关于着手实行犯罪的探讨

【内容提要】 关于着手实行犯罪的理论，一直是刑法理论中聚讼不休的焦点之一。通过分析评论我 国和国外的理论研究成果，提出了对着手实行犯罪的概念界定，总结了着手实行犯罪的 主要特征，提出认定着手实行犯罪应当坚持的原则，并归纳出具体认定时应掌握的4个 方法和应采取的标准。

【关 键 词】着手实行犯罪/实行行为/未遂犯


一　概述

所谓着手实行犯罪，就意味着实行行为的开始。我国刑法典第23条把“已经着手实行 犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的”规定为未遂犯，亦将“着手实行犯罪 ”作为区别于预备犯的标志。这种立法态度以1810年《法国刑法典》第2条使用“着手 ”这一观念为开端，后来1871年的《德国刑法典》予以继用。此后，大陆法系各国的刑 法典，在规定犯罪未遂时，也都采用了与《法国刑法典》相同或相近的表述，把着手实 行犯罪规定为未遂犯必不可少的特征。

“着手实行犯罪”作为未遂犯的特征，在现代刑事立法和司法实践中具有重要意义： 对处罚犯罪未遂而不处罚犯罪预备的国家来说，是否属于已经着手实行，这是区别应罚 的犯罪未遂与不罚的犯罪预备的界限，亦即罪与非罪的界限；对既处罚未遂也处罚预备 的国家来说，是否具备善于着手实行犯罪，则是区别处罚轻重不同的犯罪未遂与犯罪预 备的标志，如在我国刑法典中即是如此。应当指出的是，“着手实行犯罪”对于正当防 卫“适时”的判断也有着重要作用。我国刑法典第20条规定的正当防卫的条件之一便是 不法侵害正在进行，而不法侵害始于着手实行之时，故着手对于正当防卫的认定可以提 供时间范围上的起始点，此“点”后的才有可能是正在进行的。

对着手进行的概念的理解，在刑法理论上存在以下观点：

一是客观说。这种观点从古典派的见解出发把所为实行的观念作为客观上的标准进行 确定。例如，从形式上讲有：(1)着手属于犯罪构成要件的行为(大场茂马、李斯特等) ；(2)实施了属于犯罪构成要件的行为以及与它有直接密切关系的行为(植田等)，就是 着手实行；(3)实施完成犯罪的必要行为(弗兰克)；(4)实施了针对法益的第一个侵害行 为(迈耶)；(5)实施了日常经验中犯罪的一般行为(劳格)；(6)对犯罪表现出危险(毕克 麦尔)等都解释为着手实行。上述各种主张侧重点各有不同，但都是从客观行为本身去 寻求判断犯罪着手的标准。

二是主观说。这种观念是站在犯罪是行为人危险性格发现的近代派的立场。例如，(1) 纯粹的主观说。犯意的成立应根据其实行的行为可以确切时(牧野英一、木村龟二)。(2 )变通的主观说。有完成能力的犯意表示发动，即犯意的飞速表示发动(宫本)；或者根 据事物的自然规律，自然的行为应当具有实现犯罪的可能性，当观念表现在其行动中时 (江家、赫尔须列尔、维达尔)。主观说归根结底是以行为人是否存在犯罪意图为标准， 来确定犯罪的着手。

三是折中说。认为犯罪属于主、客观统一的综合行为，对着手实行犯罪也必须从两方 面加以考察。如休列达认为，犯罪的意思如依据行为人的全部计划进行，在使该构成要 件的保护客体直接受到危险的行为中明确表示出来时，就有存在实行的开始。

我国刑法理论认为，着手实行犯罪体现了主客观的有机统一，犯罪着手之认定应当坚 持主观与客观相统一的标准，既不能主观与客观各执一词，也不能机械地主张折中。因 为着手是犯罪的着手，而犯罪本身是主观上的犯罪故意与客观上的犯罪行为的统一，因 此，犯罪的着手也应该是主观上的犯罪意图已经转化为客观上的犯罪行为之际。在这个 意义上，笔者赞同着手认定上的主客观统一说。该说认为：所谓已经着手实行犯罪是指 行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为；或所谓着手就是 指开始实行刑法分则所规定的某一犯罪客观方面的行为；抑或犯罪的着手是指行为人主 观上认识到犯罪预备行为已就绪，实施犯罪的条件已成熟，客观上开始实行某种犯罪构 成客观方面所要求的行为。这可谓形式的客观说。这一通说存在以下问题：第一，没有 从实质上说明什么是着手。着手是实行刑法分则犯罪构成客观要件中的行为，但什么样 的行为是符合刑法分则构成客观要件的行为?该说并未予以回答。第二，存在界定模糊 化的弊端。例如，行为人持枪追踪被害人，后来从口袋里掏出枪支，瞄准被害人，然后 扣动扳机，对此，要从形式上确定哪一时刻开始属于符合犯罪构成要件的行为是相当困 难乃至不可能的。第三，在有些情况下，如果认为开始实施刑法分则所规定的实行行为 就是着手，会使着手提前。在某些情况下，形式的客观说可能使着手推迟。例如，根据 该说，故意杀人时，扣动扳机时才是着手。实际上，瞄准被害人就已经是故意杀人罪的 着手了。由上可见，我国的现行通说并非是将主客观相统一原则彻底贯彻的“最佳结论 ”，对此概念有必要重新界定。

行为是主观和客观的统一体。实行行为离开了构成要件上必要的主观要素是不能存在 的。在界定着手实行的概念时，当是坚持主观要素为导，客观要素为本的立场。据此笔 者认为，行为人以直接犯罪为目的，已经开始实施依行为性质可能直接导致危害结果发 生，且为刑法分则规定的犯罪构成客观方面所要求的行为，即为着手实行犯罪。未遂犯 只是存在于直接故意犯罪之中，而直接犯罪的希望正是未遂犯自始至终所持的心理态度 。预备行为是为实行行为做准备的行为，它间接地导致了犯罪结果的发生。与此相反， 着手实行的行为则是可能直接导致结果发生的行为。例如，行为人为了诈骗公私财物， 伪造文书，而伪造文书的行为本身不可能导致骗取公私财物的结果，因而是预备行为； 当开始使用所伪造的文书实施诈骗行为时，才是诈骗罪着手。应当指出的是，直接导致 的危害结果是依行为的性质可能直接的犯罪结果，不可能是其他意义上的犯罪结果。因 此，同一形式的行为，相对于此罪来说，可能是直接导致结果的发生的行为，而相对于 彼罪来说则可能不是直接导致结果发生的行为。例如，窃取枪支的行为，相对于盗窃枪 支罪来说是直接导致犯罪结果发生的行为，但相对于持枪抢劫的犯罪来说，则不是直接 导致结果发生的行为。所以，行为是否可能导致结果发生，必须考虑行为人的主观故意 内容，超出其主观心理以外的犯罪计划，则不必也不应当考虑。至于何种行为可能直接 导致犯罪结果发生，则应就不同犯罪、不同案件的具体情况综合考虑。

二　着手实行犯罪的特征

犯罪的实行阶段和实行行为当然要有一个起点和过程。如果把犯罪的实行行为比作一 条线，则这条线的起点就是犯罪实行行为的开始，即“着手”，其终点是实行行为的完 成。必须明确的是：一、着手是实行行为的一部分，而不是与实行行为紧密连接几乎不 可分割的行为。二、着手不是属于预备阶段的预备行为的终了行为，而是实行阶段实行 行为的开始。着手的出现既是确定犯罪已开始实行的标志，也是宣告预备阶段和预备行 为已经终了的标志。在此基础上，我们对着手实行犯罪总结了如下几点特征：

(一)从主观角度考虑，对于着手实行犯罪的行为人来说，其意志是直接以实施犯罪为 目的，并且已经通过客观实行行为的开始充分表现出来，而不同于此前预备实行犯罪的 意志。犯罪预备反映的主要是行为人预备实行犯罪、为实施犯罪创造各种各样便利条件 的故意；至于具体实施犯罪的主观设计构思，行为人当然具有，但是这种故意在预备阶 段还没有得到具体实施和展开，还只是在预备行为中间接地得到表现。而着手实行犯罪 的行为人，其犯罪故意已然有了一个质的飞跃，其主观心理态度的希望已经从“希望预 备行为顺利完成”转化到“实行行为顺利完成与危害结果发生”。显然，这是着手实行 犯罪和预备犯罪所体现的主观因素不能简单等同的原因所在。质言之，预备行为的直接 目的是为犯罪创造条件，完成犯罪、危害结果发生是预备行为的间接目的；而着手实行 犯罪时，行为人却是以直接实施犯罪为目的。

(二)从客观的角度考察，着手实行犯罪的特征表现为以下3个方面：

1.着手实行犯罪的行为已经同直接客体发生了接触，或者说已经逼近了直接客体。在 有犯罪对象的场合，这种行为已直接指向犯罪对象。例如，故意杀人犯已经举起刀对准 了被害人，这表明其杀人行为已经开始现实地指向了客体，并且危及直接客体的安全。

2.着手实行犯罪的行为是依行为的性质可能直接导致犯罪结果发生的行为。如果不出 现行为人意志以外原因的阻碍或行为人的自动中止犯罪，这种行为就会继续下去，直到 造成犯罪结果的发生。例如：举枪瞄准被害人，这个动作只要稍微进一步，死亡结果就 会发生。所以，举枪瞄准是杀人行为的着手，其性质决定会导致危害结果的发生。又如 ，一行为人缺乏常识，拿起枪对准自己，却欲杀害被害人，其扣动扳机的结果显然是“ 自杀”。因此，着手实施犯罪的行为应是依其性质所决定可能导致犯罪结果发生的行为 。

3.着手实行犯罪的行为是刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面要求的行为，在判断 时，应当借助我国刑法分则对各罪的规定。依照对犯罪实行行为叙述方式的不同，我国 刑法分则的罪状可以分为简单、叙明、引证、空白4类。根据罪状的不同类型来确定各 类犯罪实行行为的性质和范围，是认定着手实行犯罪的前提和基础。实行行为内容和表 现的复杂多样性，要求认定时必须进一步对实行行为本身进行研究，在分类把握实行行 为不同的内容和表现形式的基础上，进一步准确地判定行为人是否实行了刑法分则具体 犯罪构成客观方面的要求的行为。简单地对比法律条文，套用定义型公式的教条主义是 决不可取的。

总之，在客观上，着手意味着实行能直接导致危害结果发生而为构成要件所要求的客 观行为，有其特定的法律标志；在主观上，着手是直接实现行为人犯罪意图(犯罪目的) 的行为，有其一定的思想内涵。

三　认定着手实行犯罪的原则和方法

着手的特征决定了着手的认定应当坚持主客观相统一的原则。犯罪行为本身是主客观 统一体，行为是犯罪分子主观意图的外在表现，同样，客观行为在很大程度上体现了犯 罪分子的主观意图。有学者指出，就学理上而言，如果单纯采取主观方面或客观方面都 是不可能认定犯罪着手的。有的学者脱离犯罪分子的主观意图，力图把某些行为如守候 行为、尾随行为、侵入住宅行为等，统一认定为是着手行为，这是一个根本错误。试以 侵入住宅行为为例，某甲欲偷乙家的猪仔，某甲跳墙而入的行为在此案中无疑是犯罪的 着手。但又有一例，甲和乙是近邻，甲知乙近几年跑个体运输赚了不少钱，遂起盗窃之 念，先后于夜间数次翻墙进入乙家，藏于隐秘处，观察乙夫妇动静，以获知藏钱之处， 以便日后偷钱。在此例中，甲的侵入住宅行为显然是犯罪的预备行为，而非着手实行犯 罪(下文亦详加论述)。因此，单纯的以主观或客观的角度去评判一行为是否着手实行犯 罪必定会将错就错，谬论百出。为此，在认定着手实行犯罪时，我们应当始终把握主客 观相统一的原则。

尽管我们已经阐明着手实行犯罪的含义、特征，亦坚持主客观相统一的原则，但是犯 罪是复杂的，不仅不同种犯罪着手的认定所依据的行为各种各样，就是同种犯罪，亦因 具体的行为方式不同也会有所不同。可以说，有各种不同的犯罪，就有与之相应的各不 相同的着手实行。因此，我们仍有必要对认定实行犯罪的方法加以归纳。笔者认为以下 4种方法是我们在认定着手实行犯罪时应当掌握的基本方法：

(一)基于预备行为与实行行为的区别来排除掉不可能存在着手实行犯罪的情形。

预备与实行是犯罪行为发展过程中前后相继、紧密相连而无任何中间环节的两个阶段 。因此，着手作为区分预备与实行的标准，只要排除了预备的可能性，即可成立；反之 ，如果肯定某一行为是为犯罪创造条件的行为，也就排除了着手成立的可能。

实行行为是继犯罪预备行为之后着手实行犯罪的行为。在一般的情形下，犯罪的实行 行为与预备行为是不难区分的。但也有少数情况，两者的区分有一定的难度。例如，杀 人、抢劫、强奸等暴力犯罪中的尾随行为、守候行为或寻找被害人的行为，到底是犯罪 的实行行为还是犯罪的预备行为，在刑法理论上存在争论。尾随行为是指在杀人、抢劫 、强奸等犯罪案例中，被告人尾随被害人(有的还带着凶器)，准备寻找时机或到预定的 地点再加害。尾随过程中，由于犯罪分子意志以外的原因，未能开始直接加害。对于这 种尾随行为有人认为是犯罪未遂，有人认为是犯罪预备，即是否已经着手实行犯罪存在 截然相反的观点。笔者同意犯罪预备行为的观点。因为尾随行为往往发生在针对特定被 害人的杀人、抢劫、强奸等侵犯人身或侵犯财产的犯罪中，在尾随的情况下，其他犯罪 条件都已经准备好了，只等合适的机会(时间、地点)下手。应该说，尾随已经接近于实 行行为的着手，但毕竟还没有着手实行犯罪，因而只能说是一种犯罪的预备行为。守候 行为，又称埋伏行为，是指被告人埋伏或守候在预定地点准备实施杀人、强奸、抢劫、 抢夺等犯罪，但是由于被害人始终没有出现，或出现时伴随着不适于犯罪的情况(如有 人同行、周围有人)或者行为人在守候期间被抓获、被擒走等，因而未能开始直接加害 的情况。这种守候行为到底是属于犯罪未遂还是犯罪预备，即在守候的情况下犯罪是否 已经着手实行，在刑法理论上又有争议——同样是犯罪预备与犯罪未遂之争。笔者同意 犯罪预备的观点。守候行为对犯罪的客体只是一种间接的潜在威胁，尚未直接危及犯罪 对象的安全，只有再往前发展一步，直接指向犯罪的对象，造成了实际威胁或危害，如 当对象进入埋伏圈时，抢劫犯对其施加暴力或威胁时，才能视为犯罪实行的着手。守候 行为虽然与其他犯罪的预备行为有所不同，似乎犯罪的预备工作已经完成，只待下手， 但是在这种情况下，犯罪的实行即依行为的性质能直接导致犯罪结果发生的行为并未开 始实施，所以应视为犯罪预备而非犯罪未遂。

(二)根据犯意的确定状态来认定着手

如前所述，着手在主观上以直接实施犯罪为目的，因此，其犯罪故意已经得到了充分 的表现，即行为人的犯罪故意，已达到了确定的识别状态。换言之，外部行为的客观化 使行为人的犯罪意志，不容有两种看法时，才能称为着手(但该种表述是以笔者的着手 实行犯罪的含义及认定原则为基础的)。如行为人侵入住宅的行为、其入室后走动的行 为，并不能完全地表明是盗窃罪着手。同样的道理，对于故意杀人罪，如果仅仅是刀、 磨刀，既可说是杀人，又可说是生活需要，或恐吓，仅此还不能确定实行行为有杀人的 意思；但如果行为人开始挥刀砍人时，则可认定其有杀人的故意，因此是故意杀人罪的 着手。

(三)根据行为是否可以直接引起危害结果来认定着手

着手是实行行为的组成部分，其与危害结果发生之间有直接的因果关系，因此，在着 手的情况下，行为已经具有造成客体损害的现实可能性，如果让他无阻碍地发展下去， 必然引起危害结果的发生。与此相反，预备行为是为侵害客体创造方便条件，行为本身 不能引起结果的发生。形象地说，预备行为好比危害结果的发生的“外因”，而实行行 为是危害结果发生的“内因”。例如，投毒杀人案中，何时是着手?有两种情况：一是 认为毒药投下后，还没有接近被害人是预备，毒药接近被害人才是着手；二是认为毒药 一投就是着手，投下就是实行。笔者认为，第二种见解是正确的。在这种情况下，行为 虽然还没有直观地接触到犯罪对象，但只要这种行为一实施，就可以导致被害人死亡， 其投毒行为对结果的发生就具有原因力，依行为性质判定是可能导致危害结果发生的， 故应为着手实行犯罪。当然，衡量行为是否可以直接引起危害结果，不能仅就行为的客 观性质加以判定，行为人的故意内容也应在考虑之列，即使行为人对其所实施的行为产 生了认识错误(如对象认识错误或手段认识错误)，但如果依据行为人对其所实施行为的 认识，认为可以直接引起危害结果者，也应构成着手。如行为人误将白糖当作砒霜来投 毒，虽其客观上无直接引起危害结果的可能性，但这种判断是我们作为旁观者的事后判 断，依当时之情形，行为人认识到被害人吃上“砒霜”后必死无疑，其行为的性质仍然 可能直接导致危害结果的发生，因此，应认定为是着手实行犯罪。

(四)以作案的时间、地点作为判断的参照物。

对于同一种犯罪，由于作案的时间不同，判断犯罪着手时应加以相应的区别。如同样 是盗窃商店的财物，如果行为人在商店营业时步入商店寻机行窃，属于盗窃的预备。只 有行为人开始破坏货柜，或者把手伸向货柜，这种行为才可认为是盗窃的着手。如果行 为人在晚上商店停止营业后行窃，则只要做出开始破坏商店锁或窗户的行为就可认为是 盗窃罪的着手。对于同一种犯罪，由于作案的地点不同，判断着手的标准也不同。比如 同样是夜晚盗窃某工厂的财物，如果是从该厂的外面进入厂内，只要翻越围墙，就可认 定是盗窃的着手；如果是白天借找人之由，进入工厂内隐藏起来，准备在夜间行窃，就 应认为是盗窃的预备行为。但对犯罪发生的时间、地点相同的犯罪认定着手成立与否， 则必须借助于犯罪行为的情况来衡量，不能将其作用过分地夸大。如非法入室行为对非 法侵犯他人住宅罪来讲一入室就是既遂，不存在预备与未遂的问题；对盗窃来说，非法 入室就是着手实行犯罪；如果入室是为了诈骗、强奸、杀人或伤害，这种入室仅仅是表 现为实施这些犯罪的预备行为。

四　特殊形态犯罪的着手实行的认定

(一)不作为犯罪的着手

由于不作为犯罪可以分为纯正不作为和不纯正不作为两种，所以其着手亦须分别论之 。同时，不作为犯罪是以违反作为义务为其成立要素的，故必然要借助作为义务的违反 来认定着手。这一点是我们认定不作为犯罪的着手时应当始终贯彻的原则。

纯正不作为犯由于是以违反一定的作为义务而成立，故行为人拒不履行作为义务时， 其行为的性质决定了犯罪已经开始侵害了直接客体，犯罪已着手实行。但是该拒不履行 应尽的义务必须是客观上已经确定地表明行为人拒不履行。具体判定时可把握以下几点 ：一是从时间上，行为人到了应开始履行义务的时候；二是主观上有拒不履行义务的故 意；三是客观上确实不履行应尽的义务。

对于不纯正不作为犯来说，争论较多。如：(1)不作为而使第一个救助可能性消失之时 为着手(姆达拉赫)；(2)不作为而延误最后一个救助机会，始为着手(阿米·考夫曼)。 对于上述观点，笔者认为用“救助机会”来替换“应当作为”，显然推迟了着手的开始 时间，并且也背离了不纯正不作为犯的定义本身，缺乏理论上的依据。依拙见，行为人 以直接犯罪为目的，开始不实施其应当作为且能作为的行为时，即为不纯正不作为犯的 着手。在此情况下，行为人违背作为义务，即已经开始犯罪构成客观方面要求的行为。 如锅炉工不给锅炉加水以泄愤报复单位领导，实施破坏生产经营罪，当他以直接破坏的 犯罪意图开始不注水时，锅炉旋即处于被毁损的危害之中，其行为的性质决定该结果将 会产生。因此，对于不纯正不作为犯来说，以其应作为且能作为而不作为时，认定为着 手。

(二)间接正犯的着手认定

间接正犯(也称间接实行犯)是指把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中 介由于某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，间接实行犯对于其所通过中介实施 的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的 统一，就是间接正犯。与间接正犯相对的应是直接实行犯，即直接实施犯罪而不是通过 他人实施犯罪的实行犯。

间接正犯是由利用者的利用行业与被利用者的结果惹起行为而复合成立的。在这种场 合，是以被利用者的行为为标准还是以利用者的利用行为为标准来认定着手?关于这一 问题，相应地出现了3种观点：一是客观说，认为被利用者行为的着手就是间接正犯的 着手；二是主观说，认为利用者行为的着手是间接正犯的着手，不应以被利用者的行为 为转移；三是折中说，认为间接正犯的着手不可一概而论，应区别对待：在一般情况下 ，则应以被利用者行为的着手为间接正犯的着手，但在利用者有故意的工具的情况下， 则应以被利用者的着手为间接正犯的着手。不同的观点针对同一行为可能会得出相反的 结论。比如，某男利用小孩想毒死公园中的老虎，便有意把自己准备好的含剧毒的食物 交给小孩。但就在小孩正要把食物丢给老虎时，其母叫小孩赶快去看猴，小孩把食物抛 给某男便随其母而去。依客观说这一男子为间接正犯的预备犯，而依主观说为间接正犯 的未遂犯。笔者认为，间接正犯是利用他人作为自己实行犯罪的工具，就其利用“他人 ”作为工具而言，与利用其他物质性的工具没有什么本质的区别。因为犯罪的实行行为 是主观与客观的有机统一，精神病人或幼童等不具备责任能力固不待言，即使是正常人 也因为缺乏犯罪的意思而不具备实行行为的主观特征。同时，利用者开始其诱导行为时 ，依行为的性质已有实现危害结果的现实危险性(比如上例某男引诱小孩毒老虎案)。正 如日本学者大冢仁所言，间接正犯中被利用者的行为只不过是利用者之诱致行为的当然 延长，是它的必然发展，应当树立这种观念：只要利用者实施了以上的诱致行为，那么 ，实现构成要件结果的可能性和危险性就应视为已经有相当程度的现实化和具体化了。 因此，应当以利用者的行为来判断着手，即当利用者对被利用者开始实施诱导利用行为 时为着手。

(三)隔离犯着手的认定

隔离犯(隔地犯)，是指犯罪的实行与作为犯罪构成要件的结果发生在不同场所的犯罪 。学者一般都以邮寄有毒食品而实施犯罪的案件展开，相应地产生出寄送主义、到达主 义、折中主义3种主张。寄送主义的基本观点是只要行为人向邮局交付有毒食品就已经 是犯罪的着手。到达主义的基本观点是行为人将有毒食品提交于邮局时还不是犯罪的着 手，只有当有毒食品到达对方或对方处于可能食用的状态时，才是着手。折中主义的基 本观点是根据案件的具体情况判断隔离犯的着手，但其中的观点也不完全相同。笔者认 为采取寄送主义是较为合理的。对隔离犯着手的认定只能以行为地的行为为准。行为人 在行为地开始实行犯罪，就意味着隔离犯已然着手(但是该行为地应是依行为的性质可 能导致危害结果发生而又为犯罪构成客观方面所要求的行为之发生地，而非其他的行为 地)。

(四)共犯着手的认定

1.共同实行犯的着手认定

共同实行犯的行为是一个整体，因此只要一人着手实行犯罪，整个犯罪就应视为已经 进入着手状态。在这种情况下，如果在场的其他共同犯罪人尚未来得及亲手直接实行犯 罪时，已经着手实行的共同犯罪人就被意志以外的原因所制止而使整个犯罪未得逞，那 么，全部共同犯罪人都应当承担犯罪未遂的刑事责任，而不能对未着手的人以犯罪预备 论处。另有学者同样分析认为，在共同正犯中的其中一个(行为人)开始实施了对构成要 件保护法益发生直接危险的行为时，就可以认定共同正犯已经着手实施构成要件行为了 (共犯的连带性)。共犯的连带性成立的前提是，其他人将按犯罪决定从事各自的部分行 为并参与行为的控制。后者的分析更加完善地将共犯独立性与从属性相结合的特点考虑 了进去，更令人信服。

2.教唆犯的着手认定

我国刑法第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以 从轻或者减轻处罚。”这种情况，在刑法理论上称为教唆未遂，是教唆犯的犯罪未遂的 一种情形。在这种教唆未遂的情况下，被教唆的人没有实行犯罪，显然可见立法者不是 以被教唆的人的着手为标准认定教唆犯的着手，而是以教唆行为本身是否着手作为认定 教唆犯的着手标准的。



【参考文献】

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[2]高铭暄，赵秉志.新编中国刑法学(上册)[M].北京：中国人民大学出版社，1992.

[3]冯殿美.略论故意犯罪的着手[J].山东法学，1992，(2)：10-14.

[4]张明楷.未遂犯论[M].北京：中国法律出版社.日本：日本成文堂，1997.109.^


【原文出处】《山西大学学报：哲社版》2002年03期

【作者简介】 赵瑞罡(1976-)，男，山西太谷人，中国人民大学法学院刑法专业硕士研究生；刘剑军(1973-)，男，山西太原人，山西警官高等专科学校教师。