行为犯
　　这是根据数个实行行为表现形式的不同所进行的划分。所谓单纯复行为犯，是指具体犯罪的基本构成行为所包含的数个实行行为均表现为“作为”一种形式的犯罪，如强奸罪、招摇撞骗罪等。混合复行为犯，是指具体犯罪的基本构成行为所包含的数个实行行为表现为“作为”与“不作为”相结合的犯罪，如抗税罪，其客观方面的构成行为既包括以“作为”形式表现出来的暴力、威胁行为，又包括以“不作为”形式表现出来的拒不缴纳税款的行为。
　　3．紧密型复行为犯与松散型复行为犯
　　这是根据数个实行行为在复行为犯相关形态中的必须程度所作的划分。所谓紧密型复行为犯，是指数个实行行为间的结合力和粘着力比较大，其整体性较强，要求数个实行行为均已实施才能构成犯罪的情况，如诬告陷害罪、招摇撞骗罪。所谓松散型复行为犯，是指数个实行行为间的整体性程度相对较弱，只要实施了其中一个行为即可构成犯罪的情况，如抢劫罪。
　　分析、归纳复行为犯的类型是复行为犯研究中的重要一环，这对我们进一步了解复行为犯无疑具有重要意义。不过，论者对复行为犯所作的上述分类有失妥当。就第一种分类而言，如前所述，复行为犯是《〈刑法〉分则》所规定的一种犯罪既遂类型。该犯罪既遂类型最根本的特征是实行行为由数个异质要素行为组成的，即数个要素行为是无法合二为一的，一旦合二为一，这种犯罪类型就不再是复行为犯。因此，论者所谓的“或然型复行为犯”是根本不存在的。
　　就第二种分类而言，笔者赞同这种分类。但是，论者的例证是不够准确的。论者举例说，抗税罪的实行行为是复行为，其要素行为是暴力、威胁行为与拒不缴纳税款的行为。暴力、威胁行为是作为，拒不缴纳税款的行为是不作为。笔者认为，抗税罪的实行行为应是单一的，论者所说的“暴力、威胁行为”只不过是拒不缴纳税款的行为的表现形式，暴力、威胁行为并不具有独立的意义。当然，单纯复行为犯与混合复行为犯这种分类是客观存在的。前者如强奸罪，该罪的实行行为由暴力、胁迫行为与性交行为组成。后者如扰乱无线电通讯管理秩序罪，该罪的实行行为由“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占有频率”的行为与“经责令禁止使用后拒不停止使用”的行为两部分构成，前者是作为，后者是不作为。
　　就第三种分类而言，论者认为，有的复行为犯的成立不要求行为人实施所有的要素行为，即便实施其中之一也可以，如抢劫罪，这样的复行为犯就是松散型复行为犯；有的复行为犯之成立则要求行为人必须实施所有的要素行为，实施其中的一个行为不能成立复行为犯，如诬告陷害罪，这样的复行为犯就是紧密型复行为犯。笔者认为，这种分类难以成立。如前所述，复行为犯的根本特征就是其实行行为是由数个要素行为有机组成的，数个要素行为之间具有很强的整体性，该实行行为的性质是由数个有机要素行为共同决定的，简而言之，其中的任何一个要素行为并非孤立的，它们都是复行为整体的组成部分。根据整体和部分之间的辩证原理，⑸当行为人实施数个要素行为中的一个时，其行为就已经具备了复行为犯之实行行为的特定性质。既然行为人所实施的要素行为已经具备复行为犯之实行行为的特定性质，怎么又说行为人的行为不能构成复行为犯呢?
　　（二）笔者的分类
　　笔者认为，我国刑法中的复行为犯有以下几种分类：
　　1．牵连式复行为犯与递进式复行为犯 这是根据各要素行为之间联系方式的不同进行的划分。前者是指诸要素行为之间存在着手段与目的或者说原因与结果之间的关系，比如抢劫罪、强奸罪、强迫交易罪；后者是指数个要素行为前后连接，逐步推进，最终形成对法益的侵害，比如高利转贷罪、编造并传播证券交易虚假信息罪、损害商业信誉、商品声誉罪、诬告陷害罪、诽谤罪、招摇撞骗罪。
　　2．单纯复行为犯与混合复行为犯 这是根据数个要素行为表现形式的不同所进行的划分。所谓单纯复行为犯，是指具体犯罪的基本构成行为所包含的数个要素行为均表现为“作为”一种形式的犯罪，如强奸罪、招摇撞骗罪等。混合复行为犯，是指具体犯罪的基本构成行为所包含的数个要素行为表现为“作为”与“不作为”相结合的犯罪，如扰乱无线电通讯管理秩序罪。
　　3．可隔离的复行为犯与不可隔离的复行为犯这是根据诸要素行为在实际实施过程中能否有一定的时间或空间间隔为标准所进行的划分。前者是指诸要素行为在实际实施过程中可以有一定的时间或空间间隔而不影响复行为犯的成立，如高利转贷罪。后者是指数个诸要素行为必须在紧密连接的时间、地点实施，不能出现时间、空间上大的间隔，如抢劫罪。
　　4．可逆的复行为犯与不可逆的复行为犯[11]这是根据数个要素行为在实际实施中前后顺序是否可以相互颠倒为标准进行的划分。前者指数个要素行为在实际实施中前后顺序可以相互颠倒而不影响复行为犯的成立，如公司、企业人员受贿罪。后者指数个要素行为在实际实施中前后顺序不可以相互颠倒，否则会影响复行为犯的成立，如强奸罪。
四、复行为犯之承继正犯
　　所谓复行为犯的承继正犯，是指在先行为人已经实施了复行为犯的首要素行为之后，后行为人以共同的犯罪故意实施后要素行为的情况。在复行为犯的承继正犯之中，有以下问题值得研究：
　　（一）成立复行为犯的承继正犯是否要求先行为人与后行为人一起实施后要素行为
　　在德国刑法学界，“有见解认为需要先行者和后行者共同实施后行者参加的实行行为（A．Kohler，S．521），也有见解认为只要后行者单独实施了其后的实行行为就行了（Lobe Kommentar，5．Aufl.，1933，S．337）……”[12]在日本学界，也有不同的意见，有的学者认为必须以先行行为者共同实行行为要件，有的则认为后行行为者单独实施此后的实行行为也可以，团藤重光支持前者[13]。而承认共谋共同正犯的学者认为后行者即使不亲自分担实行行为，也有成立承继的共谋共同正犯的余地，因此，后行为者介入后单独实施实行行为的场合当然成立继承的共同正犯[14]。我国刑法学界对此问题没有展开研究，只有个别学者认为，“后行者介入后的行为不以必须和先行者共同实施为必要。这并不意味着必须采用共谋共同正犯的理论。因为先行者与后行者既然相互补充、相互利用以实现一个犯罪，且先行者已经有实行行为在前，那么就没有必要还要求其共同实行。”[15]
　　笔者认为，解决这一问题的关键是掌握共同正犯的成立条件，因为承继的正犯是共同正犯的一种基本类型。关于共同正犯的成立条件，学界在认识上并无实质性的不同，都认为成立共同正犯必须具备两个条件：[14]其一，二个以上的行为人具有共同实行的意思。所谓共同实行的意思，是指行为人必须有犯罪意思的沟通，仅有一方具有犯罪意思的时候，就不具有共同实行的意思，不成立共同正犯。意思联络，即便是“暗默的意思联络”也可，联络方法，是明示的还是暗示的，在所不问，也可以通过行动来表达实行的意思。其二，具有实行行为共同的事实。所谓实行行为共同的事实，就是二个以上的人各自实施实行行为，从而实现犯罪。所谓“共同”，就是所有的共同人互相利用、补充他人的实行行为。
　　根据上述成立共同正犯所必须具备的两个条件，可以得出这么一个结论：构成共同正犯要求数个行为人所实施的实行行为之间必须相互利用、相互补充，否则不成立共同正犯。该结论对复行为犯中的承继正犯也是同样适用的，也就是说，成立复行为犯的承继正犯是否要求先行为人与后行为人一起实施后要素行为，关键是看行为人所实施的首要素行为是否能被后行为人所实施的后要素行为所利用。如果答案是否定的，那么先行行为人成立承继的正犯就必须与后行为人共同实施后要素行为；如果答案是肯定的，那么先行为人成立承继的正犯就不要求其与后行为人共同实施后要素行为。因此，问题就归结为：复行为犯的首要素行为是否能被后要素行为所利用。笔者的结论是，应当根据复行为犯的不同情况进行具体的分析，具体说来，在下列情况下不要求先行为人去实施后要素行为：⑹
　　第一，首要素行为是后要素行为的手段行为。在这种情况下，首要素行为能对后要素行为进行加功，成立复行为犯的承继正犯不要求先行为人与后行为人一起实施后要素行为。比如，构成抢劫犯罪的承继正犯，并不要求实施暴力胁迫的先行行为人同后行者一起去实施取得他人财产的行为。
　　第二，首要素行为所产生的持续后果能被后行为人所利用，使得后要素行为的实施变得容易。在这种情况之下，首要素行为能对后要素行为进行加功，成立复行为犯的承继正犯不要求先行为人与后行为人一起实施后要素行为。比如，构成绑架勒索罪的承继正犯，并不要求实施绑架的先行行为人同后行者一起去实施勒索财产的行为。
　　（二）后行为人对先行者所实施的首要素行为及其结果是否担刑事责任
　　关于该问题，在日本刑法学界存在着全部肯定说、全部否定说、部分肯定说的争论。
全部肯定说认为，后行为者对介入之前先行者已经实施的首要素行为及其产生的结果承担全部的刑事责任。其理由主要是：其一，既然承继共犯知道先行者的犯罪意图，并且利用先行为人已经造成的事态，就表明二者就行为的整体形成了共同的犯罪故意。其二，在法律上，共同正犯是因为相互了解和参与实行而对他人行为承担刑事责任，至于相互了解的时间则不是一个重要问题。在承继正犯的情况下，后行为人与先行为人之间具有相互的了解，而且都实施了实行行为，因而均应承担全部责任。其三，后行为人以利用已经发生的事实的意思参与犯罪，就使其行为与先行为人的行为成为一体，后行为人利用已经产生的结果，就如同利用自己引起的结果，这就表明二者对先行人的先前行为也具有相互利用、相互补充的意思[16]。其四，实体法上的一罪是不可分割的一个犯罪，所以参加其实行行为一部分的后行者是介入以前的包括先行者行为结果在内的全部犯罪的共同正犯。持这种观点的学者主要有小野清一郎与植松正[17]。
全部否定说认为，后行者仅应对介入之后的共同行为承担共同正犯的责任。主要理由是：其一，先行者所实施的犯罪行为不可能成为后行者实施犯罪行为及其结果的原因，因而不应该对先行者所实施的犯罪行为及其结果承担刑事责任。其二，共同犯罪是以共犯者具有共同的故意为必备要素，后行者虽然知悉先行者实施的行为及其结果，但毕竟是事后知悉，这并不表明二者对该行为及结果有共同故意，也不表明该行为及结果是由二者共同造成的[18]。该问题不仅在日本刑法学界形成两种对立的观点，而且在日本司法实务界中也形成了两种对立的观点，并且在审判实践中形成了两种不同的判例[19]。
　　部分肯定说认为，在一般情况下，后行者不能对先行者的行为承担责任，只有在例外的情况下才承认对全部事实成立共同正犯。关于这些例外情况有哪些，学者们则有不同的看法。有的学者认为，结合犯是例外；有的学者认为，具有持续效果的犯罪是例外；有的学者认为，具有相互利用、相互补充关系的是例外；有学者认为，对实行行为的重要部分具有因果性的是例外。⑺我国刑法学界大都赞成部分肯定说。例如，有学者认为，“后行者要对先行者的行为及其结果承担共同正犯的责任，需要其不仅认识到先行者的行为结果，而且需要先行者行为的效果仍在持续，后行者又有积极利用的意思，将其作为犯罪手段加以运用，只有在这种情况下双方才能就整体犯罪成立共同正犯。”[15]当后行者认识先行者的行为的性质和状况，并以共同实行的意思，中途介入先行者的行为，利用先行者的行为所致效果持续存在的情况，单独实行或与后行者共同实行犯罪的，后行者应就整个犯罪成立共同正犯。”[20]“对此应区分为单一犯与复合犯分别考察。在单一犯中，后行为人虽然是在实施犯罪过程中介入的，仍应对全部犯罪承担共同正犯的刑事责任。在结合犯、牵连犯等复合犯的情况下，后行为人如果是在所结合之罪实施完毕之后介入的，则只对其所介入之罪承担共同正犯的刑事责任。”[6]
　　 笔者不赞成全部肯定说的观点，认为支持其理论的理由都不能成立[21]。其第一点理由是说，“既然继承性共犯知道先行者的犯罪意图，并且利用先行为人已经造成的事态，就表明二者就行为的整体形成了共同的犯罪故意。”这一见解不符合刑法上共同犯罪故意的基本理论，共同犯罪故意的成立要求犯罪人之间形成犯罪意思联络，而且这种犯罪意思联络的形成必须发生在犯罪行为结束之前。所以，承继性共犯知道先行者的犯罪意图并不能说明先行者与后行者成立犯罪故意，更不能说明后行者应对先行者所实施的行为及其结果承担刑事责任。其第二点理由是说，“在法律上，共同正犯是因为相互了解和参与实行而对他人行为承担刑事责任，至于相互了解的时间则不是一个重要问题。”这一理由也是站不住脚的，“相互了解和参与”并不能说明行为人之间有共同的犯罪故意。按照该理由，“同时犯”也应为共同犯罪，因为实施“同时犯”的行为人也相互了解彼此的犯罪意图。另外，该理由认为“至于相互了解的时间则不是一个重要问题”也是无法立足的。按照刑法理论，共同犯罪人只能对相互沟通后的共同参与行为负责。同理，对于后行者在与先行者相互沟通之前而由先行者所实施的犯罪行为，后行者就不能负责。其第三点理由是说，“后行为人利用已经产生的结果，就如同利用自己引起的结果，这就表明二者对先行人的先前行为也具有相互利用、相互补充的意思。”该理由同样值得商榷，怎么能说“利用（他人的犯罪行为）已经产生的结果”就是“利用自己（的犯罪行为所）引起的结果”呢?这实在令人费解。其第四点理由是说，“实体法上的一罪是不可分割的一个犯罪，所以参加其实行行为一部分的后行者是介入以前的包括先行者行为结果在内的全部犯罪的共同正犯。”在笔者看来，这种说法似是而非。论者说“实体法上的一罪是不可分割的一个犯罪”，这是正确的。但是，这并不能否定该罪的要素行为具有相对独立性，也不能否定该犯罪行为的要素行为可以由两个以上的行为人分别实施。质言之，该理由是在否定承继性共同正犯存在的可能性。
笔者也不赞成全部否定说的观点，认为支持该理论的两点理由均不成立。其第一点理由是说，“先行者所实施的犯罪行为不可能成为后行者实施犯罪行为及其结果的原因，因而不应该对先行者所实施的犯罪行为及其结果承担刑事责任。”“先行者所实施的犯罪行为”真的不能成为“后行者实施犯罪行为及其结果的原因”吗?在笔者看来，论者所进行的回答是不符合客观事实的，论者的说法未免有些武断。其第二点理由是说，“事后知悉，这并不表明二者对该行为及结果有共同故意。”这种说法是正确的，但是，“事后知悉”是成立承继性共同正犯的根本条件或者说“事后知悉”是承继性共同正犯的根本特征。以“事后知悉不存在犯罪共同故意”作为后行者不应对先行者所实施的犯罪行为承担刑事责任的根据，这无疑是对承继性共同正犯本身的彻底否定。
笔者赞成部分肯定说。该说之所以认为后行者对先行者所实施的犯罪行为及其后果承担刑事责任，一是因为在客观上，后行为人利用了先行者所实施的犯罪行为及其后果；二是因为在主观上，后行为人有积极加以利用的意思。笔者认为，这是让后行者对先行者所实施的犯罪行为及其后果承担刑事责任的主客观依据，不让其承担刑事责任不利于阻止后行者利用先行者的犯罪行为及其结果去实施犯罪。需要强调的是，让后行者对先行者所实施的犯罪行为及其后果承担刑事责任，不能从二者对先行行为有无共同的犯罪故意和共同实行的事实上去求证，否则，我们得出的结论永远都是“全部否定说”的结论。我们应当转换论证的角度，从后行者的利用行为和利用意思上去寻求根据⑻，从发挥刑罚的边际预防功能上去寻求根据。⑼

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注释：　　
⑴笔者认为，我国《刑法》中所规定的复行为犯，应是一种犯罪既遂类型。这实质上涉及到我国《〈刑法〉分则》中的罪刑规范是以犯罪成立为模式还是以犯罪既遂为模式的问题。笔者赞成通说之观点，即我国《〈刑法〉分则》中的罪刑规范是以犯罪既遂为模式的。
⑵主张“意志自由情况下所实施的身体动静才是刑法行为逻辑演绎的起点”，并不是说刑法就不能规定无意“行为”。事实上，世界各国刑法包括我国刑法对无意“行为”都有规定。但是，这种规定仅仅是一种提示性规定，提醒人们不要把无意“行为”当作行为。
⑶由于目的行为论无法解释刑法中的过失行为而且否认不作为的行为性，笔者对目的行为论持否定态度。因果行为论虽然不好解释不作为，但是对刑法中的过失行为有很好的解释力。所以，笔者倾向于存在论中的因果行为论。
⑷有学者认为，运用因果行为论也可以解释不作为的行为性。其理由是，不作为与作为一样，也能引起危害结果。笔者姑且不论不作为能否引起危害结果，即便能够引起，该理由也不能成为不作为具有行为性的根据。这是因为，因果行为论是从自然、物理的角度来把握刑法中的行为，它具有实现思想不受处罚的行为概念限定机能。当然，笔者并不是主张不作为不具有行为性，只是其行为性应当借助于其它行为理论去说明。
⑸系统的整体性原理认为，系统是由要素组成的，整体是由部分组成的，要素一旦组合成系统，部分一旦组合成整体，就会反过来制约要素，制约部分。申言之，一方面，整体是由部分组成的，不存在没有部分的整体，没有部分的整体是一种“空”整体，从而也就不是现实存在的整体；另一方面，部分是整体的部分，不存在脱离整体的部分，脱离了特定整体的部分，也就成了另一独立的整体。
⑹不过，在这里应要求先行行为人与后行行为人存在犯罪意思的沟通。
⑺参见：陈家林．继承的共同正犯研究[J]．河北法学，2005（1）：17.
⑻之所以从后行者的利用行为和利用意思上寻求根据，是因为传统的刑法理论将犯罪的共同故意理解为犯罪意思的联络，将犯罪的共同实行理解为行为的彼此利用。依照传统的刑法理论，后行者与先行者不存在犯罪的共同故意和共同实行，其无法对先行者所实施的犯罪行为及其结果承担刑事责任。从某种意义上来说，从后行者的利用行为和利用意思上寻求根据是无奈之举。不过，这种无奈之举也许孕育着共同犯罪理论的进一步发展。有学者指出，民法关于合同的基本规定及有关的基本理论，对于我们分析、认定犯罪的共同故意有一定的启示作用（参见：杨兴培．犯罪构成原论[M]．北京：中国检察出版社，2004：357．）。笔者认为，此言甚是。在民法学中，民事合同的缔结需要双方的意思表示。这种意思表示方式是多样的，其中包括“事后默认”。如果共同犯罪理论引入民法学中的“事后默认”，就没有必要另辟蹊径寻求后行者对先行者的犯罪行为及其结果承担形事责任的根据了。
⑼让后行者对先行者所实施的犯罪行为及其结果承担刑事责任，在一定程度上会阻止犯罪人利用先行者的犯罪行为及其结果去犯罪，这种阻止功能就是所谓的“刑罚边际预防功能”。

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作者陆诗忠
河南师范大学法学院
文章来源：《现代法学》2007年第6期