自由与秩序的和谐保证——从刑罚目的谈起

　一、刑罚目的的概念及其相关概念辨析

概念是人类理性认识的结果，是一切研究的逻辑起点，我们研究任何一个问题时，首先要解决的就是概念问题。因此，我们在研究刑罚目的时，首先必须要澄清刑罚目的的概念。

(一)刑罚目的的概念

刑罚目的集中体现着统治阶级制定刑罚、适用刑罚、执行刑罚的方针、政策和指导思想，决定着刑罚体系和种类的确立，是整个刑罚制度赖以建立的出发点和最终归宿。因此，它是刑罚理论中的一个至关重要的问题，历来都受到法学家的重视。在我国，新中国成立后不久，就开始对刑罚目的这一论题进行了研究。但是在法律虚无主义的影响下，这一研究被迫终止直至十一届三中全会。综观目前的研究成果，对于我国刑罚目的所指，我国刑法学者的看法不一，归纳起来大致有三种表述方法：(注：高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年11月版，第405页-406页。)(1)适用说。该理论认为，所谓刑罚目的，指的是“适用”刑罚的目的。有的表述为“我们适用刑罚，期望取得什么样的效果”；有的表述为“刑罚目的是指国家对于犯罪分子适用刑罚的这种社会实践活动所要预期的结果”；还有的表述为“法院对犯罪分子适用刑罚所要求达到的目的”。在这种“适用说”的表述中比较有代表性的是：“这里所说的刑罚目的，实际上是指国家对犯罪分子适用刑罚的目的，即人民法院对犯罪分子判处刑罚所预期达到的结果。”(注：高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第229页。)(2)制定和适用说。该说认为，仅仅把刑罚目的理解成适用刑罚的目的未免失之过窄，所谓刑罚目的，是指国家制定刑罚和人民法院对犯罪分子适用刑罚的目的。(3)运用说。该说认为，刑罚目的是指国家在运用刑罚时的目的。例如杨春洗教授在其主编的《中国刑法论》中把刑罚目的表述为：“这里所说的刑罚目的，实际上是指国家运用刑罚的目的，即国家通过制定、适用、执行刑罚所期望达到的目的。”(注：杨春洗主编：《中国刑法论》，北京大学出版社1994年版，第186页。)(4)广义、狭义说。即认为刑罚目的可以从广义和狭义上来理解。从广义上讲，它所回答的是掌握政权的统治阶级为什么要制定刑罚、适用刑罚、执行刑罚。从狭义上讲，所谓刑罚目的，指的是我国人民法院对犯罪分子适用刑罚所要追求的结果。

我们认为，刑罚作为实现刑事责任的方式之一，也是最主要的实现方式，它本身是无目的可言的。但是，刑罚的发动者在制定和运用刑罚时，必然有其特定的目的隐含背后，目的贯穿实践过程的始终，它的产生和实现都必须以客观世界为前提，它是主体针对客体在运用各种手段时所预期的结果。用马克思主义哲学的基本原理分析，前面几种观点都在一定程度上有共同之处，即他们都从动态的角度试图揭示出刑罚目的的概念。第一、二种观点把刑罚目的限定在刑罚的裁量阶段，显然失之过窄。第三、四种概念看起来相对较为全面，但它们也仅仅是从动态的角度去理解刑罚目的，忽略了静态意义上的刑罚目的的含义。

综上所述，我们认为，刑罚目的应当从动态和静态两个方面去理解。所谓动态意义上的刑罚目的，是指国家创制、运用刑罚的这种社会实践活动(包括国家确立、适用与执行刑罚)所要预期的结果。静态意义上的刑罚目的，是指刑罚发动者在发动刑罚之前，就已经存在于实践主体中的某种观念意义上存在。刑罚目的制约和决定着的国家刑事活动的全过程，如果说刑罚是犯罪的必然结果，“在刑法中，第一把交椅无疑应当属于刑罚，在刑罚中表现了刑法的灵魂和思想”(注：转引自邱兴隆、许章润著：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年1月版，第1页。)，那么刑罚目的则是刑罚的精髓所在。

(二)解析与刑罚目的相关的刑法概念

要想全面界定和理解刑罚目的，我们还要厘清与刑罚目的相关的下列概念。

1.刑罚目的与刑罚本质

所谓本质，是事物本身所固有的，决定事物性质、面貌和发展的根本属性。(注：参见《现代汉语词典》，商务印书馆1978年12月版，第52页。)刑罚作为刑事责任的实现方式之一，是指国家最高立法机关在刑法典中确立，而由人民法院代表国家对犯罪人适用，并通过特定的机构来执行的一种最为严厉的强制措施，它本身是人类实践活动创制之物，是观念的产物，但是一经创制出来，就具有一定的客观性。因此，它本身也就具有与生俱来的、固有的、根本的某种属性。对于刑罚本质，我们可以从刑罚的社会政治本质和法律本质两个方面来理解。按照马克思主义观点，刑罚是伴随着国家的出现而作为统治阶级对付犯罪分子，维护统治阶级秩序的一种工具，因而具有阶级性。而对于刑罚本质的认识仅仅从阶级性的观点出发是不够的，我们必须从哲学的角度去考察刑罚的本质。由于所建立的哲学基础不同，因而也会得出不同的刑罚本质。报应刑论者从康德唯心主义哲学出发，认为刑罚的本质在于报应。无论是康德的绝对报应，还是黑格尔的等质报应，抑或宾丁的法律报应，都认为刑罚的本质在于报应。而与此针锋相对的，是建立在功利主义哲学基础之上的防卫社会论，该论认为，刑罚的本质在于防卫社会，而不在于报应。为了调和这两种不同观点的冲突，并合理论应运而生，该种理论在吸收前面两种观点长处的基础上，认为刑罚的本质既是报应同时兼有防卫社会。在我国，有学者提出刑罚的本质是其惩罚的严厉性，(注：邱兴隆、许章润著：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年1月版，第55页。)这种观点值得商榷。例如在我国刑法中，对于法人犯罪的处罚——刑罚的适用仅限于罚金，而这与工商行政部门吊销营业执照等处罚相比，其严厉性要轻得多，诸如此类的还有很多。因此把刑罚的本质界定为惩罚的严厉性显然是不够准确的。我们认为，刑罚的本质应当是：刑罚区别于其他经济、行政甚至法律制裁的根本属性并能制约刑罚发展变化的方向。基于对刑罚本质的认识，我们认为，刑罚本质和刑罚目的之间的关系是：刑罚本质决定刑罚目的；刑罚目的反映刑罚本质；刑罚本质和刑罚目的二者之间是辩证统一的。

2.刑罚目的与刑罚功能

功能是指“事物或方法发挥的有利的作用、效能”。(注：《现代汉语词典》，商务印书馆1978年版，第382页。)根据马克思辩证唯物主义和历史唯物主义的观点，功能是事物作用于他物的能力，即系统作用于环境的能力。功能和作用从不同的角度来表述同一过程。就事物本身而言，是指它具有什么能力；就一事物与他事物的关系而言，是指它具有什么作用。事物的功能取决于多种因素，不同的层次具有不同的功能，一般来说，可以把功能分成以下几种：第一是“元功能”；第二是“本功能”；第三是“构功能”。(注：李秀林、王于、李淮春主编：《辩证唯物主义和历史唯物主义原理》第四版，中国人民大学出版社1995年版，第231页。)基于此我们认为，刑罚的功能是指国家创制、裁量和执行刑罚时所能够预期的积极作用，即刑罚本身具有什么能力。根据目前刑法学的通说，刑罚具有以下几种功能：(1)对于犯罪人的功能：惩罚功能，改造功能；(2)对于社会的功能：威慑功能，教育功能；(3)对于被害人的功能：安抚功能。(注：马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社2000年7月第2版，第45-52页。)刑罚目的与刑罚功能具有以下关系：(1)发挥刑罚功能或者说刑罚本身潜能的发挥就是为了实现刑罚目的，在一定程度上说，刑罚目的是否能够实现就是取决于刑罚是否具备了上述的功能。(2)刑罚目的和刑罚功能都可以从静态意义上来理解，刑罚目的在刑罚发动者创制、裁量和执行之前，就已经存在于主观观念之中，刑罚功能也是其本身所具有的一种静态意义上潜在的能力，因此在这一点上具有共通性。但是，刑罚目的和刑罚功能毕竟是两个不同的概念，二者之间又有本质上的区别。(3)刑罚目的和刑罚功能所属的范畴有所不同。刑罚目的是刑罚发动者在刑罚发动之初所设定的目标和意图，因此，刑罚目的可以被归入主观的范畴；而刑罚功能是国家创制、裁量和执行刑罚时所能够预期的积极作用，它是附属于刑罚本身而存在的，因此，它可以归入客观的范畴。(4)刑罚功能担当着刑罚目的的中介角色。刑罚目的能否实现以及实现的程度如何，在一定程度上要取决于刑罚功能发挥如何。总之，刑罚目的和刑罚功能二者之间既具有统一性又具有本质的区别，对立统一于刑罚这一矛盾体。

3.刑罚目的与刑法任务的关系

刑法的任务是由刑法的性质决定的，并依靠刑法功能来完成。根据我国刑法第2条规定，我国刑法的任务是：“用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全、保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其它权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。”从上述的规定我们可以看出，刑法的任务是基于刑法的性质和功能而提出的，相对具体并具有较强的可操作性。我们认为，刑法任务是刑罚目的的一个下位概念，刑罚目的是较为抽象的概念。在下文我们将还会进一步论述刑罚目的的层次性，具有终极意义上的理念性，而刑法任务则是具体的，但是在一定程度上说，刑法的任务也可以说是刑罚目的中的一个层次，是刑罚目的组成的一个方面。

　　　　二、我国刑罚目的的应然选择

我们认为，仅仅把刑罚目的看作预防犯罪，不仅违背了刑罚追求的首要价值，而且与当今社会要求保障人权的大趋势相违背。我们并不否定预防是我国刑罚目的之一，但是对于预防，我们必须要做出全新的阐释，唯有这样，才能符合我国当前的需要。刑罚目的的内容是在一元论下的多个层次的分阶段的目的，它们之间是一个相互联系、相互补充的整体。这里我们仅就刑罚目的的最高层次内容亦即刑罚目的的应然内容进行阐述和论证。

人类在从事某类社会实践活动的时候，总是赋予实践活动以一定的目的性，而刑罚目的是国家和社会的一种价值选择，国家和社会在运用刑罚这一手段来抗制犯罪时要经过一个理性的选择并付诸实践的过程。在这个过程中，国家和社会总是要进行全方位多层次多视角的考虑，不可能仅仅只是一个目的。

(一)自由在刑罚目的中的地位

随着社会政治经济文化的发展，人们开始称颂自由并设法追求更多的自由。而对自由的含义，至今没有统一的界定。因而孟德斯鸠在其不朽的名著《论法的精神》中指出：“没有一个词比自由有更多的含义，并在人们意识中留下更多不同的印象了。”(注：[法]孟德斯鸠著：《论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书馆1997年版，第153页。)并认为自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不是被强迫去做他不应该做的事情。英国学者哈耶克对自由也进行过专门的探讨，他最后把自由界定为一种状态，在这种状态下，一些人对另一些人的强制，在社会中被减至最小可能之限度。(注：参见[英]哈耶克著：《自由秩序原理》(上册)，邓正来译，三联书店1997年版，第3页。)美国学者萨托利认为，自由应当有以下五个特征：独立、隐私权、能力、机会和权力。(注：[美]乔萨托利著：《民主新论》，冯克利、阎克文译，东方出版社1998年版，第341页。)按照我国有的学者的理解，可以从三个方面去确定自由的基本含义。自由应该反映出其最基本的含义，即自由是没有外在障碍的状态，是外在束缚的不存在，因此自由的含义取决于外在障碍的含义，此为其一；其二是自由应当是内在自由与外在自由的有机统一，自由是主体自由意志支配下的行动自由；其三是应当从人与人之间的关系上把握自由，把不自由看成是受到了他人和国家的强制。(注：曲新久著：《刑法的精神和范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第25-26页。)

通过对自由的分析，我们认为，刑罚目的一个终极目标就是保护公民自由不受来自国家或者他人的侵犯和非法的强制，当一个人的自由受到来自其他人的侵犯和干涉时，国家就运用刑罚手段来抗制这种侵犯，这也是国家在设定和适用，甚至在执行刑罚时所追求的最高的价值目标，保证社会个体能够充分享有自由而不受干涉。国家只能而且必须以惩罚这种强制力来保护公民个人自由。所以，皮埃尔认为：“政治的目的就是在人类中实现自由”。而刑罚目的应当是整个政治目的的一个重要组成部分，追求人类自由作为其内容当然是不难理解的。同时我们还注意到，作为创制、适用和执行刑罚的主体——国家，一方面在保护公民的自由，而另外一个方面又是公民自由受到侵害的一个重要危险源。国家在运用刑罚时，必须受制于“保障自由”的目的的限制。所以我们认为，刑罚目的本身就包含了对刑罚运用限制的含义。作为统治阶级，为了其特定的目的，极有可能滥用刑罚，从而造成对公民自由的过度干涉，此时来自政府的专横强制就是，国家或者政府由公民个人自由的保护神异化为个人自由的破坏者。以上我们分析得出刑罚的发动者在运用刑罚时，把保护公民自由作为自己的终极目的之一。但是在这个层次上，我们认为，保护公民自由还不仅仅如此，除了对普通守法公民自由的保障之外，犯罪人的自由，也是刑罚目的题中应有之义。我们认为，自由并不等于个人的为所欲为，而是指公民全体的自由。一个人的犯罪，就是对他人自由的侵害，国家对其运用刑罚，实际上也是防止犯罪人遭受来自被害人或者其他私力救济的任意侵害。所以，拉德布鲁赫也认为：“刑罚不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单要面对犯罪人，也要面对检察官保护市民……。”(注：[德]拉德布鲁赫著：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第96页。)

在社会发展进步的过程中，一方面，人们在追求没有约束，能够有多种选择，不受固定的行为进程的限制的自由；但是另一方面，自由是在法律的限度内进行选择，如果超出法律的范围，那么每一个人的自由就都没有保障了。所以，社会的发展除了保障公民的自由以外，还必须仰仗社会秩序的维持。无论是在古代还是在今天，都有人推崇社会秩序，例如奥古斯丁就认为：“一个家庭的和平是在各成员之间有一种秩序的统治和服从。一个城市的和平是在公民之间一种有序的命令和遵从。在上帝之城的和平是上帝和上帝造物之间达到最高的有秩序的一致；万物的和平是一种被安排得很好的秩序。”(注：[古罗马]奥古斯丁：“论上帝之城”，载《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第91页。)所以自由和秩序是作为一对矛盾出现且并存的。

(二)秩序在刑罚目的中的地位

秩序的形成首先表现为自发的社会秩序。在一个公平、正义、自由的社会中，秩序的建立往往是从社会内部建立起来的一种平衡，这也是法治下的最理想状态。但是，这种内部平衡的建立，又必须依赖从外部施加的一种强制力量来促成。在现代社会中，这种外部的力量就表现为法律规则的设立。秩序的最基本含义为规则性，即事物存在和发展的稳定性、连续性和一致性。“秩序既存在于自然界，也存在于人类社会，存在于自然界的秩序是自然秩序，即物质运动的稳定性和一致性。存在于人类社会中的是社会秩序，即社会在其存在、变化和发展过程中的可预测的稳定性和一致性。简单的说，社会秩序是指人类社会共同体存在、变化和运动过程中，社会结构和社会活动的相对稳定、协调的一种状态。”(注：曲新久著：《刑法的精神和范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第1-2页。)

所谓社会本体秩序，是指人类社会中各基本要素之间互动所形成的相对稳定、一致的状态。它包括人在劳动过程中形成的人和自然之间的关系；人在劳动生产过程中形成的人和人之间的关系，后一种关系就是生产关系。而建立在一定经济基础之上的生产关系，是统治阶级运用刑罚加以保护的最重要的关系。与社会结构关系相对应的行为秩序，则是指实践活动主体在实践活动中的一种协调状态。人类在实践活动中，所表现出来的随意性和目的性、不确定性和社会性的矛盾十分突出，而这种矛盾就表明了人类个体和群体社会之间的冲突，表现为个体行为中的随意性对社会群体的有序性的冲击。与此同时，社会群体中的统治阶级又要通过运用各种手段，包括刑罚，来达到控制社会个体活动的随意性，从而使整个社会中的个体在行为时形成一种相对稳定、协调的状态。刑罚的目的就是要通过对社会秩序中人类行为秩序的控制，促使人类和自然之间以及人类个体之间形成和谐的关系，即通过对人类行为秩序的控制来保障社会本体秩序的形成。即通过国家的强制力来保障社会关系。正如凯尔森所说：“最早的社会秩序具有一种宗教的性质。起先，除宗教制裁，即出自一个超人权威的认可与制裁外，社会秩序就不知道还有其他什么认可和制裁。只是后来，至少是在较为狭小的集团本身内才出现于先验的认可与制裁并存的社会内在的认可与制裁，就是说，有组织的、由社会秩序根据这一秩序规定所决定的个人来执行的认可与制裁。”(注：凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第17页。)

但是，在阶级社会里，社会秩序不仅仅是纯粹的社会本体秩序和人类的行为秩序。当社会秩序形成以后，秩序的阶级性就凸现在我们的面前。民主制度最大的特点是选择，而在一个专制的社会里，服从就显得更加重要。统治阶级为了自己的需要，会通过各种行为和手段，当然包括刑罚在内，去追求自己所谓的社会秩序。

(三)自由与秩序在刑罚目的中的和谐统一

在社会秩序和公民自由这对矛盾中，如何进行价值选择是我们首先必须思考的问题。我们认为，一方面秩序为自由设定了范围，并通过对破坏这种范围的行为的制裁，来为自由提供保证，另一方面自由又要以秩序为限度，“只有对人们相互伤害的行为施加限制，他们作为一个整体才能在一切不会造成社会不和谐的行为中获得自由”。我们认为，个人的自由和秩序的和谐，在刑罚目的内容中不是等量齐观的，人类总是把自由当作人类实践活动的根本目的。刑罚的创制、适用和执行作为人类的一项重要实践活动，当然也不例外。但是，我们同时还注意到，个人的自由和秩序的和谐，并不都以自由作为优先的选择。其实，在不同的社会形态或同一社会形态中的不同的发展阶段，二者的地位也是在彼此消长中，呈现对立统一的状态。在中国，从社会形态上来说，社会主义是人类社会发展的最高形态，但是目前我们所处的是这个最高形态的初级阶段，生产力还不够发达，人们日益增长的物质文化和落后的社会生产之间的矛盾还很尖锐，所以，国家社会本位的色彩还很浓厚。尤其是社会处于转型时期，各种新的社会矛盾和文化冲突都大量涌现，各种越轨的社会行为对现有的社会秩序都产生了很大的冲击，所以，对于社会秩序保护的要求尤其显得重要。但是，从新中国建立到现在毕竟已经经过了五十多年的发展，政治经济文化水平都有了很大的提高，特别是从长远的角度来看，限制刑罚的任意发动，保证一般公民包括犯罪人的自由，已经成为当前我国刑罚目的中的重要内容。而刑罚的终极目的也是最高层次上的目的，就是要在保证社会秩序的完整统一，免遭来自社会个体的侵害的同时，保证社会个体成员最大限度的享有自由。公民的自由和秩序的和谐，始终是我们创制、适用和执行刑罚所要追求的目的。


【原文出处】《中国刑事法杂志》2004年03期

作者李 翔 韩晓峰 单位华东政法大学；最高人民检察院