秘密窃回被国家机关扣押的本人财物的性质认定

[内容摘要]行为人采用秘密窃取手段将被国家机关扣押的本人财物取回的行为,侵犯了盗窃罪的法益,客观上实施了秘密窃取的行为,并使得国家机关遭受了财产损失,行为人主观上具备非法占有目的,符合盗窃罪的犯罪构成。当财物处于司法机关的控制之下时,行为人的行为同时构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪,特定情况下也可能构成拒不执行判决、裁定罪。根据想象竞合犯“从一重论处”的原则,应当以盗窃罪定罪量刑。当财物处于行政机关的控制之下时,则只构成盗窃罪,而不构成其他两罪。　　

[关键词]盗窃罪法益　非法占有　财产损失



行为人采用非法手段取回被国家机关扣押的本人财物的行为,应当如何认定? 就我国目前的司法实践来看,对此问题的认定意见争议颇大,不同司法机关的处理结论也往往大相径庭。有的案例认为此类行为应当构成相应的财产犯罪,还有的案例对行为人以其他非财产类的犯罪论处。因此,有必要就相关问题展开讨论。　　

一、案情介绍

《刑事审判参考》(总第51集)中刊登了这样一则案例:被告人陆某与刘某原系夫妻关系。陆某因民事纠纷被法院判定承担相应的民事责任。在诉讼期间,陆某与刘某协议离婚,约定所有财产归刘某所有(财产中包括登记在陆某名下的起亚牌轿车1辆,但双方约定陆某仍享有对该车的使用权,且离婚后,二人并未至车辆管理部门办理车辆登记变更手续) ,所有债务由陆某负责偿还。因陆某未按时履行支付义务,权利人向人民法院申请强制执行。人民法院向陆某发出执行令。十日后,法院依法裁定扣押了陆某所有的轿车并加贴封条,后将该车停放于法院停车场。当得知陆某若不履行判决确定的付款义务,法院将依法拍卖该车的消息后,刘某遂唆使陆某将汽车开回来。于是陆某到法院停车场,趁无人之际,擅自撕毁封条,将已被依法扣押的轿车开走并藏匿于某宾馆停车场。法院认为,被告人陆某在被告人刘某的教唆下,擅自转移、隐藏已被司法机关依法扣押的财产,情节严重,其行为已构成非法处置扣押的财产罪。〔1 〕　　

二、争议意见

行为人秘密窃取、转移本人被司法机关扣押财物的行为,应当如何定性? 主要有三种意见。第一种意见认为,被告人的行为构成盗窃罪。理由是被告人明知自己的小轿车被法院依法扣押,在已纳入国家机关管理范围的情况下,而采取秘密窃取手段,将该车从保管单位窃走,其直接目的是占有该被扣押的车辆。也就是说,被告人在主观上具有非法占有该被扣押车辆的目的,具有盗窃的故意;在客观上行为人实施了秘密窃取该被扣押车辆的行为。故被告人的行为符合盗窃罪的特征。第二种意见认为,被告人的行为构成非法处置扣押财产罪。理由是被告人将法院扣押的轿车从停车场窃出,其行为妨害了司法机关正常的诉讼活动,其行为造成了危害后果,属于情节严重,符合非法处置查封、扣押、冻结财产罪的构成要件,构成非法处置扣押财产罪。虽然采用了秘密窃取的手段,但其窃走的是其本人的财产,并没有侵害他人的财产权,因此不构成盗窃罪。第三种意见认为,被告人的行为构成拒不执行判决、裁定罪。被告人在收到法院执行通知以后,隐藏、转移被扣押的财产,致使判决无法执行,根据最高人民法院《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第3条之规定,被告人的行为构成拒不执行判决、裁定罪。　　

三、评析意见

(一)被告人采用秘密窃取手段取回被司法机关依法扣押的本人财物,应当认定为盗窃罪我国司法实践中对此问题有两种不同的观点:肯定说认为,本案所涉汽车虽然为被告人私人所有,但是正在司法机关合法扣押之中,属于国家机关管理中的私人财产,依法以公共财产论。被告人秘密窃取自己所有的、被国家机关依法扣押的汽车,实际侵害了公共财产权,当然构成盗窃罪;否定说认为,如果有证据证明行为人窃取人民法院扣押的财物后,有向人民法院提出索赔的目的,或者已经获得赔偿的情况,则应当以盗窃罪定罪处刑;反之,如果没有非法占有目的,把自己所有而被司法机关扣押的财产擅自拿走,则不能以盗窃罪处理。〔2 〕

笔者认为,本案构成盗窃罪。理由如下。

1. 窃回被国家机关扣押的本人财物的行为侵犯了盗窃罪的法益

关于盗窃罪的保护法益,在刑法理论上主要有三种观点:一是所有权说,认为盗窃罪的法益是公私财产的所有权。按此观点,行为人从合法占有人处窃回自己所有的财产的,并未侵犯他人的财产所有权,因而不构成盗窃罪;二是占有权说,随着社会财产关系日益复杂化,且所有权说本身存在无法克服的缺陷,占有权说应运而生。该说认为盗窃罪的法益是他人对财物事实上的占有本身。按照此说,即使没有合法根据占有的财产包括非法财产也可以成为盗窃罪的对象。所有权人采用非法手段从财产非法占有人处取回财物的行为,除了成立刑法上自救行为以外的,都要成立相应的财产犯罪。该说无疑扩大了财产犯罪的处罚范围,将一些本不需要刑罚惩处的行为纳入到刑法规制的范畴中;三是修正说,即财产犯的法益首先是财产所有权及其他本权,其次是需要通过法定程序恢复应有状态的占有。但在相对于本权者的情况下,如果这种占有没有与本权者相对抗的合理理由,对于本权者恢复权利的行为而言,则不是财产犯的法益。〔3 〕

笔者基本上同意修正说的观点,即刑法首先应当保护合法的财产权利,包括财产所有权及其他本权。除此之外,还包括对部分不法占有的保护。其中对本权者恢复权利的行为应加以适当的限制,即本权者恢复权利的行为应当具备目的正当性、权利性和手段相当性。

本案所涉财物——被扣押的轿车正处于司法机关的合法控制之下。对于这类被公务机关扣押的财产的所有权归属,多数国家的刑法没有作出明文规定。有的刑法典对此作出了原则性规定,例如新西兰《刑法典》第218条第1项:根据制定本章(新西兰《刑法典》第十章:侵犯财产权利的犯罪——笔者注)的目的,以下人员在财物被盗期间视为财物的所有人: a持有或控制该财物的人员; b与该财物有利益关系的人员; c有权持有该财物或控制该财物的人员。〔4〕按此规定,人民法院可以视为轿车的所有权人。个别刑法典则对此作出了明确的规定,如日本《刑法典》第242条规定:虽然是自己的财物,但由于他人占有或者基于公务机关的命令由他人看守时,就本章犯罪(日本《刑法典》第三十六章:盗窃和强盗罪——笔者注) ,视为他人财物。〔5 〕

我国《刑法》虽然没有在分则条文中对犯罪对象作出详细的规定,但在第91条第2款的规定中明确了:在国家机关,国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的财产,以公共财产论。因此,陆某使用秘密窃取的手段取回被人民法院扣押的轿车,就是窃取了公共财产,当然侵犯了公共财产的所有权。虽然轿车本是陆某的私人财产,但是由于轿车已被司法机关扣押,处于司法机关的合法管理、支配之下,根据法律上作出的拟制规定,这部分财产以公共财产论,而非私人财产。因此,陆某的行为侵犯了盗窃罪的保护法益。

有观点认为,扣押只是人民法院在执行程序中的一种司法强制措施,不同于没收或收缴。在最终处理之前,人民法院对被扣押的车辆只有保管的责任,不享有其他权利,车辆的所有权仍属于车辆的主人。所以,车辆虽然被扣押,但所有权仍属于陆某。我国《刑法》第91条的规定并未改变财产所有权的归属。因此,尽管私人财产在被国家机关、国有公司、企业、集体企业、人民团体管理、运输、使用时以公共财产对待,但所有权人仍属于原所有权人。〔6 〕对于被扣车辆的所有权问题,上文已经进行了解释。即使退一步讲,这种观点是成立的,也不能改变人民法院对轿车的占有是一种有权占有的事实。这一占有是一种事实上的支配、控制,同时也是合法占有,法院对轿车享有的财产权利属于本权。因此,陆某秘密窃取处于司法机关合法扣押之下的本人财物,侵犯了盗窃罪的保护法益。

2. 行为人在主观上具备“非法占有目的”

本案的审判法院认为,从案件证据来看,被告人的主观上没有非法占有目的:一是被告人因得知拍卖汽车将使价格大大降低,才去盗窃汽车的;二是事发后,法院没有向他们询问车的情况,公安机关经排查后找到陆某,陆某即向公安机关如实供述了罪行;三是在两天时间内,行为人还没有向司法机关索赔的行为,也缺乏判断行为人是否有非法占有目的的其他证据。综上认定被告人具有非法占有目的的证据不足。〔7 〕(1)如何认定“非法占有目的”对非法占有目的的理解,在大陆法系国家的刑法理论中,有三种不同的观点:一是排除权利者的意思说,认为非法占有的目的,是指排除权利者行使所有权的内容,自己作为财物的所有者而行动的意思;二是利用处分的意思说,认为非法占有的目的,是指按财物经济的(本来的)用法利用、处分的意思。还有一种折衷说,认为非法占有的目的,是指排除权利者对财物的占有,把他人之物作为自己的所有物,按其经济的用法利用或处分的意思。〔8 〕

我国刑法没有明文规定盗窃罪必须以非法占有为目的,但理论上的通说一致认为,应该要以非法占有为目的。但是如何理解非法占有目的,理论上有不同认识。一种观点是“意图占有说”,认为“所谓非法占有目的,是指明知是公共的或他人的财物,而意图把它非法转归自己或第三者占有”。〔9 〕这是我国刑法理论界的通说。第二种观点是“不法所有说”,认为不法所有的意思,是指排除权利人将他人财物作为自己的所有物,并遵从财物的用法进行利用、处分的意思。〔10〕此外还有一种观点“非法获利说”,认为盗窃等非法取得他人财物的犯罪都属于图利性犯罪,其主观要件不是以非法占有或不法所有为目的,而是以非法获利为目的。〔11〕

笔者赞同上述第二种观点,认为非法占有目的,应当理解为“不法所有”的意思,应当同时具备排除意思与利用意思。当然“不法所有”中的“所有”并非民法理论中的所有权概念。某一财物被他人窃取后,一般情况下,并没有改变财物的所有权归属。特殊情况下,例如盗窃现金,由于现金属于高度化的种类物,当转移现金的占有时,所有权归属也随之发生变化,而不论该种转移采取的是合法手段还是非法手段。因此,这里的“所有”是指行为人排除权利人,将他人的财物作为自己的所有物,把自己视为财物的所有人而利用财物。

结合本案,本案所涉财产——轿车处于人民法院的合法扣押之下,人民法院不仅对轿车具有合法占有权,而且根据我国《刑法》第91条的规定,该车属于公共财产。陆某秘密窃取该车,一则排除了权利人——人民法院对财物的支配权,二来也有遵从轿车的用法进行利用、处分的意思。因此,应当认定陆某主观上具有非法占有目的。

(2)索赔行为与非法占有目的

本案的审判法院认为,盗窃他人占有的本人财物的行为中,有的行为人主观上不具有非法占有目的,其行为客观上也不会造成占有人财产的损失,因而不宜以盗窃罪论处。比如擅自溜进旅馆服务台,将自己存放的提包私下取走,只是为了图省事,并不想找旅馆索赔,也未给旅馆造成财产损失。这种情况因缺乏非法占有目的,就不能按盗窃罪处理。〔12〕而本案被告人主观上尚没有使法院扣押的财物遭受损失或非法索赔的目的,因而其行为不构成盗窃罪。

笔者认为,首先,所有权人在采用不法手段取回被国家机关合法占有下的财物后,是否提出索赔请求并非其行为构成财产犯罪与否的必要条件。其次,行为人是否实施了索赔行为,对于行为的定性没有影响,行为人秘密窃取财物的行为已经完全符合盗窃罪的犯罪构成。既然财物已经国家机关扣押,那么行为人就应该通过正当的法律途径取回财物或者根据法律规定合法处置财物。其秘密取回财物的行为不仅侵犯了公共财产的所有权,而且还妨碍了正常的国家司法秩序。就此而言,财物处于国家扣押之下与处于他人占有控制之下有所不同。其行为方式已经能够体现出行为人非法占有财物的主观目的,而不以索赔行为为必要。否则,如果以索赔行为作为认定犯罪行为的界限,那该行为就不属于是否构成盗窃罪的问题,而可能构成诈骗罪的情况——盗窃被扣车辆只是诈骗赔偿金的手段。另外,假如轿车被第三人偷走,能否因为陆某没有实施索赔行为,而认为人民法院没有遭受财产损失?否认第三人的行为构成盗窃罪? 这显然是不成立的。

3. 陆某的行为使人民法院遭受了财产损失

财产犯罪可以分为对个别财产的犯罪与对整体财产的犯罪。就对整体财产的犯罪而言,应当将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价,如果没有损失,则否认犯罪的成立。就对个别财产的犯罪而言,只要存在个别的财产丧失就认定为财产损失,至于被害人在丧失财产的同时,是否取得了财产或是否存在整体的财产损失,则不是认定犯罪所要考虑的问题。一般认为,盗窃罪、抢劫罪属于对个别财产的犯罪。〔13〕

结合本案,如何理解审判法院“没有使法院扣押的财物遭受损失”的观点? 一般情况下,行为人不会采用破坏性的非法手段取回财物而使其遭受损失。所谓的没有使法院扣押的财物遭受损失,无非是指权利人取回自己的财物而法院并没有“实质”的财产损失。但是财物被依法扣押而处于司法机关占有、控制之下。一则,司法机关就产生了对该财物的保管责任,在保管期间财物丢失毁损,属于保管不当,应当负赔偿责任。因此,财物原所有人采取秘密窃取手段盗窃被依法扣押的财物,致使国家机关承担赔偿责任的,实际上侵犯了财产所有权。可能正是从这个意义上讲,才会有观点认为如果没有索赔行为,就不能证明行为人主观上有非法占有目的,没有使法院的财物遭受损失。关于非法占有目的的认定,上文已经作了阐述,即行为人主观上应当具备排除意思和利用意思。事后索赔行为并非认定非法占有目的的唯一标准,当然有索赔行为则更加能够证明行为人主观上的非法占有目的。二则,这部分私人财物已经法律拟制为公共财产,行为人擅自取回财物的行为,当然使公共财产遭受了侵犯,使得人民法院遭受了财产损失。三则,即便认为陆某是轿车的所有权人,在轿车处于司法机关的合法扣押、占有的情形之下,陆某盗车的行为也侵犯了司法机关的财产权利。

因此,应当将人民法院丧失对轿车的合法占有视为财产损失。

4. 该种情况应当认定为构成相应的财产犯罪

从严格意义上讲,采用非法手段取回被国家机关扣押的本人财物的行为并不属于行使权利的行为。一般认为,行使权利的行为是指行为人基于某种客观原因认为自己有取得对方占有之财产的权利,因而采用盗窃、抢劫、诈骗、敲诈勒索等非法手段取得了财产。以财产__权利的内容为标准,可将行使权利的行为分为行使债权的行为和行使所有权的行为。其中行使所有权的行为从理论上可以分为:一是所有权人采用非法手段从合法占有人处取回原物的情况,二是所有权人采用非法手段从非法占有人处取回原物的情况,三是所有权人采用非法手段从非法占有人处取走其他财物,用于抵偿的情况。〔14〕

结合案例,笔者认为,陆某的行为不属于行使权利的行为,应当以盗窃罪论处。首先,所有权人采用非法手段从合法占有人处取回原物的情况,从严格意义上讲,不属于行使权利的行为,而应当按照相应的财产犯罪论处,这也是刑法理论上一致的观点。其次,本案所涉财物处于司法机关的控制之下,与一般意义上的合法占有人不同。一般的合法占有并未改变所有权归属,而在法律作出拟制规定的情况下,陆某已经不是轿车所有权人,因此,不能以陆某是轿车的所有权人,秘密取回轿车属行使权利的行为为由,而不认定为财产犯罪。

(二)陆某的行为同时构成非法处置扣押的财产罪

隐藏、转移、变卖、毁损被司法机关查封、扣押、冻结的财产,不仅严重破坏国家司法机关的正常诉讼活动,而且可能导致司法机关的裁判无法得到执行,造成国家、集体或者公民个人财产受损,严重损害司法的权威和尊严,因此,这种行为可能触犯我国《刑法》第314条规定的非法处置查封、扣押、冻结的财产罪、第313条规定的拒不执行判决、裁定罪。拒不执行判决、裁定罪是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行,情节严重的行为。而拒不执行,就包含以隐藏、转移、变卖、故意损毁已被司法机关查封、扣押、冻结的财产的方法,抗拒法院裁判的执行。

就本案而言,陆某在法院发出执行令后,非法转移和隐藏了被司法机关依法扣押的轿车,符合非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的构成要件。同时,现有证据只说明了行为人没有履行法院的裁判,并未证明其具有拒不执行法院判决的目的,因此,只构成非法处置查封、扣押、冻结的财产罪。

综上所述,陆某的行为既符合盗窃罪的构成要件又符合非法处置查封、扣押、冻结的财产罪的构成要件,属于刑法理论上的想象竞合犯。对于这种情况,应当根据想象竞合犯“从一重论处”的原则,依处罚较重的犯罪即盗窃罪定罪处罚。因此,陆某应当认定为盗窃罪而不是非法处置查封、扣押的财产罪。　　

四、秘密窃回被国家机关扣押财物的行为认定中的几个问题

(一)被扣押财物处于行政机关还是司法机关的控制下有所不同

按照民事诉讼法的相关规定,查封与扣押均为临时性的执行措施,是法院在执行程序开始后采取的限制债务人或第三人处分应当履行义务部分的财产的执行措施。查封是对被申请执行人的财产贴上封条,就地封存,或易地封存,不准被执行人转移或处分。而扣押则是将被执行人的财物予以扣留,并移至其他场所,使被执行人不能占有,用于价值较高易于携带的小件物品。

查封或者扣押也是行政强制措施的一种,查封是行政机关依法对调查的或者需要进行处理的财产、物品就地封存,不允许任何人擅自转移、使用、处分的一项强制措施;扣押是行政机关依法将可以用作证据或者与案件有关,须作其他处理的物品、文件等置于控制之下,以防止当事人毁损或转移的一项强制措施。查封、扣押不是对行政相对人作出的处理决定,而是为其他具体行政行为(如行政处罚、退运、销毁等)的实施或实现创造条件,因此,作出查封或者扣押的行政机关,要按保存条件妥善保管被查封或者扣押的物品,不得擅自使用或者毁损。

财物被人民法院扣押与被行政机关扣押完全不同,从根本上来讲,这两种扣押的性质不同。拒不执行判决、裁定罪和非法处置查封、扣押、冻结的财产罪都是妨害司法犯罪,只有行为人的行为妨害了司法机关的司法活动和司法秩序,才能构成这两个犯罪。如果行为人的行为妨害了其他国家机关(如行政机关)的活动或秩序,比如,隐藏、转移、变卖、毁损已被行政机关依法查封、扣押、冻结的财产则不构成该两个犯罪,而应以相应的财产犯罪论处。

(二)窃回被行政机关依法扣押的财产构成盗窃罪,对于行政机关违法扣押的财产能否采用非法手段擅自取回

答案是否定的。因为行政行为具有效力先定的特质。公定力指具体行政行为一经作出,即对任何人都有被推定为合法有效而予以尊重的法律效力。有人将其称为先定力或效力先定性、效力先定特权。“所谓效力先定特权,是指具体行政行为一经作出,事先假定其是合法有效的,有关人员必须遵守服从,在被国家有权机关经法定程序宣布无效之前,始终认为其是合法有效的”。〔15〕

如果任何人均可以自己的判断否认某一约束自己的具体行政行为的效力,国家又有何行政管理活动可言? 但具体行政行为不可能都合法,因此国家法律允许行政管理相对人对其认为是违法的具体行政行为申请行政复议,或提起行政诉讼,复议机关或人民法院对违法的具体行政行为(甚至是不当的具体行政行为)有权撤销或变更。由此可见,具体行政行为的公定力“是形式意义上的适法性之推断而非实质意义的适法性之推断”。〔16〕

即使某一具体行政行为是不符合法定条件的,在没有被有关国家机关经过一定程序确认为违法并撤销之前,它仍然是有效的,它仍然对有关当事人具有法律约束力。这也是为了稳定行政管理秩序的需要。它在事后完全可以通过一定的法律程序被撤销,但在未被撤销之前它被先行假定为有效,有关当事人应当暂时受其约束。所以被国家机关非法扣押的财产与合法扣押之下的财产性质并无不同。行为人都不得采用非法手段擅自处置,否则可能构成相应的财产犯罪。

注：

〔1 〕熊选国主编:《刑事审判参考》(总第51集) ,法律出版社2006年版,第26 - 28页。

〔2 〕熊选国主编:《刑事审判参考》(总第51集) ,法律出版社2006年版,第30页。

〔3 〕张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社2003年版,第579页。

〔4 〕《新西兰刑事法典》,于志刚、赵书鸿译,中国方正出版社2007年版,第97页。

〔5 〕《日本刑法典》,张明楷译,法律出版社2006年版,第90页。

〔6 〕冯建晓、郝广林:《窃取自己的被扣财物应构成何罪?》,资料来源: http: / / hngy. chinacourt. org/public /detail.php? id = 51499,访问日期为2007年12月1日。

〔7 〕熊选国主编:《刑事审判参考》(总第51集) ,法律出版社2006年版,第30页。

〔8 〕刘明祥:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社2001年版,第64页。

〔9 〕高铭暄主编:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第502 - 503页。

〔10〕张明楷:《骗取自己所有但由他人合法占有的财物构成诈骗罪》,载《人民检察》2004年第10期。

〔11〕张瑞幸主编:《经济犯罪新论》,陕西人民教育出版社1991年版,第255 - 256页。

〔12〕熊选国主编:《刑事审判参考》(总第51集) ,法律出版社2006年版,第29页。

〔13〕张明楷:《诈骗罪与金融诈骗罪研究》,清华大学出版社2006年版,第239 - 240页。

〔14〕黄冬生:《行使财产权行为的刑法评价问题》,载廖益新主编:《厦门大学法律评论》(第9辑) ,厦门大学出版社2005年版。

〔15〕刘莘:《具体行政行为效力初探》,资料来源: http: / / finance. sina. com. cn / jingjixueren /20040809 /1749935283.shtml,访问日期为2007年12月1日。

〔16〕刘莘:《具体行政行为效力初探》,资料来源: http: / / finance. sina. com. cn / jingjixueren /20040809 /1749935283.shtml,访问日期为2007年12月1日。


作者简介：王玉珏,华东政法大学法律学院讲师。
文章来源：华东政法大学学报2008年第3期