作为客观价值的基本权利及其问题

【出处】《政法论坛》2011年第2期，发表时略有改动。
【摘要】德国战后的基本权理论在主观权利属性之外，又发展出基本权作为客观价值决定的另一属性。通过强调基本权对于整体的法秩序均有约束作用，是所有公权力都应予尊重的“客观价值”，客观价值属性不仅为我们认识基本权提供了另一维度，亦使基本权的功能在原来的防御权功能基础上获得极大扩展。本文旨在通过分析客观价值属性在德国法上的发展和塑造过程，及其在基本权功能拓展方面所引发的诸多讨论，来展示这一受到广泛赞誉的学理创设所具有的丰富内涵及其问题，并希望对这一理论的全面挖掘同样能够为我国的相关学理带来启发。
【关键词】基本权利；主观权利；客观价值
【写作年份】2011年


【正文】

　　基本权利从其法律属性而言，首先是公民的主观权利。它划定了公民不受国家干预的私人领域，并赋予公民一定权能，可以在国家侵犯其私人领域时予以抵御。在主观权利之外，德国《基本法》第一条第3款又确认，“所有基本权都应作为直接有效的法，而约束所有国家权力”，基本权由此又具有了客观法的拘束效果和特征。德国学者从此出发，发展出基本权作为客观价值决定的法律属性。作为基本权的客观面向，客观价值决定在主观权利之外，为我们认识基本权提供了另一维度。而德国法对于基本权的主观权利和客观价值这两种属性的并置强调，也使基本权的功能在原来的基础上大为拓展。本文的写作亦从基本权的这种客观面向出发，尝试揭示作为客观价值决定的基本权在德国法上的型塑过程，基本权在此属性下所扩展出的其它功能，以及它所引发的诸多问题，以此为基础对德国法的这一理论创设做出评价，并对我国相关理论的比较与借鉴提供启发性意见。

　　一、法（Recht）本身的主观/客观界分

　　对基本权作为主观权利与客观价值决定的双重属性的确认，事实上可追溯至德国法对于法（Recht）本身的主观性与客观性的一般理解。德文中的“法”（Recht）有双重意义：首先是主观意义上的（Recht im subjektiven Sinn），此时法就作为个人的主观权利（subjektives Recht），而“Recht”一词在此情境下亦对应中文中的“权利”；其次是客观意义上的（Recht im objektiven Sinn），此时法作为国家的客观秩序或规则（objektives Recht），这种意义上的“Recht”等同于中文的法，或者是法规则[1]。因此，德文中之所以出现主观权利和客观法的概念，并非权利有主观与客观之分，抑或法规则有主观与客观之分，而在于Recht一词兼具权利与法规则的双重内涵，为具体使用时进一步明晰，所以在Recht之前贯以主观或客观作为修饰。德文中“Recht”一词的多义亦因此构成了基本权利兼具主观权利与客观规则双重属性的语词基础，成为基本权双重属性理论得以在德国发展的特定语义学背景。

　　就主观权利与客观规则的一般关系而言，所有的法当然都是客观规则，但并非都赋予公民以主观权利。只有当公民藉由这一规则，获得某种法律上的权能（Rechtsmacht），可以为自己的利益，要求他人为一定行为、不为一定行为，或承担一定的容忍义务时，我们才可确认，该项客观规则同时构成了公民的主观权利[2]。换言之，主观权利以客观规则为依据，它以客观规则中规定了他人作为或不作为的相关义务为基础。但仅有客观义务（Rechtspflicht）并不足以推导出主观权利。根据德国学者Buehler于1914年所创建的“保护规范理论”（Schutznormlehre）[3]，惟有规范中的客观义务有个别的利益保护指向（Individualinteresse）时，即它在保护公益的同时，也保护特定人的特定利益，我们才可确认，这些客观规则赋予了公民以主观权利。

　　二、基本权从主观权利到客观价值决定的演变

　　1．作为主观权利的传统基本权

　　在德国法上，基本权首先是公民的主观权利，学者更申言它们是公民权利序列中最基本、最重要的权利。作为主观权利的基本权赋予了每个公民在面对国家公权力侵犯时，要求其停止侵害、排除妨害、保持克制的公法请求权，是“个人可向国家主张”的主观面向。德国法在“权利”之前一律冠以“主观”作为修饰语，也正是强调权利主体对于该项权利的“主观性”（或主体性），即该项规则承认公民的主体资格，他可在义务人未履行义务时主动向其发难。基本权作为主观权利的宪政价值由此凸现出来：它改变了威权国家时代公民仅是宪法规范或是国家作用客体（Objekt）的格局，使公民一跃成为独立于国家的宪法规范主体；公民因此获得了在国家不履行义务时，主动向国家权力挑战的权能。也是在这个意义上，基本权的主观权利属性经由对公民主体人格的承认，深刻地影响了二战后德国宪法对于国家与人民之间关系的重新塑造。[4]

　　但基本权作为主观权利，并非仅体现于宪法对于国家尊重与保护基本权义务的确认，以及公民由此衍生出的公法请求权。回溯到“主观权利”的内涵本身，权利主观性的实践意义还具体表现为司法救济，即“权利获得司法保护的可能”[5]。在德国法中，当公民的主观权利遭受侵害时，均可以向法院诉请保护。而每项权利也只有在遭受侵害时，有机会向法院诉请保护，才有资格称为权利，否则就只能是法律上的反射利益（Reflexinteresse）[6]。基本权利作为主观权利的这一特征，通过《基本法》第19条第4款 “任何人其基本权利受到公权力侵犯时，都可以诉诸司法救济”而得到印证，这一被称作“法治拱心石”[7]的规定用意非常明确：公民是基本权的权利主体，《基本法》中规定的所有基本权，都是每个公民能够获得司法救济的主观权利。司法救济的支持终使基本权不再只是停留在纸面的美好宣示，而获得了真正的有效性。

　　基本权作为主观权利，首要地是使公民获得主观能动地抵御国家侵犯的权能。这一权能是基本权作为主观权利最传统、最经典的功能，而且，从历史发展脉络来看，基本权最初也正是以防御权（Abwehrsrecht）[8]的面貌出现的。尽管德国基本权理论之后又在主观面向上，发展出公民可向国家要求积极作为，为其自由的实现创造条件的给付权（Leistungsrecht）功能[9]，但这种功能因为遭遇国家财政能力的现实局限，以及宪法传统分配格局被打破等困难，仅在一定限度内获得承认。德国学者也大多主张，《基本法》中的大部分基本权条款在主观面向上都只是防御权，并不能从中直接导出公民可向国家请求为积极给付的权能。[10]因此，防御权迄今都是基本权作为主观权利最重要、最基本的功能，而作为主观权利的基本权也常常就被直接称作“公法上的防御权”。[11]

　　2．基本权作为客观价值决定的发端：德国《基本法》第1条第3款的规定与吕特案判决

　　确认基本权作为公民可向国家请求，并可获得司法救济支持的主观权利，虽然使公民一跃成为宪法主体，并使基本权获得了切实可行的有效性，但仅对基本权做此理解，却并不足以充分实现基本权的保障目标。作为主观防御权，基本权只有在国家违法侵犯时才能发挥效用，或者说，公民只能在国家违反基本权时，才能予以消极对抗，国家在平日却并不因此负担落实基本权的积极义务。而实践中，即便没有国家的违法干预，公民自由的实现仍旧受到各种社会要素，例如财产状况、教育程度、家庭背景的制约；公民自由的实现也在很大程度上依赖于相应的国家机构和程序要件的存在与完善；此外，除国家干预外，公民权利亦有可能面临来自第三方的威胁。如果国家对此都不负担任何积极责任，公民自由的保护在很多情形下就会沦为空谈。

　　面对基本权理论和实践中凸现出的上述不足，德国学理遂尝试在主观面向之外，挖掘基本权的其它属性特征。对此做出重要贡献的首推二战后的德国《基本法》。《基本法》在第1条第3款中宣称，“所有基本权都应作为直接有效的法，而约束所有的国家权力”。这一规定使基本权具备了客观法的拘束效果和特征，而国家权力作为整体亦被普遍课予了尊重与保护基本权的积极义务。德国学者Guenter Duerig由此出发，从基本权作为客观秩序规则中，发展出基本权作为客观价值决定的学说，认为基本权对于整体的法秩序均有约束力，在法律的制定、解释和适用过程中，都应被作为客观价值决定（objektive Wertentscheidungen）予以尊重。[12]在此认识下的基本权是宪法价值决定的表现，也是国家整体制度的价值基础，其作用力辐射至所有的国家权力领域和法律秩序的整体。[13]

　　之后这一观点更获得德国联邦宪法法院的肯定，并最终落实于著名的吕特案判决中。[14]联邦宪法法院在该判决中宣称，“毫无疑问，基本权利首要在于确保个人的自由领域免受公权力的侵害；基本权利是公民针对国家的防御权……但基本权不仅包含个人针对国家的主观防御权，它作为宪法性的基本决定，对所有的法律领域都应发生效力，并应成为立法、行政与司法的指向和推动力”。[15]联邦宪法法院的这一著名判决以及此后在堕胎案等案件中所作的类似判决，成为确认基本权具有客观价值决定属性的最好助力。自此，基本权在德国法中的双重属性获得学界与实务界的一致认可，并成为德国基本权理论中最具特色的部分。

　　确认基本权作为客观价值的法律属性，无疑是对此前基本权只是主观公权利的认识的重要拓展。在客观价值决定的约束下，即便没有侵犯人民的基本权，国家在宪法上仍旧负有义务，必须运用各种方式，来落实基本权的保护，也就是说，无论何时国家都须将基本权的保障和落实作为公权力发动和作用的基本考虑。由此，基本权的内涵不再仅是排除国家干预，它包含了所有有助于基本权实现的国家行为和作用，基本权亦呈现出除主观防御权外，作为覆盖整体法秩序的价值决定的客观面向。德国法对于基本权利的客观性扩展，以及对其双重属性的并置强调，使德国基本权呈现为体系严密，涵义多维（mehrdimensional）的保障整体，而法（Recht）的主观/客观属性的区别与关联亦在此获得最好的注解和适用。

　　三、作为客观价值的基本权在德国法中的型塑与意义

　　基本权的客观价值属性，是将基本权作为客观的法规范，强调它对整体国家权力的拘束作用。相对于基本权在主观面向上所具有的多国根源，特别是英国法及法国法的权利启蒙，以及美国法在基本权利保障中所扮演的关键角色，客观面向绝对是德国法的首创。基本权在此面向上的展开，被德国学者盛赞为“二战后德国国家法上最具轰动效应的发现”。[16]这一学理之所以获得如此好评，其一在于，作为客观价值的基本权极大地丰富和扩展了基本权的传统内涵与功能，基本权的保障目标由此获得更充分的实现；其二在于，德国学者围绕这一属性所进行的精妙学理归纳，使以基本权为核心的德国宪法在战后赢得跨越性发展，与美国宪法并列成为“基本权的保障范本”；其三在于，它的确认意味着德国法从二战前的绝对法律实证主义向自然法的回归，意味着对立法绝对主义的彻底否认，[17]以及德国国家在“以人为导向的”宪法精神下的重新整合；其四则在于，对客观价值属性的强调，同样反映出德国在由“自由法治国”向“社会法治国”的过渡中，对于国家职能及其对于基本权作用的重新认识和定位。而基本权作为客观价值决定的上述丰富内涵又都充分体现于这一理论的整体型塑过程中。

　　1．基本权作为法秩序的价值整合要素：以人为导向的国家的重构

　　对基本权作为客观价值决定的认识，首先应着眼于“客观价值”的概念表达。所谓“客观价值”，在德国学者看来，就是一个由个体所组成的共同体成员在价值交互过程中（Wertwechselwirkung）所达成的“价值共识”。[18]既然个体要结成共同体，并在其中有序、良善地生活，除共同体本身应具备一定的秩序构成要素外，某些价值上的共识同样不可或缺。对这种共同体价值共识及其效用的探索，最早可追溯至魏玛宪法时代Smend所提出的整合学说（Integrationslehre）。根据这一学说，国家的整体存续，不仅基于制度的结构与政治力量的结合，还必须基于文化、精神、道德与价值观念上的一致性。同时，国家的存续又是一个持续的整合过程，即文化、生活与价值的整合过程。[19]由于历史上德意志地区长期处于分裂局面，德意志民族相比英国人与法国人有着更强的受压迫感和更为迫切的统一要求，因此，主张民族强大、强调国家利益的“团体主义”价值意识一直弥漫于德国现代国家的建构过程。但这种过度突出民族国家的德意志精神与气质，因为缺乏对于个体尊严的尊重，最终却成为二战中的人道主义灾难的重要导引。重建后的德国急需新的价值要素来完成新国家法秩序的整合以及新民族精神的塑造。而这一至关重要的新价值要素，在德国人看来就是以“人性尊严”（Menschenwuerde）为核心的基本权保障。

　　作为痛定思痛的产物，德国《基本法》开篇即旗帜鲜明地宣称，“人性尊严神圣不可侵犯，尊重和保护人性尊严是所有国家权力的义务。德国人民亦确认，不可侵犯、不可转让的人权是所有人类共同体以及世界和平与正义的基础”。如此的强调强烈表达出波恩基本法期望重塑一个“以人为导向”（Menschenorientierung）[20]的国家的坚定立场。而在这一过程中，基本权无疑为以宪法为基础的法秩序的重塑提供了最重要的价值指向。联邦宪法法院在吕特案中对此作出了经典论证，“《基本法》并非‘价值中立’的秩序，而是旨在通过强化基本权的作用效果，完成一种客观价值秩序的建构，这种价值系统，就是将个人人格的自由开展及其尊严作为社会共同体的核心，并使其如同宪法的其它基本决定一样，适用于所有法律领域”[21] 。从这个意义上说，宪法对于基本权的规定，并非仅使其停留在个体权利保护的层面，它是一个国家的宪法秩序，乃至整体客观法秩序的哲学立场的表达，是国家在各种生活关系、秩序领域中作用的逻辑起点和价值根源。

　　联邦宪法法院在吕特案中同时确认,《基本法》的这种客观价值秩序是通过将每一项基本权都作为客观价值决定而形成的，“每一项基本权对于公权力而言，都是一项必须予以尊重的客观价值决定（Objektive Wertsentscheindung），而作为整体，它们则共同构成了一种客观价值秩序（Objektive Wertsordnung）”。[22]据此，单项的基本权因其保护领域（Schutzbereich）的不同，分别保护特定的法律价值或法律利益，而这些覆盖公民不同生活层面的单项基本权，又因其本质都是以公民的自我确定（Selbstbestimmung）与自我开展（Selbstentfaltung）为核心的“人性尊严”在不同面向上的展开，而被整合为一个统一的秩序整体。[23]这种整体客观价值秩序意味着，作为个体的公民个人在共同体中拥有不可侵犯的绝对价值，他只是他自己的目的，而不能成为达成任何其他目的的手段，国家是为个人为存在，而绝不是个人为了国家而存在。[24]《基本法》对个体基本权的彰显，不仅体现于篇章安排上的突出以及语词规范上的恳切，还体现于立宪者甚至将其作为宪法价值中的最高价值，而民主、法治、社会和联邦等其他宪法价值，不仅在位阶上居于下风，在内容上也必须在以基本权为核心的、协调一致的宪法整体系统下获得理解。由此，基本权应约束所有的国家权力就成为一种必然的逻辑推理。作为最高的宪法价值，《基本法》甚至为基本权提供了最稳妥的存续保障：《基本法》第79条第3款明令，未来的任何宪法修改均不能触动基本权规定，基本权由此更成为宪法永远不能被撼动的永续性价值。

　　在德国宪法学大师Peter Haeberle看来，基本权作为客观的价值决定，尚具有双重意义：首先，基本权是已经实现的自由秩序的表现；其次，它更是这个自由秩序能够持续更新的构成要件。也就是说，基本权既是既有的宪法整体价值秩序的评价和解释基础，同样也是其建设性要素，是国家未来发展的方向和指针。[25]作为国家在持续地建构与整合过程中的价值决定因素，基本权的客观法作用在此被发挥地更加淋漓尽致。

　　但基本法作为“客观价值决定”中的“价值决定”用语，毕竟带有很强的主观判断的色彩，而《基本法》中的基本权又有不同的思想来源，例如自由主义的、基督教的与社会国的，因此，如何将这些来源不同的价值整合为统一的宪法价值，又成为必需加以论证的命题。鉴于此，德国新近的法学文献倾向于用客观秩序要素、客观法的基本权内涵、客观的基本权规范等用语，来取代“客观价值”的表述。[26]尽管不同思想来源对于“价值决定”和“价值秩序”具体内涵的评价有所不同，但在强调基本权对于整体法秩序的扩张与规范意义这一点上却毫无二致。

　　2．客观价值决定与基本权效果的扩散：基本权对私法关系的辐射

　　基本权作为客观价值决定，最初主要是针对立法者，之后亦辐射至行政与司法领域。对于立法，尤其是对那些关涉基本权的法律制定而言，基本权是立法者形成客观规范的规则与推动力；对于法律解释而言，所有的客观规则都应在保障基本权的前提下获得理解。最后，对于法律执行而言，尽管行政机关会拥有不同程度的裁量空间或是判断余地，但同样应谨守基本权的界限，确保行政权的行使是在保障和落实基本权的前提下“合目的地”进行。总之，基本权构成了国家一切行为的准则，所有的国家权力均受此约束，并应时刻将其作为国家作用发动的基本考量。

　　但将基本权作为整体法秩序的价值基础，并约束所有的国家机关，这种认识所导出的另一结果在于：它使基本权所代表的宪法秩序与其它法秩序之间的区别被相对化，基本权深刻影响到整体的法律秩序，并获得法的普遍适用。德国学者称这样的法律效果为基本权的扩散作用（Ausstrahlingswirkung）[27]。而基本权效果的扩散所产生的最重要影响则在于基本权对于民事关系的辐射。在传统基本权理论中，基本权的权利人恒定为公民，义务人则恒定为国家，基本权仅在“国家与公民”的垂直关系上获得适用，在公民与公民之间因民事往来而发生的水平关系上，因为“私法自治”与“契约自由”原则的作用，并没有基本权的作用空间，换言之，私法主体本身并不受基本权的约束。这一点正如某个私人餐厅谢绝男士的光临，而被谢绝进入的男士并不能据此诉称，该餐厅违反了《基本法》中的男女平等的保护。但如果将此案换作一个大型公司在与女性职员缔结劳动合同时约定，其在合同存续期间不得结婚或生子，否则合同即告解除，情形就会大大不同。众所周知，伴随工业社会的逐步发展，市民社会已不复是从前那个自由竞争、自给自足的封闭整体，很多大型企业财团已由私主体蜕变为几乎与国家权力无异的“社会权力”（Soziale Gewalte）[28]，而处于弱势的公民个体此时则完全丧失了与之讨价原价的平等权利。在此情形下，如果还要用“私法自治”来排除基本权的适用，显然再无法令人信服。鉴于此，德国学者大多都认为基本权应对私法关系有所作用。

　　虽然大多学者对于基本权应适用于私法关系并不存有异议，但基本权利应如何在私法体制中发挥效用却令他们大费周章。在最初由德国联邦劳动法院院长Nipperdey提出的“直接第三人效力”（direkte Drittwirkung der Grundrechte）[29]，即基本权利尤其是某些重要的基本权利，例如人性尊严、人格开展自由、平等原则、言论自由等，无需经过私法制定或是解释的中间步骤，就能够直接适用于私人关系的理论，遭到联邦宪法法院否定后，学者们转而寻求一种基本权的“间接第三人效力”（indirekte Drittwirkung der Grundrechte）。后者仍旧由德国学者Duerig所发展，并赢得了大多学者的支持。持这种理论的学者认为，“直接第三人效力”学说将基本权直接适用于私法活动的做法，对私人主体与国家之间的区别完全未予考虑，结果会导致私法自治和个人自主权的极大受限。而且如此一来，每一个法律诉讼都有可能变成基本权的个案诉讼，私法也因此会被逐渐隐没。[30]更有甚者，如果法官都可以直接根据基本权的直接效力对私法施加影响，本应对基本权进行权衡的立法功能及民主程序都将会受到极大削弱，司法亦有了通向专政之虞。“间接第三人效力”与“直接第三人效力”的区别就在于，它虽然同样肯定基本权必须在私人法律关系中加以适用，但却认为，基本权利不能直接作用于私人法律关系，而只能通过将基本权作为客观法秩序的一般价值，藉由其对私法制定和解释的约束作用，来间接地影响私法关系。换言之，基本权必须经由一定的转换步骤，才能对私人领域产生影响。这种转换包括：立法者作为基本权的义务人，它在制定私法时必须尊重和顾虑到基本权的价值，并在私法的一般性条款中对其予以确认；其次，审理民事案件的法官同样要受基本权约束，在对私法条款中需进行价值补充的相关概念（例如善良风俗、诚实信用）进行解释时也必须与基本权保持一致。“间接第三人效力”的理论同样在吕特案中获得联邦宪法法院的支持，并获得法学界的全面贯彻。由此，通过“客观价值决定的基本权”的理论铺陈，学者终于创造性地将基本权的作用扩散至私法关系，公私间的阻隔与障碍亦因此而打通，所有的社会关系都在基本权这一价值基础上得以整合。

　　3．客观价值决定对于制度保障属性的吸收：对立法绝对主义的彻底放弃

　　在德国传统的理论文献与司法判决中，亦有见解认为，基本权尚有第三种法律属性，即某些基本权不仅是公民的主观权利，同样应作为制度性保障（Institutsgarantien），而对某些特定的生活和规范领域提供保护。[31]例如：《基本法》第6条不仅是对个体的婚姻家庭权利，同样是对婚姻家庭制度的保护，第14条不仅是个体财产权的宪法依据，同样也是对私有财产及财产继承制度的保护，而第5条出版自由的保护对象不仅是单个记者的出版报道自由，同样也包含作为整体的出版制度。

　　制度保障所针对的是立法者，这一理论的内涵在于：某些私法上或公法上的制度，对社会生活具有特别的重要性，宪法应对其特别加以保障，严禁立法者将这些制度完全废弃，或是通过对核心内容加以改变而将其掏空。[32]制度保障强调的是对制度本身，或者说对其核心内容的保护与维续，而非制度的受益人或是使用者。因此，从这个意义上说，制度保障仍旧是基本权在客观法面向上的功能与属性。

　　制度保障的理论源于德国魏玛宪法时代，它的提出主要是针对当时认为基本权只拘束行政权的通说。学者期望藉由制度保障，使立法者同样受基本权内容的约束。[33]在制度保障的约束下，立法者非但不得排除或掏空某些司法制度，还对其存续负有义务。但如上所述，二战后的德国《基本法》第1条已经确认，基本权作为“直接有效的法”约束所有的国家权力，这其中当然包括立法者。因此，基本权作为国家整体法秩序的客观价值属性，事实上已经吸收了上述制度保障的功能，而传统的制度保障理论也因为没有再为基本权的理解与实现提供其他附加价值，而被客观价值理论所替代。[34]甚至还有学者认为，如果特别地强调基本权的制度保障功能，在现实中也有可能造成个体公民的主观权利，因制度性保障的实施而受限的危险。例如，个别记者的立场可能与整个出版界不同，出版社藉由出版自由制度的保障而侵害就记者的新闻报导自由。[35]德国新近的很多理论尝试对已经过时的制度保障学说予以补救，认为制度性保障并非只是消极地保障既有的制度，在某些落实基本权的制度应当存在，但并不存在时，立法者还负有义务形成这些制度。[36]这种尝试或许能够为制度保障理论注入新鲜内涵。

　　事实上，无论是客观价值决定或是制度保障，其中的关键点都在于将立法者同样纳入基本权的约束之下，而这种认识也正是对德国传统的立法绝对主义的彻底放弃。在《基本法》确立基本权的客观属性前，尤其是在魏玛宪法时代和纳粹统治期间，德国法处于法律实证主义的笼罩之下，法治呈现出极为狭隘且形式化的倾向，法律的形式和服从效力成为唯一的考量维度，整个社会因此弥漫着对制定法的盲目迷信。而这种迷信亦使立法者获得了充分的“形成自由”，“除了自我设限外，它再不受任何限制”[37]，它可以“公益”需要为由，随时制定法律停止公民的某项基本权或是新创设出某项基本权。宪法中的基本权列举于立法者而言，也仅类似于政治宣示或是纲领，并不具有切实的拘束力。这种法律实证主义由于缺乏对立法本身正义性的追问，终使德国历史酿成纳粹统治时“制定法不法”（Gesetzlieches Unrecht）的惨剧。二战后，德国开始对这种形式法治以及极端的法律实证主义进行反省，并希冀重新建构一个更加正义的法治国。在德国法治由“形式”向“实质”的迈进过程中，立法自身的正义成了人们格外关注的问题。战前的经验已经让人们深刻体察，要使立法符合和追求公平正义，就必须彻底放弃传统的立法绝对主义，使立法权同样受宪法的自由、民主、法治的价值秩序的约束，而在这些约束中，基本权应成为最核心、也最重要的指标。它划定了公权力的作用界限，这个界限即便是立法权也不能碰触。在这个意义上，二战后的德国亦历经了从极端法律实证主义向自然法的回归。自然法主张实定法必须服从更高位阶的自然法，而基本权恰恰是这种自然法的重要组成。它不依赖于国家而存在，具有“先国家”（Vorstaat）的效力，并对所有国家权力均有约束作用，法律和法治也都必须具有保障基本权的超实证法的正义内核。《基本法》对于基本权作为客观规范和客观价值决定，能够约束包括立法权在内的所有国家公权的确认，正是这些认识的集中表现。在此认识下，立法者所制定的法律仅具备法律的形式并不足够，它的实质内容还必须同时符合基本权保障的价值与方向，它不但不能恣意地限制公民的基本权，还必须通过立法形成积极地促成基本权的实现。

　　4、客观价值决定与国家的积极给付职能：社会法治国下“国家”的重新定位

　　从主观权利到客观价值，基本权理解的拓展与延伸同样以德国国家理论的转变为背景和基础。19世纪和20世纪初的德国国家理论基于如下构想：政治国家和市民社会相互独立，两不相涉，作为社会组成的公民个体在社会中自给自足、独立自治。个体的经济与文化需求均由市民社会予以关照，并在市民社会中得以实现，而以军队、警察和法庭为象征和代表的国家仅负责抵御外来的侵袭，以及维护内部的安全，除此之外的任何作为都会被认视作是对市民社会的可能干预。为维续国家与社会的二元区分格局，避免国家对于社会的干预，就需要对它们各自的疆界进行严格区分，而基本权恰恰就是二者的界分标尺。它划定了公民不受国家干预的私人生活领域，这一领域就是市民社会的自治范围。在这一领域内，公民可根据自己的意志自由行动，不受国家的强制和干预。因此最初的基本权就等于“自由”（Freiheit）,或者更确切地说，是公民相对于国家的自由（Freiheit vom Staat）[38]。而此时的国家，在基本权理论中大多是以“对公民的自由予以侵犯的最大威胁”这种“干预者”的负面形象出现的，基本权作为主观防御权抵御国家侵犯也因此被作为基本权最重要的功能予以强调。

　　但伴随工业革命的到来，上述国家理论及其对于国家的定位却遭遇巨大困难。贫富悬殊、矛盾丛生的社会现实要求国家改变从前的消极做法，积极地介入社会生活，承担更多的职能与任务。与此同时，个体也再无法像从前一样，通过自由竞争自主地经营自己的生活，其自由的实现愈来愈多地依赖于国家所提供的各种社会物质条件。为应对这些问题，国家理论必须对传统的国家职能及其定位予以修正。重新定位的国家“对社会正义、公共福祉与社会安全负有广泛的责任，换言之，国家应当积极地致力于社会任务的达成”[39]。这种国家以及国家与社会关系的重新定位被德国学者总结为，德国“从自由法治国向社会法治国”的过渡。而这种过渡亦对基本权理论的发展产生了重要影响。从主观权利至客观价值,公民自由应最大可能地免受国家干预的构想，被国家应为公民自由的实现创设条件和提供保障所替代，国家不再只是应予防范的“权利干预者”，人们更多地要求它应当是权利实现的积极促成者，而此前被特别强调的公民“相对于国家的自由”亦转变为“经由国家而获得的自由”（Freiheit durch Staat）[40]。据此，对基本权客观属性的确认，通过赋予国家广泛的、积极的基本权落实义务，也反映出德国在社会法治国下对于国家及其在基本权作用领域的重新认识和定位。

　　四、基本权作为客观价值决定的功能及其问题

　　如上所述，基本权的主观权利属性，是对公民基于主体地位，防御来自国家的可能干预的权能的确认。但基本权的发展历史已经证明，仅仅排除国家的干预和限制，对于基本权的保障并不足够。在很多情形下，公民基本权能否获得实现，最终都有赖于国家所提供的积极帮助。而客观价值决定属性，强调的正是国家对于基本权的积极落实义务。因此，主观权利与客观价值的对应，同样是国家在基本权保障方面所承担的消极与积极义务的对应。具体而言，国家对于基本权的实现所承担的积极义务包括：国家在公民基本权受到第三人侵犯时负有的保护义务、国家须为基本权的实现提供机构与程序保障，以及为有需要的公民提供特定的给付义务等等。国家对于这些积极义务的承担也使基本权的功能在原有的防御功能基础上获得了极大扩展。

　　1．国家的保护义务

　　国家负有保护公民基本权的义务，从这一认识出发，国家不仅不能自己侵犯公民的基本权，在公民基本权受到第三方侵犯或侵犯威胁时，国家还负有义务为其提供保护。这一功能在德国法中被称为国家的保护义务（staatliche Schutzpflichtung）。[41]例如，《基本法》第2条第2款规定的生命与身体健康权，不仅禁止国家对公民的生命和身体健康进行侵害，同样要求国家在公民的上述权利受到第三方的侵害时，采取积极举措予以保护。

　　但国家保护义务在具体落实时却会面临诸多困难。首先，与基本权的防御权功能不同，此时对公民基本权造成侵扰的并非国家，而是第三方。因此，国家是为了保护公民而立于侵害者与被侵害者之间。但根据德国法理论，基本权的义务人只是国家，私人主体原则上并不负有尊重和保护他人基本权的义务[42]，国家保护义务的矛盾由此就会凸现出来：一方面，为保护公民基本权免受侵犯，国家必须对第三人采取积极举措；另一方面，第三人同样是基本权的享有者，亦可向国家主张其基本权利。例如，德国法承认超过12周以上的胎儿同样享有基本权，因此基于《基本法》第2条第2款中的生命权保护，而禁止孕妇堕胎，但孕妇也可根据《基本法》第2条第1款，主张人格自由开展的权利而排除国家干预。此时，国家必然面临利益衡量。

　　国家保护义务在落实过程中面临的另一难题是，公民是否以及在多大程度上，可以从国家的保护义务中直接推导出保护请求权，又或者说，是否因为国家独占了维续和平的公权力，公民就可随时要求国家为其提供保护，或者程度与方式符合其意愿的保护。但事实是，国家对基本权保护义务的实现，依赖于很多不同法律和事实状况，国家机关对此也拥有广泛的判断和裁量空间，因此，德国联邦宪法法院一方面确认，“立法者与行政权在履行保护义务时，享有广泛的评估、评价及形成空间”[43]，另一方面则否认了从国家保护义务直接导出公民保护请求权的观点，仅承认“只有当公权力根本没有采取任何防护措施，或是采取的措施对于基本权的保护目的完全不适合、或者根本不充分时”[44]，才能确认国家违反了保护义务。

　　2．通过机构与程序的基本权保障

　　国家负有在社会生活中积极落实基本权的义务，但基本权的落实需要实定法提供相应的机构与程序保障，尤其是某些基本权本身就具有很强的程序法特征，例如：德国《基本法》第19条第4款中规定的司法保障权，第101条第1款规定的合法审判以及第103条第1款规定的法庭陈述与辩论权等。在此意义上，实体的基本权在客观法层面，同样具有机构法与程序法的维度，[45]国家也因此负有义务通过确立适当的机构与程序，来落实基本权的保障。而这一点伴随社会生活的急剧发展和变迁更显得尤为重要，因为“在这个人类自由愈来愈需划定界限，基本权之间的冲突愈来愈需平衡的时代，组织与程序往往是唯一的工具，导向符合基本权要求的结果”。[46]

　　除了要求国家设立相当的组织和程序来落实基本权外，基本权在客观法层面的扩散效果同样覆盖相关程序法与组织法的制定、解释与适用，即在实体法之外，基本权同样是组织法与程序法形成、解释与适用的准则与标尺。[47]众所周知，在现代国家下，基本权的主要功能之一在于保障公民自由地参与政治意志的形成，为达成这一目标，国家组织与程序应尽可能地多元、多样、开放、透明、可监督与可控制。结构的多样性与程序的透明与开放，更是防御国家走向整体化的重要机制。[48]尤其是在国家拥有事实上或法律上垄断权的领域，适当与开放的组织与程序，对于公民的参与、基本权的保障、民主目标的实现更为关键。

　　3．国家的给付义务与公民有限的给付请求权

　　基本权客观价值决定的另一项重要功能在于，国家对于公民基本权的实现应承担积极的给付义务。国家必须为公民自由的实现提供必要的社会物质前提，尤其要为那些依靠自身力量无法落实基本权的弱势群体提供扶助。在德国由自由法治国过渡为社会法治国的背景下，国家所承担的上述给付义务与战后德国的社会国（Sozialstaat）目标紧密相连，更被包含在社会国的典型范畴下：首先，当公民面临年老、疾病、残障、失业等困境时，国家必须提供积极帮助，以保障公民享有合乎人性尊严的生存条件；其次、国家必须努力调和因权力分配、贫穷、教育程度、性别等差异所产生的对立与矛盾，并竭力谋求社会平等。[49]

　　基本权客观属性对国家给付义务的确认，同样在主观方面丰富和发展了由Jellinek首倡的公民的给付请求权。这种给付请求权在防御权之外，亦将权利实现所需的各种社会现实条件纳入权利的保护领域，强调公民可直接要求国家提供各种给付，以促成其自由的实现。从国家给付义务到公民的给付请求权的递进和延伸，使基本权在主观方面被扩展为防御权和给付请求权两个方面。与防御权要求国家保持消极克制不同，给付请求权要求国家提供利益、改善个人境况、确立更好的生活关系、分配社会产品，以及共享社会资源。因其保障的目标在于自由赖以实现的先决条件，因此它的确立也标志着公民自由在主观权方面，从“法律上的自由”向“实质的自由”[50]的迈进。

　　国家的给付义务尽管为公民给付请求权的发展提供了助力，但国家究竟应在何种范围内承担给付义务，或者说，公民的给付请求权究竟应在何种范围内获得承认，却一直都是德国基本权理论中的难题。在现实中，国家是否能够提供社会给付，以及能够在多大范围内提供社会给付，在很大程度上都依赖于国家的财政能力。也就是说，给付义务的实行与给付请求权的保障，最终都取决于可供支配的国家财政手段，而国家财力的有限性，也因此构成了给付请求权的必然界限。[51]此外，给付请求权涉及社会正义与社会公平，而传统上这些都专属于议会在宪法界限内所应履行的政治任务，即属于议会的立法裁量范畴。德国《基本法》对此也已设计出一套有序的分配秩序。如果广泛承认社会基本权，就会将国家财政预算等决定，作为宪法解释的对象，受制于联邦宪法法院的控制，这种做法必然会破坏权力分立与民主政治。[52] 综上种种，德国学理和实践认为，从国家的给付义务中无法推导出公民普遍的给付请求权。公民可要求国家为特定给付的权利，仅限于《基本法》的明确列举。而且，与上述国家所承担的保护义务一样，立法者对于国家给付义务的履行同样享有相对于防御要求更多的裁量空间。

　　但如同对待其他问题一样，尽管承认立法者拥有泛的形成权力，联邦宪法法院却未曾放弃对国家给付义务的范畴进行适度厘清的努力。通过一系列类似判决，联邦宪法法院从平等权出发，发展出公民的“共享权”（Teilhabeanspruch）作为公民给付请求权问题的界分与解决方法。既然给付请求权的具体保障，取决于可供支配的国家财政资源，那么如果国家的财政资源已经存在，也就是说国家对公民提供社会给付是可能的，则所有公民对这些资源和给付当然都有权要求共享。公民的这种要求共享国家已有资源的请求权，在德国法中被称为“共享权”。[53]共享权的本质基于平等权，既然国家已经主动提供给付，如果分配不公，就会侵害公民的平等权，那些没有得到给付的公民，就可根据平等权主张共享这些资源，或是要求国家给予同等的给付。因为建立在国家财政的现实可能基础上，公民的共享权获得学界与实务界的普遍认同。此后，联邦宪法法院又在判决中拓展了共享权的适用范围，将其覆盖至国家通过机构以及程序为基本权提供保障的方面，认为对于那些国家为落实基本权而确立的机构和程序，公民同样可主张“共享”[54]。

　　五、客观价值与主观权利的关联

　　客观价值属性的提出，使基本权在原有的主观面向上，又获得了客观性的发展与认定。这一观念经由联邦宪法法院的不断强调与扩充，成为德国基本权属性的确定内容。但由于其发展脉络并不如主观权利一样清晰，概念内核又极具变化，因此，关于基本权客观价值属性的争论无论是在德国，或是与德国有法律继受关系的国家都从未停歇，而这些争论除涉及功能扩展外，又都主要集中于客观价值与主观权利究竟处于何种关系的问题上。在普遍承认的补充、强化和扩增效果之外，客观价值是否同时有对主观权利构成压制的可能，客观价值是否能与主观权利一一对应，这些问题都有待思索与探明。

　　1．客观价值决定对主观权利的补充与强化

　　主观权利与客观价值，犹如硬币的两面，共同构成了基本权的法律属性。这两种法律属性也凸显出基本权在宪法上的双重意义：一方面，从个人权利角度而言，基本权是保障权利主体的主观权利；另一方面，从国家整体角度而言，基本权是社会制度得以形成的价值基础，是国家权力的推动力与衡量标尺。基本权的这两种法律属性根源于基本权作为法（Recht）的本质。法的本质由主观与客观两个面向构成，基本权也因此不仅包含主观权利成分，同样反映为客观决定要素。

　　从基本权的发展历史来看，基本权作为主观权利的历史最悠久，而基本权在此基础上产生出的防御权功能也最经典，之后伴随社会国的发展，基本权理论又在主观面向上产生出社会基本权。但无论是以消极防御为核心的防御权，抑或以积极给付为目标的社会权，这些主观面向都使基本权的保护只是停留在个人权利层面。而二战后在德国兴起的客观价值决定学说，通过确认基本权作为国家整体制度的价值基础，使基本权的效果扩散至整体的法秩序。在由各种法律关系和生活领域共同组成的整体秩序中，基本权成为制度评价和建构的标准，基本权亦由此从个人权利迈向社会制度。

　　正如自由与制度并非相互对立，基本权的制度化，绝非是对个人自由的吞噬，而是对个人自由的强化。基本权在客观面向上的价值决定、制度保障、组织与程序保障，以及国家保护义务等功能，都对主观权利起到了重要强化作用。事实上，权利面与制度面，正是基本权在不同维度下的表现和显示，从作为个体的基本权主体来看，基本权是主观权利；而从生活关系与互动往来来看，基本权是客观秩序，它们相互联结，共同构成了作为整体的基本权。基本权的这两种面向，既不是先后秩序的关系，也不是彼此孤立的对立，他们在宪法上具有同等位阶、同等价值，同时又相互补充，相互加强，由此，基本权的内涵才愈加丰富、其功能的发挥也愈加彻底。

　　2．客观价值决定作为新的主观权利的“助产士”

　　德国传统宪法学者耶里内克（Jellinek）曾根据公民与国家之间的关系的不同，将公民的的基本权分为四类，这一理论因其着眼点在于公民相对于国家的地位，而被称为地位理论（Statustheorie）[55]。在此分类下的第一对对应范畴是公民相对于国家居于消极/积极地位。公民居于消极地位（der negative Status）所享有的，是应获得国家承认与尊重，且不受公权力干预的“自由”，这种自由的目标主要是使国家保持消极克制，因此正是我们在上文中所提到的“主观防御权”；与此相对的是公民居于积极地位（der positive Status），此时公民享有向国家请求为积极给付的权利，这种权利就是基本权后来在主观权面向上发展出的“给付请求权”。与“消极/积极”并列的另一范畴是公民相对于国家居于“主动/被动地位”。如公民居于“被动地位”（der passive Status），即应服从国家统治权力的地位，此时产生的就是人民对国家的义务，又或者是“对国家的给付”；如公民相对于国家居于“主动地位”（der aktive Status），由此衍生出的则是公民有资格参与国家意志形成的权利，主要包括公民的参政权，例如选举权、立法提案权、全民公决权等。这种经典分类和归纳因覆盖面广泛且向度多维，被德国学理沿用至今。

　　但事实上，在基本权作为客观价值决定的属性被发掘之前，基本权的发展仅停留在公民居于消极地位所享有的基本权，即主观防御权方面。公民居于积极地位所享有的给付请求权，尽管被作为主观防御权的补充，但其最初的学理设计却十分简单，而且由于没有相应的制度实践予以填补，这一学理甚至被评价为“过于粗陋”（zu karg）[56]。基本权在这一方向上最终获得发展始自基本权被确认为客观价值决定、价值标准、客观规范和原则之后。作为客观价值决定的基本权，不仅要求国家在解释和适用法律时与基本权相符，还赋予国家积极促成基本权实现的义务。因为基本权的实现常常依赖于国家给付的提供、以及相应的程序和机构设置，立法者就必须保障所有公民对这些国家给付、机构和程序均享有适当的共享权（Teilhaberechte）；从国家承担的这些给付义务出发，衍生出公民在特定条件下可直接向国家主张的给付请求权（Leistungsrechte），以及相应的程序性权利（Verfahrensrechte）。此外，国家除自己保持克制，对公民的自由不予干预以外，还必须保障基本权免受来自第三方的侵害和威胁，而在这种保护义务的基础之上，基本权亦在主观权面向上发展出公民的保护请求权（Schutzrechte）内容。综上，基本权的发展史已经向我们展示，“基本权的客观法功能正是新的主观权利的助产士”。[57]事实上，从客观规则与主观权利的一般关系看，客观规则正是主观权利的前提和基础，一旦客观规则被确立，相应的总会有新的主观权利产生，而客观规则在一般情况下，最终也都会转化为主观权利。在客观属性被确认之后，基本权在主观权利方面的丰富与发展恰恰应合了这一法的主观/客观特性的一般规律。而这些发展也改变了德国原有的基本权理论中主观防御权一枝独秀的统领格局，因为有了给付权、分享权、机构和程序保护等现代客观法功能予以平衡和补充，基本权真正呈现出“多维”面向，而原本由耶里内克所创设出的基本权地位理论，也伴随基本权实践的新发展而重新被丰富和激活。

　　3．客观价值决定能否与主观权利一一对应？

　　如上所述，在基本权的发展史中，客观价值决定在很多情形下都充当了新的主观权利的“助产士”。以国家对于基本权的客观保障义务为基础，基本权在主观方面不断发展出公民的保护请求权、给付请求权、对国家机构和程序的共享权等诸多新权利。这样的发展脉络让我们看到了客观价值决定向主观权利转化的可能。事实上，如从主观权利到客观价值决定，个人自由有必要完成从权利向制度的“客观化”过渡一样，客观价值决定亦有向主观权利转化，即客观法再“主观化”的必要。客观价值决定仅科以国家保障基本权的义务，但如何履行这些义务仍旧属于国家的裁量范畴，因公民对此并不拥有主观权利，所以只能等待和依赖国家的积极行动。惟有客观价值再转化为主观权利，基本权才具有更强的实效性。联邦宪法法院在针对学术自由所作的判决中就已指出，“如果缺乏主观权利，仅具客观价值决定的基本权规范将大幅地丧失保护作用”。[58]而且，德国的基本权发展史也证明，如果国家对基本权的侵害无法被审查，或只能在人民无法发动的客观争讼程序中被检验，则基本权利的实际作用，势将微乎其微。

　　但是否依循这一逻辑就可推出，客观价值决定与主观权利一一对应，从客观价值决定科以国家的每项义务中，都能推导出公民主观权利的结论呢？以上文中提到的国家保护义务与给付义务为例：客观价值决定属性科以国家在公民基本权遭遇第三方侵害时提供保护的义务，以及为公民自由实现创造必要条件的给付义务。但无论学界或联邦宪法法院的判例都坚决否认，这些保护义务与给付义务与公民的保护请求权以及给付请求权是完全一一对应的，换言之，公民无法从保护义务和给付义务中直接导出与之相应的保护请求权和给付请求权。对于这些请求权，学界和联邦宪法法院都仅在一定范围内予以认可，并没有将它们像防御权一般推而广之。

　　在保护义务案件中，联邦宪法法院给出的反驳理由为：国家对基本权保护义务的实现，依赖于很多不同法律和事实状况，国家机关对此也拥有广泛的判断和裁量空间，立法者有权决定，现有保护是否充分、适宜且有效，以及是否应采取其他的积极措施，作为保护不足的补充。如果允许公民从国家的保护义务中就可推导出随时要求国家提供保护的请求权，显然会因严重侵扰国家对各项要素的权衡，而成为对国家的过度要求。[59]而且，若国家履行对公民基本权的保护义务，就必然会涉及对第三方基本权的限制，但根据《基本法》中“基本权原则上只能由法律或基于法律而受到限制”的一般模式[60]，对基本权的限制属于法律保留或者说议会保留的范畴，因此，过度扩张保护请求权势必会将这些原本属于立法裁量的事项，因其与基本权的关联就交由作为“基本权保护人”的联邦宪法法院决定，如此一来，宪法的整体分配秩序和分权制衡都将被彻底打破。[61]相比保护请求权，普遍承认公民的给付请求权对宪法既有分配秩序带来的冲击和挑战甚至更大。此外，它还会给国家财政带来巨大困难，而这些困难的不可克服反过来又会大大毁损宪法本身的权威和可信赖性。基于这些隐忧，联邦宪法法院在“客观法再主观化”的迈进过程中可谓慎之又慎。对于保护请求权，它确定只有国家违反“不足禁止”时始能主张，而对于给付请求权则仅肯定从平等权衍生出的“共享权”，对于从自由权中直接推导出给付请求权的想法毫不通融。综上，尽管主观权利与客观价值相互渗透和影响，但客观价值决定显然与主观权利不是一一对应的。

　　4．客观价值决定是否会压制主观权利？

　　虽然受到极高赞誉，但如同其他理论一样，对基本权的客观价值决定属性的确认亦遭遇不断批评。在这些批评声中，最具影响力的莫过于认为客观价值决定会压制主观权利的担忧。这种担忧在国家保护义务的履行过程中表现得最为突出。如前所述，此时的法律关系涉及到国家——侵害人——受害人三方。基本权的客观价值决定要求国家必须履行相应保护义务，使受害人的基本权免予侵害人的威胁，但是对于受害人的保障措施往往同时就是对侵害人基本权的干预措施。因此，如果过度强调国家对客观义务的履行，无疑会对侵害人的主观权利造成压制。[62]

　　此外，基本权的客观价值决定属性，也会使人们越来越将基本权的实现目标寄希望予国家对于基本权保障义务的履行。但将基本权完全交由国家完成，一方面会使好逸恶劳的个体放弃自我努力，另一方面，国家的“全面责任”同样可能成为“全面干预”的前奏。个人如将基本权实现的努力拱手让与国家，无异于同时将个人自治拱手奉上，而历史已经向我们证明，当个人自治或是个人负责丧失殆尽时，极权国家就会不期而至。上述担忧也许有些言过其词，但绝对不是毫无根据的臆想揣测，它至少为我们了解客观价值决定又提供了另一思考维度。在19世纪德国公法学创造出“公法上的主观权利”概念之前，德国的“法治国”即主要秉承客观法的立场，其目标是要以客观法的形式来保障个体的自由。[63]但由于公民并不拥有相对于国家的独立的主体地位，对国家亦没有相应的请求权，因此个体自由的实现完全仰仗于国家的庇护。然而，这种试图将个人自由统合于国家之下的权利保障逻辑，最终却以国家权力吞噬个人自由而彻底宣告失败。也正因如此，二战后的德国基本权理论首先是将基本权确认为公民的主观权利，在今天德国的基本权实践中，主观的防御权功能也仍旧最为重要，而客观的价值秩序、制度性保障、组织与程序保障、以及国家保护义务等功能，均是对这种主观防御权功能的加强与补充。

　　六、评价与借鉴

　　综上，德国法在基本权利作为主观权利的面向之外，抽象演绎出其所内涵的客观价值决定属性，基本权利自此不再只是一种个体权利，而成为一种“价值体系”或是“价值标准”，其效果放射至所有的法律领域，成为立法、行政与司法都必须遵循的准绳，以及国家权力和整体社会所共同追求的目标。这样的学理建构不仅反映出战后德国对立法绝对主义的放弃，于自然法的回归，以及对国家在权利保障体系中的角色重塑，更重要地是表达出德国法希冀以基本权为核心价值，重构以人为导向的国家的信念和立场。经由对其双重属性，尤其是客观属性的不断强调、丰富和延伸，基本权利成功地被赋予了在德国法中的核心位置，它不仅重重地改写了德国公法，甚至在私法中也展现出明显作用，德国基本权理论也因此实行跨越性发展。在这一过程中，德国联邦宪法法院的持续性努力可谓功不可没。德国联邦宪法法院曾自诩为“基本权利的法院”（Grundrechte-Gericht），因为它在诸多方面都扩增和强化了宪法基本权利的内涵。但在这些贡献之中，基本权作为客观价值被德国公法学界评价为迄今为止联邦宪法法院最具价值的宪法“释义学工具”[64]。从这一点中也足见这一理论的重要价值和意义。

　　时至今日，基本权兼具“主观权利”与“客观价值”属性的观念已成为德国“基本权知识的基本立足点”（Grundstand des Grundrechtswissens），以及“基本权释义学的主宰性议题”（beherrschendes Thema der Grundrechtsdogmatik）。[65]实践中，这一理论也赢得了诸多正面肯定，完全反对基本权客观内涵的声浪已经少之又少。但如同德国法中的其他基本权理论一样，基本权作为客观价值属性的观念，因其内涵的丰富与复杂，并无法予以简单归纳和把握。尤其在其功能扩展以及与主观权利的互动关系问题上，争议与讨论总是不断被激发。例如，国家应在何种范围内承担对公民的保护义务，从国家的保护义务与给付义务中能否直接导引出公民的保护与给付请求权，客观价值是否与主观权利一一对应，对客观价值的强调是否会压制主观权利等等。鉴于此，本文尝试将这一问题放置在德国法背景下，对其内涵型塑进行全面和深入的探索和挖掘，以期展现其丰富的整体面貌。对于基本权利作为客观价值的属性，本文同样在正面评价的基础上，尝试对它所引发的诸多问题进系统阐释和适度厘清，以此来为法律的比较与借鉴提供可理解的基础。

　　虽然是具有显著特征的“德国法问题”，基本权作为客观价值的理论，作为德国基本权理论中最富特色的部分，对于我国基本权理论的丰富与发展同样具有很强的借鉴意义。

　　1．基本权利作为客观价值的理念引鉴：塑造真正“以人为导向”的国家

　　在我国，基本权在保障公民自由、防御国家侵犯、确定国家与人民间关系方面的属性与功能，虽然已经成为普遍共识，但由于公民在宪法中的主体地位并没有被特别强调，基本权的防御功能与司法救济亦未建立结构性连接，导致基本权在主观权利面向上的功能发挥仍旧受到很大限制。而基本权作为客观价值的属性在我国的基本权理论中更鲜有涉及，基本权对于宪政秩序和国家整体法秩序的塑造与决定作用也很少得到观察与重视。从基本权的理论发展与功能扩散来看，主观权利承认了公民在宪法中的主体地位，国家与人民之间的关系亦因此在宪法上得到重新确定，但作为基本权内核的个人最大可能的“自我决定”（Selbstbestimmung）与“自我开展”（Selbstentfaltung）[66]，并非仅通过对国家的主观防御就能够得到充分保障，它还有赖于国家权力在发动时，以基本权的本质——让个人拥有最大可能的自我决定与自我开展空间——作为导向和价值。基本权惟有成为国家整体制度得以形成和存续的价值基础，一个真正以人为导向（Menschenorientierung）的宪政国家[67]才会被型塑出来，国家才会真正是为个人而存在，而并非个人为国家而存在。从这个意义上说，基本权作为客观价值决定的属性现阶段在我国似乎更应得到特别强调。而且，德国法中基本权作为客观价值决定的属性，不仅强调基本权是现有秩序的解释与评价要素，是已经实现的自由秩序的表现，同时也主张将基本权作位宪法整体价值秩序不断更新的建设性要素[68]，而这一点对于我国宪政文化与秩序的建构尤其具有意义。

　　2．基本权作为客观价值的功能引鉴：建构体系严密、涵义多维的基本权保障秩序

　　德国法对基本权客观属性的确认，使基本权的功能在原有的抵御功能基础上获得极大扩展。相对于主观防御权以国家不作为为目标，国家作为越少，就越符合防御权的本质；基本权的客观属性则是以国家相当的作为（relatives Verhalten）为要求[69]，其功能因而也表现为国家的保护义务、通过机构与程序的基本权保障以及给付义务等积极保障形式。而这些客观功能同样对我国具有很强的借鉴价值。鉴于英美法系基本权利理论的强烈影响，我国学理在探讨基本权保障问题时，多强调公民相对于国家的消极自由，即德国法中的基本权的主观防御权属性，对于国家在基本权保障中所应承担的积极义务则关注甚少。而且，宪法基本权条款规范本身的简单粗陋也没有为我们确定国家积极保障义务的范围和落实提供多少有益参考。从这一意义上，德国法在基本权客观面向上所做的功能扩展，以及对现实问题的解决方案无疑成为我们学习的重要资源。德国基本权的经验已经证明，基本权客观功能的引鉴，不仅会扩增和强化主观防御权，同样会有助于构建一个体系严密、涵义多维的基本权保障整体。




【作者简介】
赵宏，法学博士，中国政法大学比较法学研究院中德法学所副教授。


【注释】
[1]Hartmut Maurer, Staatsrecht, Verlag C.H.Beck,S.237.
[2]Hartmut Maurer, Allgemeinese Verwaltungsrecht, Verlag C.H.Beck, S.152.
[3]Sachs, Grundgesetz Kommentar, Verlag, C.H.Beck, 1999, S.91.
[4]Hartmut Maurer, Allgemeinese Verwaltungsrecht, Verlag C.H.Beck, S.153.
[5]Hartmut Maurer, Allgemeinese Verwaltungsrecht, Verlag C.H.Beck, S.153.
[6]例如市政府重新编排门牌号码，某公民的号码由原来的68号，变更为14号，此时该公民不能诉请司法保护，因其之前在号码编排上获得的“好处”仅仅是一种反射利益，并非主观权利。
[7]Pieroth/Schlink, Grundrechte, Staatsrecht Ⅱ,C.H.Beck, Aufl.2004, S.264.
[8]Sachs, Grundgesetz Kommentar, 2.Auflage, C.H.Beck, A4 Rn.38ff..
[9]Josef Isensee＆Paul Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg 1992, S.254.
[10]对此问题的具体论述可参阅作者的另一篇文章：“社会国与公民的社会基本权”，载于《比较法研究》2010年第4期。
[11]Josef Isensee＆Paul Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg 1992, S.251.
[12]Hartmut Maurer, StaatsrechⅠ Verlag C,H, Beck Muenchen (2003), S.269.
[13]Sachs, Grundgesetz Kommentar, Verlag C.H.Beck, 1999, S.88.
[14]该案发生于1950年，时任汉堡市新闻协会主席的吕特发现二战期间曾为纳粹拍摄过多部影片的导演维特·哈兰亦出现在德国电影周的导演名单中。吕特遂要求电影出租商和电影院不要按照原计划播放这部电影，并号召人们抵制这部电影。针对吕特对公众的建议，哈兰影片的发行商和影片的出租商向汉堡地方法院申请禁令，要求对吕特的抵制进行制止。汉堡地方法院认为，吕特的行为违反民法典第826条“不得以违反善良风俗的方法故意损害他人”，遂通过禁令加以禁止。吕特之后将汉堡地方法院诉至德国联邦宪法法院，认为其侵犯了他根据《基本法》第5条第1款所拥有的“言论自由”。联邦宪法法院最后支持了吕特的诉讼请求，并判决撤销了汉堡地方法院的禁令。
[15]BverfGE 39,1,41.
[16]Zippelius/Wuertenberger，Deutsches Staatsrecht，31.Auflag, Verlag C.H.Beck, S.161.
[17]张翔，“基本权利的双重属性”，载于《法学研究》2005年第3期，第23页。
[18]余军，“‘个人自由’与‘人性尊严’——美国与德国宪法人权保障基础原理的比较”，载于《法哲学与法社会学论丛》2009年第1期。
[19]许育典：《宪法》，元照出版社2008年版，第114页。
[20]Zippelius/Wuertenberger, Deutsches Staatsrecht, 31.Auflage, Verlag C.H.Beck,2005, S.201.
[21]BverfGE7,198,205.
[22]Bodo Pieroth＆Bernhard Schlink, Grundrechte Staatsrecht Ⅱ, C.F.Mueller Verlag Heiderlberg, S.22.
[23]BVerfGE84, 90 (120).
[24]Zippelius/Wuertenberger, Deutsches Staatsrecht, 31.Auflage, Verlag C.H.Beck,2005, S.201.
[25]许育典：《宪法》，元照出版社2008年版，第117页。
[26]Hartmut Maurer, StaatsrechⅠ Verlag C,H, Beck Muenchen (2003), S.269.
[27]许育典：《宪法》，元照出版社2008年版，第113页。
[28]Reinhold Zippelius, Staatslehre, Verlag C.H.Beck Muenchen(2007), S.281.
[29]Bodo Pieroth＆Bernhard Schlink, Grundrechte Staatsrecht Ⅱ, C.F.Mueller Verlag Heiderberg, S.43.
[30]Hartmut Maurer, StaatsrechⅠ Verlag C.H. Beck Muenchen (2003), S.271.
[31]Hartmut Maurer, StaatsrechⅠ Verlag C.H. Beck Muenchen (2003), S.271.
[32]Sachs, Grundgesetz Kommentar, Verlag C.H.Beck, 1999, S.388.
[33]Hartmut Maurer, StaatsrechⅠ Verlag C,H, Beck Muenchen (2003), S.272.
[34]Luhmann, Grundrechte als Institution, 1965, S59.
[35]Hartmut Maurer, StaatsrechⅠ Verlag C,H, Beck Muenchen (2003), S.272.
[36]Sachs, Grundgesetz Kommentar, Verlag C.H.Beck, 1999, S.55.
[37]张翔，“基本权利的双重属性”，载于《法学研究》2005年第3期，第24页。
[38]Sachs, Grundgesetz Kommentar, 2.Auflage, C.H.Beck, A4 Rn.38ff..
[39]许育典：“社会国”，载于《月旦法学杂志》第12期。
[40]Hartmut Maurer, StaatsrechⅠ Verlag C.H. Beck Muenchen (2003), S.276.
[41]Hartmut Maurer, StaatsrechⅠ Verlag C,H, Beck Muenchen (2003), S.274.
[42]Sachs, Grundgesetz Kommentar, Verlag C.H.Beck, 1999, S.89.
[43]BVerfGE77,179(214).
[44]BVerfGE92, 26, 46.
[45]Hartmut Maurer, StaatsrechⅠ Verlag C,H, Beck Muenchen (2003), S.275.
[46]BVerfGE 63, 69,71.
[47]Sachs, Grundgesetz Kommentar, Verlag C.H.Beck, 1999, S.89.
[48]Reinhold Zippelius, Allgemeine Staatslehre, 14.Auflage, Verlag C.H.Beck, S.294.
[49]Hartmut Maurer, StaatsrechⅠ Verlag C.H. Beck Muenchen (2003), S.248
[50]Sachs, Grundgesetz Kommentar, 2.Auflage, C.H.Beck, Art.4 .Rn.38ff..
[51]Ipsen, Joern(2006), Staatsrecht Ⅱ Neuwied:Luchterhand, S.98.
[52]许育典：《宪法》，元照出版社2008年版，第110页。
[53]许育典：《宪法》，台湾元照出版社2008年版，第110页。在德国，对“共享权”概念的理解和运用也存在一定差异，很多学者将共享权区分为广义共享权与狭义共享权。广义共享权的范畴类似于参与权（Mitwirkungsrechte），包括了公民对政治意志形成过程的参与，对程序和结构的共享，甚至是国家保护的共享，而狭义的共享权则与社会国相连，是公民社会基本权的下位概念。参阅Josef Isensee＆Paul Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg 1992, S.247-249.
[54]BVerwGE 70,310/314.
[55]Bodo Pieroth﹠Bernhard Schlink, Grundrechte Staatsrecht Ⅱ, C.F.Mueller Verlag Heidelberg, S.17～19.
[56]Bodo Pieroth﹠Bernhard Schlink, Grundrechte Staatsrecht Ⅱ, C.F.Mueller Verlag Heidelberg, S.20.
[57] Bodo Pieroth﹠Bernhard Schlink, Grundrechte Staatsrecht Ⅱ, C.F.Mueller Verlag Heidelberg, S.22.
[58]BverfGE35,79.(116)
[59]Bodo Pieroth﹠Bernhard Schlink, Grundrechte Staatsrecht Ⅱ, C.F.Mueller Verlag Heidelberg, S.26.
[60]对于德国《基本法》中的基本权规范模式，可参阅作者论文“实质理性下的形式理性：德国《基本法》中基本权的规范模式”，载于《比较法研究》2007年第2期。
[61]BVerwGE 109,29/38.
[62]李建良，“基本权利理论体系之构成及其思考层次”，载于李建良：《宪法理论与宪法实践》，台湾学林文化出版有限公司2003年版，第51页。
[63]劳东燕，“自由的危机：德国法治国的内在机理与运行逻辑”，载于《北大法律评论》2005年第6卷，第549页。
[64]Hand D.Jarass,“基本权利：防御权与客观之基本权原则规范客观之基本权利内涵”，载于：《德国联邦宪法法院五十周年纪念论文集》（下册），台湾国科会经典译注计划，第64页。
[65]E.W.Boeckenfoerde,”Grundrecht als Grundsatznormen”, in:Der Staat 29(1990),S.1(1).
[66]许育典：《宪法》，元照出版社2008年版，第114页。
[67]Katz, Alfred, Staatsrecht, Heidelberg, Mueller, 2005,S.546.
[68]许育典：《宪法》，元照出版社2008年版，第117页。
[69]Hand D.Jarass,“基本权利：防御权与客观之基本权原则规范客观之基本权利内涵”，载于：《德国联邦宪法法院五十周年纪念论文集》（下册），台湾国科会经典译注计划，第62页