证券刑法的基本问题

摘 要：证券刑法的补充特性、证券犯罪对象、证券犯罪行为以及证券刑法的完善是证券刑法的基本问题。基于证券刑法的补充性，严格主张证券犯罪对象、行为与证券法规之间的从属关系，既是和谐的证券法律体系的要求，也是完善证券刑事法治的必由之路。
关键词：证券刑法 犯罪对象 犯罪行为 补充性

证券刑法以恢复证券市场秩序为根本目的，证券市场秩序和各证券市场主体法益（尤其是证券投资者利益的保护）是证券刑法法益，即证券刑罚的正当性基础。适当范围的证券刑法法益是证券刑法区别于传统刑法的前提，过于泛化的证券刑法法益和证券刑法概念、规范不利于证券市场的健康发展。证券刑法规制的完善应当在适当的证券刑事法益的基础上，结合刑法的基本原理，充分考虑到证券市场秩序和投资者利益的刑法保护以及证券民事、行政、刑事法律概念、对象、行为一致性或从属性等问题。从这个意义上讲，证券刑法的补充性也是证券投资者利益保护的宏观层面。因此，证券刑法的补充特性、犯罪对象和规范抑或行为的从属性既一脉相承，也大致架构了证券刑法的框架，且以为证券刑法最为基础的问题。
一、证券刑法的补充性
基于刑法的补充性，刑法是其他法律的保障法，证券刑法的概念应当尽可能和证券法规保持一致；证券刑法规范具有从属性，亦该有证券法规的依据。
第一，证券刑法是行政刑法抑或经济刑法的一个分支，是证券法规的补充法。如何下一个证券犯罪的定义，争议还不少。但是，其合理的内核必然是刑法所规定的，严重侵犯证券法益的行为。证券法益，既包括证券管理秩序，也包括证券财产利益。区别于传统意义上的财产法益，证券财产基于证券对象而产生，受证券法规所保护。由于证券对象的确立尚且离不开证券法规的规定，证券财产权益也有别于自然意义上的财产权，需要证券法规的规定。因此，无论是证券管理秩序，还是证券财产法益，都以证券法规的保护为前提。由此而来，证券犯罪和其他经济犯罪一样，都以经济法规的违反为前提，没有相关法规的违反则没有独立研究证券犯罪抑或经济犯罪的必要性。离开证券法规去谈论证券刑法规范、概念的独立性，貌似引起了一些争议，实际上违背了证券犯罪对证券法规的从属性，实不足取。
第二，刑法价值的独立判断不排斥证券刑法的补充性。学界几无反对刑法具有补充性的，但是有学者对经济刑法对其他法律法规的依附性提出反对：“刑法的补充性不等于刑法依附于其他法律法规，具有依附性；刑法的保障性也并不等于刑法从属于其他法律法规，具有从属性。刑法作为惟一规制犯罪与刑罚的部门法，具有独立的规制对象和范围，刑法对犯罪行为的设置必然处于相对于其他法律而言的特定宗旨，具有独立的评价观念和机制。在经济犯罪的规范解释中，务必注重对经济犯罪规范进行刑法价值上的独立判断，否则不仅可能背离刑法的特定目的，而且更易导致刑法独立性的丧失。”[1] 笔者以为，若是刑法价值的独立判断排斥经济刑法对经济法规的补充性，那么证券刑法自然也不具有对证券法规的补充性。但是，反对论存在以下不足：
首先，反对论以为刑法作为一个部门法，具有独立的规制对象和范围，实则不准确。传统的法理学以法律调整社会关系的不同领域和不同方法来区分法的部门。][2 刑法并没有独立的某类社会关系作为它的调整对象，之所以成为独立的法律部门就是因为它是以刑罚制裁的方式对多方面的社会关系进行调整的。[3]各部门法中，既存在着调整各类社会关系的刑法，也存在调整各类社会关系的综合法律部门，如海洋法等。经济法也不是传统意义上独立的法律部门，既没有独立的调整对象，甚至连独立的调整方法也没有，但是逐渐演化成当代的一个法律部门。
其次，刑法的独立性并不排斥其和其他法律法规之间的补充性。一方面，部门法的独立性是相对的，例如，经济刑法、行政刑法与刑法之间具有包容关系，但是这并不影响其相对的独立性。另一方面，刑法独立的评价观念和机制，无非围绕着罪责刑的评价来展开，罪责刑评价确实是刑法所独有的问题。但是，关乎罪责刑本质的社会观念却是发展变化的，因此刑法所谓独立的评价观念和机制也不可能脱离变化的社会生活内容。出入其罪，并不全在于刑法的规定，规定不变，随社会观念改变而罪刑殊异的也比比皆是。所以，刑法不仅和其他法律法规之间具有补充性，它和社会生活之间还具有一定的从属性。但是，上述的从属性并不影响刑法具有独立的评价观念和机制。
再次，根据证券法规的松散程度，可以将国外的证券管理体制和证券犯罪立法大体上分为三个类型：英国式、美国式和法典型。英国是世界上最早具有成型的证券市场的国家，但是直到1986 年才通过《金融服务法》授权成立“金融服务监管局”等机构，政府较多地介入了证券市场监管，初步改变了其在证券市场所奉行的“自由经济”。至今，英国的证券犯罪的规定仍然散见于不同的法律当中。相对来说，美国的证券管理法规，包括证券犯罪立法却要集中得多，以《证券法》和《证券交易法》为主的联邦证券法律强调了政府对证券的统一管理，以特别刑法与其他法律结合的方式来规定有关的证券犯罪。尚未有国家出台完整的证券刑法典，即便像我国在刑法典中以专门的章节规定经济刑法的立法模式也不多见。为什么会这样？其根本原因还在于金融市场是最复杂的市场，巨大的金融利益，盘根错节的金融关系，政治金融一体的国家形式，瞬息万变的金融情势，其监管难度不是统一的刑法典所能胜任的。为此，无论是松散的英国式还是相对集中的美国式，各国无一例外地采用附属刑法模式来规定证券犯罪。附属的证券刑法模式，在于能够根据证券市场的情况及时修正散见于各证券法规中的罪状和法定刑。
经济犯罪抑或行政犯罪当属法定犯，证券刑法也是如此。根据法定犯的原理，证券犯罪对象也该产生于行政法规的证券范畴，证券犯罪行为的违法性应该取得证券行政违法与证券刑事违法的统一。我国的证券市场或金融市场尚处于较低的层次，证券对象单一，证券违法行为也多限于发行欺诈、操纵价格、资本抽逃、虚假陈述以及背信侵财等行为类型。虽则金融市场的总量或者说融资能力已不可小觑，证券犯罪案件层出不穷，但是混业经营尚未实施，证券衍生品种尚不多见，国有股（法人股）一股独大，股权结构还不算复杂，实不算证券市场的高级阶段。一旦混业经营得到实施，证券衍生品种丰富起来，金融寡头出现，政治金融进一步结合起来，国家金融市场和国际金融市场进一步融合，市场容量将呈爆炸式增长，证券违规行为也会更加复杂。此时，刑法独立介入证券市场的能力和程度就更值得斟酌了。因此，仅凭初级阶段的证券市场水平就以为，证券刑法可以摆脱证券法规的范畴，不仅其刑法观念略过积极，实际上对证券市场复杂程度的考虑也有不足。
综上，作为一个法的部门，刑法既不是以独立的规制对象为基础确立起来的部门法，它的独立性也是相对的。经济刑法、证券刑法也有其独立的评价观念和机制，但是这并不妨碍其和其他法律法规之间具有补充性。具体说来，经济刑法抑或证券刑法的概念应当从属于相关的法律法规，经济犯罪抑或证券犯罪行为的违法性判断也需要找到相关的法律法规依据，这也是罪刑法定和谦抑原则的要求。
二、证券犯罪对象
通说以为，广义的证券犯罪是指围绕着各种有价证券而进行的诈骗、伪造、侵占等违法犯罪行为。狭义的证券犯罪仅指围绕着股票、债券发行及交易过程中的违法犯罪行为，是各国的证券法或证券交易法中所明文规定的犯罪行为。[4] 很显然，广义的证券犯罪对象指有价证券，狭义的证券犯罪对象主要是股票、债券，或者根据各国证券法规来确定。
有价证券，有广义和狭义之分。广义有价证券，包括商品证券、货币证券和资本证券；狭义有价证券仅指资本证券。商品证券，也称财物证券，指证明持券人有商品所有权或使用权的凭证，包括货运单、提货单、仓库栈单等；资本证券，指由金融投资或与金融投资有直接联系的活动而产生的证券，持有人有一定收入请求权，主要指股票、债券及其衍生品种如金融期货、可转换证券等；货币证券，指本身能使持券人或第三者取得货币索取权的有价证券，主要指银行券、汇票、本票、支票等。金融法意义上的有价证券①，指具有一定价格，并代表某种所有权或债权的凭证。其外延，包括国库券、债券、股票、提单、仓单、汇票、支票、本票等，指具有一定价格和代表某种所有权或债权的凭证。因此，金融法意义上的有价证券，取其资金融通的本质，包括资本证券和货币证券，是中义上的有价证券。我国刑法标明为有价证券犯罪的，包括第178 条的伪造、变造国家有价证券罪和第197 条的有价证券诈骗罪。虽则该两罪名一为“国家有价证券”，一为“有价证券”，其名称并不统一，但是都指国库券等国家发行的金融证券，并不包括股票和公司（企业）债券。比较刑法和金融法意义上的有价证券立法，刑法上的有价证券立法既缺分类标准，又无分类逻辑，甚至随意地将利用“国家发行的有价证券”进行诈骗的犯罪行为冠以有价证券诈骗之名。置利用股票、公司（企业）债券的诈骗犯罪于不顾且不说，更有名不副实的弊端。最为关键的是，刑法意义上的有价证券已全无概括证券犯罪对象的可能，证券犯罪对象有待查究。
从证券刑法对证券法规的补充性来看，应当在证券法规所确立的范围之内确定证券犯罪的对象。广义的证券法，指调整证券发行、交易和证券监管关系的法律规范的总称，既包括证券法典，也包括有关证券行政法规、行政规章、地方性法规以及证券交易所、证券同业公会制定的自律性规范等。[5]《证券法》第2 条间接地将证券对象规定为股票、公司债券、上市交易的政府债券和证券投资基金份额、国务院依法认定的其他证券，证券衍生品种需要由国务院另行制定管理办法。由此看来，通常意义上的证券，或者说最狭义的证券仅指股票和债券，即股权证券和债权证券。但是，上市交易的政府债券和证券投资基金份额、证券衍生品种以及国务院依法认定的其他证券亦属广义的证券。广义的证券是证券犯罪对象的基础。
再行考究金融法的证券规定，有价证券和证券实际上是一种交叉关系。结合票据法的有关规定，有价证券中的货币证券，如汇票、本票、支票、期票和车票等，虽则不完全属于狭义的票据，也大抵属于票据范畴。有价证券中的货物证券则与证券法意义上的证券无关。与证券法意义上的证券范畴最为接近的当属有价证券中的资本证券。研究到此，既不能简单地以为证券就是资本证券，也不能因此就认为证券犯罪的对象就是资本证券。具体说来：
第一，刑法意义上的有价证券，既不是证券法意义上的证券，也不属资本证券的范畴，不宜将有价证券作为证券犯罪的对象。
第二，根据国务院证券委员会1997 年颁布的《证券投资基金管理暂行办法》第2 条规定，证券投资基金，是一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式，即通过发行基金单位，集中投资者的资金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和运用资金，从事股票、债券等金融工具投资。结合证券法的第2 条的规定，证券投资基金的金融投资属性和证券特性都是很明显的，也可以归属于资本证券范畴。
第三，由于期货，或者说期货合约，不论是商品期货还是金融期货，都可以基于期权和期货指数而证券化。因此，证券交易的衍生产品本可以包括期货交易、期权交易的。但是，《证券法》第42 条规定，证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易。因此证券交易基本上排除了期货、期权的交易方式。随着《期货交易管理暂行条例》（2007 年3 月修改为《期货交易管理条例》）等期货行政法规的出台以及各期货交易所的建立，独立的期货秩序已然形成。加上刑法对证券和期货也采取了分立的立法模式，相对独立的期货法益已经形成。所以，就现行的立法而言，期货已成为独立的期货犯罪对象了，有别于现行的证券犯罪对象。
然而，笔者以为期货也该纳入证券范畴，进而成为证券刑法所保护的对象。首先，从金融市场的实际情况来看，证券和期货都是由证监会统一监管。其次，《证券法》第2 条和第42 条都以国务院规定的方式为期货的证券化留有余地，期货发行、交易秩序和财产法益的监管与相应的证券监管并没有本质的区别。再者，从充分保护期货投资者权益的角度来看，期货证券化有助于让期货法益得到相对成熟的证券监管制度的保护。最后，对比国外的情况，不止是股票期权，证券指数期权和期货也可以获得证券交易许可，其他的期货类型也有望进一步作为证券衍生品种出现在证券交易市场[6]。因此，从立法的经济和司法的节约来看，独立的期货、期指、期权刑事法益尚无必要。
第四，金融市场上的衍生投资，例如利率期权、利率期货、股票指数期权、股票指数期货、外汇期权、货币利率期货、货币利率期权等，其资本属性较为明显，鉴于我国分离证券期货的立法，上述衍生投资的证券特征尚且有限。不过，随着金融市场的发展，不仅证券的衍生品种如金融期货、可转换证券等可以证券化，在期货证券化之后，其他期指、期权的证券化，并受证券刑法规制也就水到渠成了。
至此，笔者认为，从《证券法》意义上讲，证券仅指《证券法》第2 条所规定的股票、债券、证券投资基金份额以及证券衍生品种。从金融法来看，各类期货、期指、期权及其衍生品种也可以证券化。基于证券刑法的补充性，相应的证券犯罪对象也可以从金融法和证券法两个层面来产生。从现行的证券刑法规定来看，其犯罪对象仅限于资本证券，但是考虑到金融概念的动态性，尤其是国务院还可以依法认定其他一些类型的证券适用证券法，资本证券和金融法意义上的证券概念不尽一致，因此也不宜将证券犯罪对象确定为资本证券。金融法上的证券范畴于证券刑法立法具有重要的意义。
三、证券犯罪行为
虽则我们还不能就此给定一个证券犯罪抑或证券犯罪行为的定义，但是此前的研究已经取得一些共识，证券犯罪行为从形式上应该是违反证券管理法规的行为；从实质上还应该严重地侵犯了证券法益。[7] 定义证券犯罪行为时，还应该严格区分证券业相关的犯罪行为与证券犯罪行为。与证券业有关的犯罪行为，如挪用公款炒股的行为、在证券发行、交易中的行贿、受贿、贪污行为等，虽然发生于证券市场，但是其行为对象并不是直接指向证券本身，所侵犯的也不是证券法益。因此，不能被认定为证券犯罪行为。
实践中，认定证券犯罪行为的依据不仅在于刑法条文的规定，有关的具体形态还可见之于有关的证券法规，这也是证券刑法的补充性所决定的。因此，研究证券犯罪行为，也该从证券法规入手。
（一）证券法规宣示犯罪的性质
2005 年10 月27 日修订之前的《公司法》和《证券法》，有不少条文在规定了有关证券行为的行政责任之后，附加一句“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。从立法本意来说，立法者倾向于追究有关行为刑事责任的态度非常明显。很多学者认为，上述附加了罪责规定的证券行政法律规范，要是不能落实到刑法中去，则构成证券法与刑法的冲突或者脱节。[8] 个别学者还以为，附加于上述证券法规之后的语言既可以增加犯罪的客观方面，也可以增加犯罪的主观方面，甚至于《证券法》上述类型的规定提出了新的证券犯罪概念，是对刑法的发展。[9]
首先，从制定机关来看，《证券法》是全国人大常委会制定的，刑法是全国人民代表大会制定的。考虑到全国人大常委会有权制定刑法修正案，在不同刑法的基本原则相抵触前提下，在《证券法》、《公司法》中制定部分证券犯罪条文本也无可厚非。实际上，英国式犯罪立法就是散见于各法律中的。因此，全国人大常委会制定的非刑法法律也是可以规定部分罪刑条款的。从刑法的渊源来看，这类条款本可以形成附属刑法规范。若是行政法规，从现有的立法权限划分来看，还不能附属该类的刑法规范，仅能具体规定有关的证券概念和行为，并成其为刑法规范的部分内容。
其次，从文义来看，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，其含义不甚明白：第一，可能指该条文所规定的行政违法行为，只要情节严重到一定程度，就可以构成犯罪，并因此需要追究刑事责任；第二，也可能指该条文所规定的行政违法行为并不因此就能构成犯罪，还需要刑法的确认。第一种理解正是前文所提到的证券法规与刑法相冲突或脱节等观点的基础，而第二种理解是通说的观点。
笔者以为，前述以“构成犯罪的，依法追究刑事责任”收尾的证券法律条文，起码缺少法定刑的规定，还不能形成一个完整的罪刑规范，只是表明立法倾向的宣示性规定。亦如前文所言，《证券法》抑或《公司法》本可以附属部分刑法规范，但是上述犯罪宣示尚不是完整的罪刑规范。因此该类犯罪宣示的多余性也是显而易见的。大概金融法部门也意识到了这一点，新《公司法》和《证券法》只用其第231 条和第216 条规定“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”，进行了集体宣示。从表明立法倾向而言，还是有意义的。
（二）证券犯罪行为的依附性
基于上述证券犯罪对象分析，现有的证券犯罪体现为刑法第3 章第3、4 节的7 个条文，计8 个罪名，分别是刑法第160 条的欺诈发行股票、债券罪、第161 条的违规信息披露、不披露重要信息罪、第178 条的伪造、变造股票、公司企业债券罪、第179 条的擅自发行股票、公司、企业债券罪、第180 条的内幕交易、泄露内幕信息罪、第181 条的编造并传播证券、期货交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券、期货合约罪、第182 条的操纵证券、期货市场罪。上述犯罪，分属于证券发行、交易和监管各环节，都直接侵犯证券法益，可以被认定为证券犯罪。鉴于证券刑法对证券法规的补充性，证券犯罪行为的具体形态见之于证券法规的具体规定，证券犯罪行为的刑事违法性也以违反证券法规为前提，此所谓证券犯罪行为的依附性。以刑法第161 条的违规披露、不披露重要信息罪为例：违规披露、不披露重要信息的犯罪行为，指依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的行为。对照《证券法》第193 条，该条所规定的违规披露方式还包括误导性陈述，较前者为广；在信息对象方面，违规披露、不披露重要信息罪也将其限于财务会计报告和其他重要信息，而后者依据该条“未按照规定披露信息”的规定，其信息对象显然更为宽泛。因此，违规披露、不披露重要信息罪的对象和行为都具有相应的证券法规依据，该刑法规范与相应证券法规之间的依附关系也是显而易见的了。
总的来说，证券犯罪行为总是对应于一定的证券违法行为，证券违法行为的对象和都能包容证券犯罪行为。个别的证券犯罪，如内幕交易、泄露内幕信息罪，其行为对象和方式和《证券法》第202 条所规定的行为形态完全相同，这也是有的。从逻辑上说，重合的情形也不违背证券法规包容证券刑法的法律关系。
四、结语：证券刑法的完善
基于证券刑法的补充性，相继确定了证券犯罪对象和证券行为之后，证券犯罪抑或证券刑法的轮廓大抵也明确了。然而，证券刑法的完善绝不是一蹴而就的，上述的问题即便在理，也还只是证券刑法发展征程的第一步。
首先，证券市场与公司制度、股权结构密切相关。而我国的公司治理水平和我们的金融市场大抵相似，都处在较低的层次上。证券市场是证券刑法的根本所在，不仅决定着证券刑法的对象范畴，也决定了证券行为方式。一个亟待培育，或者说突飞猛进的证券市场，其刑法规制一时之间难以成型也在情理之间。这既是各国证券刑事法治的规律，也是证券刑法补充特性的体现。
其次，就我国的证券市场而言，存在一系列突出的问题，例如证券品种单一，上市公司“一股独大”，公私证券市场主体法益未得平等保护，投资者利益难有保障等，都关联着证券刑法各基本问题。症结所在又绝不仅限于证券对象、证券行为的确定层面上的问题，尚有各证券市场主体法益的平等保护、公正的证券秩序利益追求等内生的证券法治要素。
最后，主张证券刑法的补充性，要求在证券法规范围内确定证券刑法的概念和规范，这既是和谐的证券民事、行政、刑事法律体系的要求，也是谦抑的证券刑法要求用足保护证券市场的民事、行政手段的要求。也只有这样，证券刑事法治才会有一个发育良好的证券市场基础，证券刑法的完善才不至于成为无源之水。

注释：
①如北京市1987 年8 月26 日发布的《有价证券转让业务管理暂行办法》》第2 条，国家工商行政管理局1992 年2 月15日发布的《对< 关于倒卖有价证券行为如何认定处罚的请示> 的答复》第一段的规定。

参考文献：
[1]肖中华：《经济犯罪的规范解释刍议》，载顾肖荣主编《经济刑法4》,上海人民出版社2006 年版，第4 页。
[2]张文显主编：《法理学》，法律出版社1997 年版，第100 页。
[3]孙国华主编：《法理学》，法律出版社1995 年版，第293 页。
[4]顾肖荣、张国炎：《证券期货犯罪比较研究》，法律出版社2003 年版，第3 页。
[5]强力：《金融法》，北京法律出版社2004 年版，第426 页。
[6][美]托马斯•李•哈森：《证券法》，张学安等译，中国政法大学出版社2003 年版，第44-45 页。
[7]王世洲：《论证券犯罪》，《法学研究》，1995 年第5 期。
[8]骆福林、张培尧：《论< 证券法> 与< 刑法> 关于证券犯罪的冲突与协调》，《商场现代化》2005 年第19 期。
[9]李宇先：《浅谈< 证券法> 对< 刑法> 的补充与发展》，《零陵师范高等专科学校学报》2002 年第2 期。
周建军
作者单位：北京师范大学刑事法律科学研究院。
文章来源：《政治与法律》2008年第10期。