违法运用资金罪的刑法分析

内容摘要：本罪中的“违法”仅限于违反全国人大及其常委会和国务院制定的法律法规等。对于行为时与裁判时相关法律法规发生变化的情况，应统一适用“从旧兼从轻”的溯及力原则。“运用”一词的关键在于“用”字，占有、侵占客户的资产不应构成本罪，但应以其他犯罪论处。所谓单罚制的“单位犯罪”，实际上应当属于自然人犯罪，本罪为自然人犯罪。本罪不是行为犯，应以“情节严重”作为构成本罪的要件。刑法对本罪与背信运用受托财产罪规定相同的法定刑是合情合理的，提高本罪的法定刑既不应该也没有必要。本罪与背信运用受托财产罪及挪用类犯罪既存在共同点，又有所区别。

关键词：违法 运用 单罚制 单位犯罪 情节严重 挪用类犯罪

社会保障制度是指在政府的管理之下，依据一定的法律和规定，通过国民收入的再分配，以社会保障基金为依托，为保证社会成员的基本生活权利而提供救助和补贴的社会安全制度。在市场经济条件下，作为社会的安全网和稳定器的社会保障制度在维护社会稳定和社会安全方面发挥着重要的作用。鉴于社会保障制度的重要意义，国家对于社会保障基金以及其他公众资金的投资、使用有着极为严格而明确的规定，有关单位和个人均不得违反。但是，尽管国家制定颁布了相关规定，仍然有个别党政机关工作人员和社会上的不法分子，出于自己的私利，置党纪国法于不顾，违法违规操作，挪用社会保障基金、住房公积金，或者以社会保障基金和住房公积金为抵押从而骗取公款，涉案数额之大令人发指，给公众资金的安全造成了重大的隐患。为此，《刑法修正案（六）》对刑法进行了修正并增设了“违法运用资金罪”。经修正后的刑法第185条之一的第2款规定：社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照背信运用受托财产罪的规定处罚。

应当看到，由于违法运用资金的案件具有一定的复杂性，司法实践中在认定这类犯罪时还存在较大的争议，迫切需要我们就此问题进行深入研究并细化相关操作标准。在此，本文拟从经修正后的刑法规定入手，对违法运用资金罪的司法认定从实然层面到应然层面进行以下学理分析。

一、“违反国家规定”的认定

在《刑法修正案（六）》中，立法者将本罪的客观方面表述为“违反国家规定运用资金”，那么，此处所谓的“违反国家规定”包含的范围应该有哪些呢？根据刑法第96条的规定，刑法中所称的“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。由此可以看出，立法者更倾向于对违法运用资金罪的违法依据采取严格解释，即将规范性文件的制定主体限定在全国人大及其常委会和国务院。根据这一规定，国务院之下的各部、委制定的规章，各地方人大及其常委会和地方政府制定的地方性法规、规章均不属于“国家规定”。

具体而言，本罪中“违反国家规定运用资金”中的“国家规定”应该包括以下两个方面：（1）国家对运用社会保障基金、住房公积金的规定，如《全国社会保障基金投资管理暂行办法》、《全国社会保障基金境外投资管理暂行规定》、《社会保障基金财政专户管理暂行办法》、《住房公积金管理条例》等。（2）国家对保险公司、保险资产管理公司、证券投资管理公司运用资金的规定，如《保险法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《证券投资基金管理公司管理办法》等。

此外，应当注意，国家对社会保障基金、住房公积金等公众资金运用范围的限制是随着社会、经济的发展而不断变化的。例如，第十一届全国人大常委会于2009年2月28日审议通过的修订后的《保险法》第106条第2款规定：“保险公司的资金运用限于下列形式：（1）银行存款；（2）买卖债券、股票、证券投资基金份额等有价证券；（3）投资不动产；（4）国务院规定的其他资金运用形式。”而修订前的《保险法》第105条第二、三款则规定：“保险公司的资金运用，限于在银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。保险公司的资金不得用于设立证券经营机构，不得用于设立保险业以外的企业。”由此可见，修订后的《保险法》将修订前的《保险法》所规定的“买卖政府债券、金融债券”拓宽为“买卖债券、股票、证券投资基金份额等有价证券”，并增加了“投资不动产”的内容，同时还删除了之前“保险公司的资金不得用于设立证券经营机构，不得用于设立保险业以外的企业”的条文，显然保险资金的投资渠道有所拓宽。在实践中，有的社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司中直接负责的主管人员和其他直接责任人员虽然在运用公众资金时违反了当时国家有关社会保障基金、住房公积金等公众资金的管理制度，超出了法律法规规定的运用公众资金范围的限制，但后来国家又颁布了新的法律法规，取消了对这类运用公众资金行为范围的限制，上述行为则又因为符合法律法规的规定而归于合法。

笔者认为，在这种情况下，应当遵循刑法第12条所确立的有关“从旧兼从轻”的溯及力原则，不能将这类行为作为犯罪处理。当然，相关行政部门仍然可以对相关机构和行为人予以行政处罚。但如果行为人已经因为上述行为受到了追诉并且法院也对其作出了有罪生效判决的，判决则应继续有效。相反，如果行为人运用公众资金时符合国家法律法规的规定，但后来国家新颁布的法律法规又禁止了这类行为，在这种情况下，则仍然应当遵循刑法“从旧兼从轻”的溯及力原则，对其不以犯罪论处。但应当注意，在新颁布的法律法规生效以后，行为人不得再有任何违反新颁布的法律法规而运用公众资金的行为，否则应当适用新颁布的法律法规的规定，对行为人予以定罪处罚。

二、本罪是否属于“单位犯罪”

我国刑法第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”这是我国刑法关于单位犯罪处罚原则的相关规定。根据这一规定，理论上大多数人认为我国刑法对单位犯罪一般采取双罚制的原则，即单位犯罪的，对单位判处罚金，同时对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。但是，当刑法分则和其他相关法律（特别刑法）对单位犯罪另有规定不采取双罚制而采取单罚制的，则属例外情况。这是因为，单位犯罪的情况具有复杂性，其社会危害程度差别很大，一律采取双罚制的原则，并不能全面准确地体现罪刑相适应原则和对单位犯罪起到足以警戒的作用。[1]理论上一般认为，我国刑法分则中所谓单罚制的“单位犯罪”共涉及8个条文，12个罪名。

对于上述在单罚制的情况下也存在“单位犯罪”的观点，我们持有不同的观点。笔者认为，将单罚制看作是对“单位犯罪”进行处罚之例外的观点，既缺乏法理依据，也与刑事立法精神相悖，且与司法解释的内容不符。我国刑法中规定的所谓单罚制的“单位犯罪”，实际上应当属于自然人犯罪，理由主要有以下几点：

首先，将这种所谓单罚制的“单位犯罪”视为单位犯罪缺乏法理依据。单位是一个具有整体性和组织性的主体，因而它就应当对其意志支配下的犯罪行为承担刑事责任，而不能将这个责任推卸或转嫁给他人。[2]换言之，在单位犯罪中，作为单位本身理应是承担刑事责任的主体（或称之为受罚主体）。刑法之所以规定要追究单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，也正是因为单位犯罪实际上是由这些人批准、组织或者具体实施的。就此而言，单位中直接负责的主管人员以及其他直接责任人员所承担的刑事责任，其实就是单位的刑事责任，处罚的主体仍然是单位，只不过是刑事责任的承担者有所区别而已。但是，在前述所谓单罚制的“单位犯罪”中，单位并不具体承担刑事责任（即刑法并未规定要对单位判处罚金），相关的刑事责任全部由单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员承担。由于理论上认为单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员对于单位的刑事责任是具有一定依附性的，因而如果将这种仅仅只追究单位中相关自然人刑事责任的情况也视为单位犯罪，明显缺乏法理根据。

其次，将上述所谓单罚制的“单位犯罪”视为单位犯罪，不符合我国刑法“以处罚自然人犯罪为原则，处罚单位犯罪为例外”的立法精神。我国刑法对单位犯罪规定的立法，主要采用在相应的自然人犯罪之后单列一款对单位犯罪加以特别规定的模式。我国刑法同时还规定，单位犯罪以刑法分则有明文规定的为限。由这些规定分析，我们不难看出，我国刑法中实际体现着“以处罚自然人犯罪为原则，处罚单位犯罪为例外”的精神。如果在刑法没有规定自然人犯罪的情况下，就将某种情况视为“单位犯罪”，必然与上述有关单位犯罪的刑事立法精神相悖。但是，在上述所谓单罚制的“单位犯罪”的刑法规定中，一般均没有自然人犯罪的规定，在这种情况下，我们当然只能将其视为自然人犯罪，而不应该以所谓单罚制的“单位犯罪”对待之。

再次，从新旧刑法规定对比分析上看，将上述所谓单罚制的“单位犯罪”视为单位犯罪是不合理的。应该看到，我国1979年刑法中就存在上述所谓单罚制的“单位犯罪”的规定，例如，我国1979年刑法第121条规定，“违反税收法规， 偷税、抗税， 情节严重的，除按照税收法规补税并且可以罚款外，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役”；第127条则规定，“违反商标管理法规，工商企业假冒其他企业已经注册的商标的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”。可见，上述1979年刑法的这些规定与我国现行刑法中所谓单罚制的“单位犯罪”的规定是完全一样的。但是，理论上通常认为，我国1979年刑法中并没有单位犯罪的规定，只是在1987年通过的《海关法》中才首次在法律上确认了单位可以成为犯罪主体，并在1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和《关于惩治走私罪的补充规定》中首次在专门的刑事法律中承认了单位犯罪。应该看到，理论上之所以认为我国1979年刑法没有单位犯罪，完全是基于当时的刑法确实不存在规定单位犯罪的条文。但是，我们如果将现行刑法中所谓单罚制的“单位犯罪”视为单位犯罪的话，就必然会得出我国1979年刑法中就已经存在单位犯罪的规定的结论。显然，这一结论不仅自相矛盾，也与刑法通说相差甚远，理论上难以服人。

最后，将上述所谓单罚制的“单位犯罪”视为单位犯罪，与相关司法解释的规定相矛盾。根据1999年6月25日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。可见，司法解释将“利益归属”作为区分单位犯罪与自然人犯罪的重要标准之一。但是，分析所谓单罚制“单位犯罪”，我们不难看到，在上述情况中，许多犯罪虽然都是以单位的形式实施的，但犯罪所得的利益通常是由单位中的自然人所直接获得的，其社会危害性主要体现在自然人获利的行为之中。例如，在私分国有资产犯罪中，国有资产虽然都是以单位福利或者其他形式，按一定的分配方案分给单位所有职工的，但实际上最终获得利益的还是单位中的自然人，单位本身不仅不能获利而且有时还可能是受害者。如果将这种情况也视为“单位犯罪”的话，不仅推翻了司法解释中以“利益归属”作为区分单位犯罪与自然人犯罪的标准，而且还使单位陷入“受害者”身份与“犯罪者”身份的矛盾之中。据此，笔者认为，上述所谓单罚制的“单位犯罪”中的很多情况都不具备构成单位犯罪的要件，在这种情况下，只需要处罚单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员即可，完全没有必要将其视为“单位犯罪”。

综上，笔者认为，本罪实际上属于自然人犯罪，其主体是社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司中直接负责的主管人员和其他直接责任人员。具体而言，本罪主体可以分为两类：一类是以社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构为代表的公众资金管理机构中直接负责的主管人员和其他直接责任人员；另一类则是保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司等金融类公司中直接负责的主管人员和其他直接责任人员。

三、“情节严重”是否为本罪的构成要件

有学者认为，本罪是行为犯，只要行为一实施就可以构成本罪，即本罪不以“情节严重”或“后果严重”为成立要件。这在我国刑法中是极为少见的。[3]笔者认为，本罪虽然在法条中没有明确规定要以给公众利益造成较大损失等情节作为构成犯罪的要件，但这并不意味构成本罪不需要“情节严重”或“后果严重”的要件，据此，我们当然不能认为本罪是行为犯。在司法实践中，对于本罪的认定，仍然应当充分考虑并严格区分罪与非罪的界限，行为人的行为只有达到“情节严重”的程度，才能追究相应的刑事责任。理由如下：

首先，以“情节严重”作为构成本罪的要件，符合立法原意。本罪与背信运用受托财产罪之所以被规定在刑法第185条之一同一刑法条文中，正是因为这两个罪之间具有同质性，即都属于金融机构违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产。由于社会保障基金、住房公积金等公众资金具有特殊性，因此，刑法才在规定背信运用受托财产罪后，另设一款专门规定违法运用资金罪。就此而言，从体系解释的角度来讲，背信运用受托财产罪以“情节严重”作为构成犯罪的要件，本罪就也应该以“情节严重”作为构成犯罪的要件才符合立法原意。此外，根据安建在第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上所作的关于《中华人民共和国刑法修正案（六）（草案）》的说明，对保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司、社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金经营、管理机构，违反国家规定运用资金，只有情节严重的，才应追究刑事责任。[4]由此也可看出，以“情节严重”作为构成本罪的构成要件是符合立法原意的。

其次，以“情节严重”作为构成本罪的要件，符合刑法规定。在理解某一刑法条文时，我们应当依据该条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的规定，阐明该法条的含义。根据刑法第185条之一第2款的规定，对违反国家规定运用社会保障基金、住房公积金等公众资金的行为人，应当依照该条第1款有关背信运用受托财产罪的规定处罚。而根据该条第1款的规定，“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构，违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处三万元以上三十万元以下罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”。由此可见，虽然本罪的刑法条文没有明确规定构成本罪需要具备“情节严重”的要件，但对本罪行为人进行处罚时所依据的有关背信运用受托财产罪的刑法条文却明确规定了该要件。因此，要对本罪行为人进行处罚，也就同样需要具备该要件。从刑法解释的系统性要求看，这种理解是符合刑法相关规定之精神的。

最后，以“情节严重”作为构成本罪的要件，符合相关法律文件规定精神。2010年5月7日最高人民检察院、公安部颁布实施了《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，该追诉标准第41条规定，“社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金，涉下列情形之一的，应予立案追诉：（1）违反国家规定运用资金数额在三十万元以上的；（2）虽未达到上述数额标准，但多次违反国家规定运用资金的；（3）其他情节严重的情形”。根据上述条款，公安机关要对违法运用资金案件进行追诉，就必须具备其规定的数额、次数等条件。由此可见，以“情节严重”作为构成本罪的要件完全符合该追诉标准规定的精神。

综上所述，以“情节严重”作为构成本罪的要件，不仅符合立法原意和刑法规定，而且也符合相关法律文件规定的精神。至于对本罪“情节严重”的判断，则主要应以违法运用社会保障基金、住房公积金等公众资金的数额和次数作为衡量的标准。

四、本罪的法定刑规定是否合理

此外，由于对本罪是依照背信运用受托财产罪的规定进行处罚的，从而本罪的法定刑与背信运用受托财产罪的法定刑是完全相同，并无二致的。有学者认为，如此规定两罪的法定刑是不妥当的，应当对本罪较背信运用受托财产罪规定更高的法定刑。其理由是：尽管这两个罪都属于相关机构中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，违背法定义务或者受托义务，不适当地运用资金或财产，但是，由于社会保障金、住房公积金以及其他一些公众资金的管理直接关系到广大人民群众的切身利益和社会保障制度的成败，具有一定的特殊意义，也就是说违法运用社会保障基金、住房公积金等公众资金的行为明显要比背信运用一般客户资金行为的社会危害性大，故刑法对两罪规定相同的法定刑是不妥当的。[5]对此观点，笔者不敢苟同。理由主要有：

首先，上述观点不符合背信罪的本质特征。背信罪的本质特征在于“背信”二字，而本罪与背信运用受托财产罪又都是金融领域的特殊背信罪，故判断二者社会危害性的大小理应从背信罪的本质特征出发。本罪的客观方面表现为“违反国家规定运用资金”的行为，这就表明本罪中行为人违背的只可能是法定的义务；而背信运用受托财产罪的客观方面则表现为“违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产”的行为。理论上一般认为，受托义务不仅包括金融机构与客户之间约定的义务，还包括法律、行政法规、部门规章规定的法定义务。这就表明背信运用受托财产罪中相关单位不仅可能违背法定的义务，而且还可能违背委托的义务。由此可见，背信运用受托财产罪中“背信”的程度要远远高于本罪中“背信”的程度。因此，从背信罪本质特征的角度来看，本罪的社会危害性未必比背信运用受托财产罪大。

其次，上述观点不符合立法原意。在制定或修改刑法时，立法者往往以犯罪的社会危害程度作为刑法分则各类犯罪以及每一类犯罪中具体各种犯罪先后排列的主要依据。我国刑法分则的十类犯罪的先后顺序，主要也是根据其危害的大小进行排列的。同样，在每一类犯罪中，我国刑法也把危害最大的个罪列在各种具体犯罪之首。刑法分则按照重在先，轻在后的顺序进行排列，一方面可以反映刑法打击的重点，另一方面也可以反映刑法保护的重点。[6]具体而言，刑法将背信运用受托财产罪规定在第185条之一第1款，而将本罪规定在第185条之一第2款，由此排列顺序可见，立法者似乎认为背信运用受托财产罪的社会危害性相对于本罪而言更大，同时立法者对背信运用受托财产罪的重视程度也似乎要高于违法运用资金罪。因而上述仅仅依据犯罪对象性质的不同，就认定本罪的社会危害性要大于背信运用受托财产罪的观点，是不符合立法原意的。

再次，上述观点不符合现代刑法谦抑性的原则及“轻刑化”的理念。在现代法治社会，刑法的谦抑性具有限制机能，是刑法应有的价值意蕴。作为贯穿刑法领域的基本理念，其主要包括刑法的调整范围和刑罚的适用程度两方面，理论界则称之为刑事立法及司法的“非犯罪化”和“轻刑化”。所谓“轻刑化”，就是对已经确定为犯罪的行为，如果规定较轻的刑罚就能起到预防与控制的作用，就不应规定更重的刑罚。根据刑法第185条之一第1款、第2款的规定，本罪的法定最高刑为10年有期徒刑。相对我国刑法中其他经济犯罪而言，本罪的法定最高刑应属较高。而且在现代社会普遍强调“刑法谦抑性”及“轻刑化”的氛围下，有期徒刑10年也绝对不可能纳入轻刑之列。因此，笔者认为，再提高本罪的法定刑既不应该也没有必要。反之，如要对本罪作出法定刑上的修正，则只能将本罪的法定最高刑提高至无期徒刑甚至死刑，这必然会打破本罪与其他经济犯罪法定刑规定上的平衡，从而造成立法上新的矛盾和不平衡，甚至可能引发刑法规定的其他犯罪法定刑的整体提高，这显然与现代刑法的谦抑性原则及“轻刑化”的理念完全相悖。

最后，上述观点不符合体系解释的要求。正如前文所述，刑法之所以将本罪与背信运用受托财产罪规定在第185条之一的同一条文中，正是因为这两个罪之间具有同质性，即都属于金融机构违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产。因此，从体系解释的角度来讲，对具有同质性的犯罪规定基本相同的法定刑是有一定道理的。

综上所述，笔者认为，刑法对本罪与背信运用受托财产罪规定完全相同的法定刑是合情合理的，再提高本罪的法定刑既不应该也没有必要。

五、认定本罪时应注意划清的界限

（一）本罪与背信运用受托财产罪的界限

本罪和背信运用受托财产罪都是《刑法修正案（六）》的新增罪名，并且都规定在刑法第185条之一中，两罪的共同之处在于：客观上行为人均违背法定义务或者受托义务，不适当地运用了资金或财产。本罪主要表现为行为人违反国家规定，擅自运用社会保障基金、住房公积金以及其他一些公众资金的行为；而背信运用受托财产罪则主要表现为相关单位违背受托义务，擅自运用客户资金以及其它一些委托、信托的财产的行为。理论上有学者认为，本罪与背信运用受托财产罪中的“运用”理应包括“占有”、“侵占”等侵犯财产所有权的行为。其理由在于：如果“运用”不包括“占有”、“侵占”等侵犯财产所有权的行为在内，那么就只能处罚侵犯财产使用权的犯罪行为，而对于更为严重的侵犯财产所有权的行为，则难以依法惩治。[7]笔者认为，“运用”一词的关键在于“用”字，如果不是“用”财产，而仅仅是单纯占有、侵占财产则不应构成本罪及背信运用受托财产罪。至于上述观点主张者对侵犯财产所有权行为“难以依法惩治”的担忧，则显然属于多余，因为，我们完全可以根据刑法其他相关规定，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员以贪污罪或者职务侵占罪加以认定。

从犯罪构成上来看，本罪与背信运用受托财产罪的区别在于：

其一，两罪的客观行为表现不同。本罪是违反国家相关规定运用社会保障基金、住房公积金以及其它一些公众资金的行为，而背信运用受托财产罪则是违背受托义务，擅自运用客户资金以及其他委托、信托的财产的行为。此外，背信运用受托财产罪中的“违背受托义务”，不仅仅只是局限于违背委托人与受托人之间具体约定的义务，还包括违背法律、行政法规、部门规章规定的法定义务，但委托人与受托人之间具体约定的义务在本罪中则是不存在的。

其二，两罪的犯罪主体不同。本罪的犯罪主体主要是社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而背信运用受托财产罪的主体则主要是商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构。前者是自然人犯罪主体，后者则是单位犯罪主体。此外，值得注意的是，如果保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司等金融机构，违背受托义务，擅自运用除公众资金以外的客户资金或其他委托、信托的财产，应当对相关单位以背信运用受托财产罪认定，对相关单位判处罚金，并同时对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处相应的刑罚。但如果保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司等金融机构，违反国家规定，运用社会保障基金、住房公积金以及其他一些公众资金，则应对相关单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以违法运用资金罪认定，且不应追究相关单位的刑事责任。

（二）本罪与挪用类犯罪的界限

本罪与挪用类犯罪的共同点在于客观上均有“用”资金的行为。本罪主要表现为社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司等金融机构中直接负责的主管人员和其他直接责任人员违反国家规定，擅自运用社会保障基金、住房公积金以及其它一些公众资金的行为；挪用类犯罪则主要表现为相关单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用的行为。但从其本质以及犯罪构成上来看，两者的区别在于：

第一，本罪与挪用类犯罪的本质及行为结构是不同的。刑法将本罪与背信运用受托财产罪规定在同一条款中，正是因为本罪与背信运用受托财产罪均属于一般意义上的背信类犯罪，背信运用受托财产罪中相关单位违背的是基于客户的委托而产生的信任关系，本罪中行为人违背的则是法律规定的诚实处理公众资金的义务。理论上通常认为，背信类犯罪共同的本质在于：行为人都违背了基于他人的委托而产生的信任关系和诚实处理他人事务的义务，从而对他人的财产造成了损害。其行为结构均是：为他人处理事务的自然人或者单位——实施违背受托义务或者国家相关规定的行为——造成他人财产上的损害。[8]而挪用类犯罪共同的本质则在于：行为人利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用，从而对单位的财产造成了损害。其行为结构则是：单位中具有“职务便利”的人员——利用职务上的便利，实施挪用单位资金归个人使用的行为——造成单位的损失。由此可见，本罪与挪用类犯罪在本质上最大的区别在于：本罪中存在“背信”的行为，而挪用类犯罪中不存在“背信”的行为。

第二，本罪与挪用类犯罪在犯罪构成上也是不同的。本罪与挪用类犯罪在犯罪构成上具有以下几点区别：首先，犯罪对象不同。本罪的犯罪对象是社会保障金、住房公积金、保险资金、证券投资基金以及其他一些公众资金。而挪用类犯罪的对象是单位的资金和款项。其次，构成挪用类犯罪必须具备“挪用资金归个人使用”的要件，而构成本罪则无需具备该要件。如果社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司等金融机构中直接负责的主管人员和其他直接责任人员利用职务上的便利，私自决定将社会保障金、住房公积金、保险资金、证券投资基金以及其他一些公众资金挪给本人自用或挪给其他自然人使用，或者以个人名义将社会保障金、住房公积金、保险资金、证券投资基金以及其他一些公众资金借给其他个人或单位使用，按照最高人民法院《关于如何理解刑法第272条规定的“挪用本单位资金归个人使用或借贷给他人”问题的批复》和《全国人大常委会关于<中华人民共和国刑法>第384条第一款的解释》，应以挪用资金罪或挪用公款罪论处。但是如果社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司等金融机构中直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家工作人员，且其以单位名义挪用本单位资金给其他单位使用的，如何处理则要区分两种情形：如果行为人是出于“个人决定”且“谋取个人利益”的，则构成挪用公款罪；如果不是谋取个人利益的，则应以本罪论处。再次，挪用类犯罪对于资金被挪用后的具体用途以及使用时间长短等内容有着严格的限制，而本罪为独立的罪名，并非挪用类犯罪的注意规定，故本罪中行为人运用公众资金的情况对于资金被运用后的具体用途以及使用时间长短等内容并无特别要求。最后，挪用类犯罪成立条件之一的“利用职务上的便利” 与本罪成立条件之一的“违反国家规定”是不同的。只要有相关的国家规定存在，即便是没有任何“职务便利”的人员也可能“违反国家规定”。而“利用职务上的便利”则不以“违反国家规定”为前提，行为人只要具有职务,就可以“利用职务上的便利”。



--------------------------------------------------------------------------------

[1] 参见高铭瑄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版第104～105页。

[2] 参见陈兴良：《单位犯罪——以规范为视角》，载《河南省政法干部管理学院学报》，2003年第1期。

[3] 参见顾肖荣：《论我国刑法中的背信类犯罪及其立法完善》，载《社会科学》2008年第10期。

[4] 参见安建2005年12月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上所作的关于《中华人民共和国刑法修正案（六）（草案）》的说明。

[5] 参见卢勤忠：《我国刑法修正案立法的问题及对策》，载《南京大学学报》2009年第3期。

[6] 参见刘宪权主编：《刑法学》，上海人民出版社2005年版，第376页。

[7] 参见彭文华：《论擅自运用客户资产罪》，载《中国检察官》2006年第9期。

[8] 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第623页。

作者简介：刘宪权（1956-），男，汉族，上海人，华东政法大学法律学院院长，教授，博士生导师，中国法学会刑法学研究会副会长。
文章原载：《法学杂志》2010年第9期。