具体危险结果及其判断方法

具体危险结果即具体危险犯的危险结果，其含义如何，各国刑法没有明确规定，仅见一例是德国旧刑法第31条第3项的规定：“所谓公共危险，是指对于个人包括对于单独个人之身体、生命予以危险，或惹起属于他人财产之重要物品价值之危险，或使其减灭违反公共福利者。”德国刑法所规定的此项危险概念，虽为故意使交通陷入危险罪而设，但该国学者却将其视为具体危险概念的一般规定。我国刑法对具体危险结果的定义也未明确规定，只是规定了以下几种情况：


　 1．“火车、电车、汽车、飞机、船只发生倾覆、毁坏”的危险，即刑法第108、107条规定的“足以使火车、汽车、电车、船只、飞机发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重结果”的情形。


　 2．传播检疫传染病的严重危险，这是刑法第178条所规定的“有引起检疫传染病传播的严重危险”的情形。


　 3．危害人体健康的危险，这是《关于惩治生产、销售伪劣产品犯罪的决定》第2条所规定的“生产、销售假药，足以危害人体健康的”情形。


　 4．引起甲类传染病传播的严重危险，这是《中华人民共和国传染病防治法》第37条规定的“引起甲类传染病传播严重危险”的情形。


　 由此可看出，具体危险结果的特点主要有以下两点：第一，具体危险结果在法律条文中有明文规定。这种明文规定当然也不能作机械式的理解，即不能说“明文”就是一定在某一条文上出现“危险”二字。“明文规定”除了指那些条文上明确写有“引起……危险”，“足以……危险”等等字样以外，也包括某些条文在本意上包含了“危险”情形。例如《关于惩治生产、销售伪劣产品犯罪的决定》第2条规定“生产、销售假药，足以危害人体健康”的情形。这里只是为了行文的简洁，省略了“造成……危险”等字样，但也不影响这里规定的是具体危险结果这一实质。第二，具体危险结果要求得比较严格。由于具体危险结果是对刑法保护的社会关系较高程度的威胁，所以在规定犯罪构成时，一般要强调“足以……”，或者说“严重危险”，即排除了那些只有较低程度的危险，“不足以……”的情形。


　 具体危险结果的判断方法，是指怎样确定某一具体危险行为造成的危险结果达到了法定的标准。具体地说，就是以什么样的事实作为基础以及以什么样的事实作为标准来判断具体危险结果，这是具体危险犯是否既遂的关键，也是研究具体危险犯的难点。长期以来，有关这一问题的学说层出不穷，至今仍处在争论之中。下面分析一下判断具体危险结果的几种主要学说。


　 （一）纯主观说


　 该学说认为，只要有犯意表露，并有实行行为，那么不管没有发生实害结果的原因是什么，都认为出现了具体危险。此说曾经被联邦德国法院采纳。[1]这一学说重视的是犯罪意识，认为欲实现犯罪意思的行为就是法秩序不能容忍的行为，从而使具体危险主观化了，其结果是打击面过宽，所以现在一般不被采纳。


　 （二）一般危险说


　 一般危险说又称主观说。该说认为，判断具体危险结果时，不必分析行为在具体场合有无危险，只要根据这一行为在一般类似场合下有无危险而作判断。例如在海岸上向数千米以外海上一船上的人开枪的行为，由于“向人开枪的行为”一般来说是危险的，所以上述在海岸上开枪的行为产生的结果也就是危险结果。这一学说，由德国学者龙拉托（Woldem ar V．Rohland）所主张。龙拉托认为，行为作为法的评价，只能基于一般的观念，即通常形态下产生的一般性质而作判断，具体场合下的特殊因素不能影响对行为所下的危险判断之结果。[2]


　 我们认为，这种学说是不可取的。我们在前面分析危险的特征时曾经论述过危险都是发生侵害的现实可能性，即应该就某一具体事实进行具体判断。该学说却舍弃具体事实着眼于一般情况下的危险性，看似能够加强对具体危险犯的打击，其实不然。因为将这一标准贯彻到底，就会得出如下结论：某一行为在一般情况下无危险，那么即使在某一具体情况下存在危险也应否定这种具体危险结果的存在。例如将相当量的砂糖给明知对方是患糖尿病的人吃。这一行为按一般危险说就这样判断：“给人吃砂糖”一般来说不是危险的，因此给上述糖尿病病人吃砂糖也不是危险行为。这一结论显然是错误的。


　 （三）具体危险说


　 具体危险说又称为客观危险说，该说认为，判断具体危险结果，应该是以行为当时（即事前）的一般人认识的事实或行为人特别认识的事实为基础，依照一般的经验法则而为之。例如，欲以刀杀死卧于床上之人，行杀之当时此人已经死亡了的情形。依一般危险说，认为此时有危险，因为“用刀杀人”是危险的。而依具体危险说，则认为，应视当时的情形是否一般人信其人仍有生命为断，如信为有生命的人，则此杀人行为是危险的，否则，就无危险存在。这一学说为李斯特所主张。李斯特说：“危险，本身是一种结果，是发生于外界的状态。是行为时一般人所能认识或行为人特别所认识的事情下，侵害出现的近可能性（盖然性）状态”，[3]李斯特的这种学说具有以下特征：第一，在判断时不能将行为任意地一般化，应该考虑行为当时有关的特别事情。第二，判断危险时应回到实行行为的立场上进行事后的预测，在行为时这一点上考虑一般人所能认识或行为人特别认识的事情。这叫“事前判断”。第三，不考虑行为之后所发现的事情（即排斥事后判断）。


　 李斯特的具体危险说，在日本得到多数学者的继承与发展。如福田教授、佐伯博士、植松博士、青柳教授、平野博士、中教授、大土冢仁教授、香山教授，西原春夫教授等等。


　 李斯特的具体危险说，主张判断具体危险时不能随意将行为抽象化，这一点比“一般危险说”要进步一些。但该学说仍有一些问题没有解决，即判断的基础虽然是事前的事实，但这一事实到底是行为人所认识的事实还是一般人所认识的事实？当然，如果行为人所认识的事实与一般人认识的事实是相同的，上述判断也就不会出现问题。但如果行为人认识的事实与一般人认识的事实不一样时怎么办？李斯特认为此时以一般人所认识的事实为基础，因为这样可以从一般人的立场上求得是否存在危险感。[4]例如用手枪杀人即使枪内没有子弹，由于开枪时一般人并不知道枪内无子弹，所以，此行为有危险。相反的例子是给重症糖尿病人吃相当量砂糖的行为，如果回到行为当时，行为人自己可能知道对方是重症糖尿病患者，而一般人并不知道这一点。再按李斯特的方法判断就出现了问题。因为这样就放纵了罪犯，所以具体危险说也有不能解决的问题。


　 （四）修正的具体危险说


　 该说认为，判断具体危险结果，应该以行为当时（即事前）一般人所认识的事实及行为人特别认识的事实为基础，依照一般的经验法则而为之。这一学说主要将李斯特具体危险学说中的判断基础予以修正，将一般人认识的事实及行为人特别认识的事实都予以考虑。所以叫修正的具体危险说。德国学者希皮尔（Robrt V．Hippel）最先提出这一观点。[5]后来，在日本也有许多学者提出了新的“修正具体危险说”。最具代表性的是团藤重光博士的“定型说”，即构成要件定型说。[6]该说认为，第一，构成要件的定型是有一般的社会心理基础的，即使科学上看是不能发生的事情，只要从社会一般人的观点看是可以发生结果（实害结果）的行为，就是符合构成要件的行为。将判断危险的一般人，解释为社会上通常的一般人。[7]例如，用硫磺杀人的行为，因为一般人认为服用硫磺不可能致死人命，所以此行为无具体危险。第二，以行为的具体状况为基础，站在行为时的立场上判断危险。关于这一“具体状况”，团藤重光解释说：“一方面，应该考虑行为时通常人能够认识、预见的事实及行为人所能认识、预见的特别事实；另一方面，从表面上看，通常人所理解的事实即使实际上不存在也应该考虑在内”。[8]也就是说，在行为时客观上存在的事实，即使一般人不认识，只要是行为人特别知道的，就应该考虑。同时，客观上不存在的事实，如果行为人认为存在，并且从一般人的观点看认为是合理的时，也应该考虑在内。[9]例如，从毒品柜的药瓶中取出与砒霜形状相似的粉沫用于杀人时，由于行为的当时，通常人从外表上看会认为行为人取的是毒品，或者说把该粉沫看成是毒品，“有合理的理由”，所以，即使后来发现该粉沫是完全无毒的物质，也不能否定上述行为的具体危险。第三，在主体或客体（即对象）欠缺时，由于不符合犯罪构成的定型，所以不存在危险。譬如，对本属于自己的财物实施盗窃的行为，就由于不符合盗窃罪的定型性，所以无危险。[10]


　 该说与德国学者希皮尔的“修正具体危险说”的相同点是：（1）在判断的标准上，都以社会上的普通人为准，而不是“科学的标准说”。（2）在判断基础上，都主张事前判断，即在行为当时，一般人所认识的事实及行为人所特别认识的事实。不同之处主要是，“定型说”强调了犯罪构成的符合性在认定危险中的作用，将主体与客体等事实欠缺的情况作为不符合构成要件定型性的情况处理，从而缩小了传统具体危险说的打击面。定型说最大弱点是，强调了可以考虑那些实际上并不存在的事实（即只要一般人看来是合理的事实）。这仍然是为了满足一般人的安全感，而不顾具体危险的客观属性，所以是不可取的。


　 我们认为，同样是存在的事实，一般人不知道而行为人知道，这时在判断危险时当然应该予以考虑。所以修正的具体危险说比具体危险说又前进了一步。不过，如果在行为当时，对某一客观存在事实不仅一般人不知晓，连行为人自己也不知晓时，是否应将此事实作为判断危险的基础？无论按具体危险说和修正的具体危险说都认为不必考虑这种事实。因为这两种学说都主张事前判断。在事前不知道的事情就不必考虑。[11]这种观点，使危险的存在受一般人或行为人所认识的事实所左右，必然导致否定危险的客观性。事实上，我们既然承认具体危险是一种结果（具体危险犯是结果犯），那么，在行为当时，这种结果并没有发生就进行判断，这完全陷入了主观主义的泥坑。就连李斯特本人后来也不得不承认，具体危险说（包括修正的具体危险说）解决实际问题所得的结论与主观说所得的结论基本上是一样的。[12]


　 （五）纯客观说


　 纯客观说又称旧客观说或绝对不能与相对不能说。该说主张，判断具体危险时，应该以事后所得的一切事实为基础，分析实害没有出现是绝对不能出现还是相对不能出现。如果绝对不能出现，那就不存在危险，如果只是相对不能出现，就存在危险。这一学说是由费尔巴哈的思想而来，首先由来达马依亚（C．J．A．Mitter maier）所主张。根据这种学说，误把砂糖等无毒物当作砒霜去毒杀人的行为是绝对不能出现危险的。而用毒性不够强的老鼠药去杀人的行为只是相对不能出现危险。这种学说首次提出应依事后所了解的一切事实作为判断危险的基础，这比前面几种学说都要进步。因为这是注重客观事实的态度。不过，这一学说的最大问题是，如何确定某一危险是绝对不能出现危险还是相对不能出现危险？如果某一危险对某一具体人（物）是绝对不能出现，而对有些人（物）却是相对不能出现怎么办？例如，在公路上放一长约13厘米，宽约10厘米，厚约3厘米的石头，一辆满载货物的大卡车开过来时将其碾碎后安全通过了。这时如用纯客观说就会得出“根据事后的事实，危险结果是绝对不会出现的”结论，从而否定在公路上放上述石头的危险性。可是，如果不是这辆载货大卡车，而是一辆轻型快速轿车通过时，后果又会如何？这种绝对不能是不是又变成相对不能？所以这一学说，“十九世纪时，颇占重要地位，且为德国之通说，但今日在理论上已无人再主张之。”[13]


　 （六）客观的危险说


　 客观危险说，又称作新客观说。该说认为，判断具体危险时，应以事后所了解的事实作基础，并将这种事实在一定范围内抽象化后依据科学上的一般人分析实害结果发生的可能性。如山口厚说，如果站在纯客观说的立场上侵害法益的结果发生了时，就肯定危险结果100％地出现了，反之，如果侵害法益的结果没有发生时，危险又不能肯定甚至完全被否定了。这显然是不正确的。[14]因此他认为，应该在侵害法益的结果没有发生时，将现实的事实用假设的抽象实事置换后来推断其危险性大小。这就是他主张的新客观说，又叫修正的客观说。


　 该说关键是将事实抽象化。怎样将现实的事实抽象化呢？山口厚认为，现实的事实只有一种，而假想（假设）的事实范围可以不断扩大。例如，意图杀人时，将1毫升敌敌畏农药投放在装满水的水缸中的行为，仅仅看这一事实，肯定是不会产生死亡危险的。但是，判断具体危险应将上述事实抽象化，其方法是，将“1毫升敌敌畏农药”用“10毫升敌敌畏农药”置换，还可用“10毫升1059农药来置换（“1059”是毒性比敌敌畏大得多的一种农药名），甚至可以用“10毫升氰化钠毒药”来置换（氰化钠是剧毒药）。这样逐渐抽象化，就可以分析出是否存在危险。客观的危险说主张以事后所了解的事实为基础，这一点与纯客观说有相似之处，所以比主观说可取。但是，客观危险说主张将现在的事实抽象化，这种抽象化的标准让人难以掌握。即抽象到什么程度才合适？这是一个悬而未决的问题。同时，这样抽象化分析问题，最终又会陷入主观主义。


　 以上六种有关具体危险的判断学说，影响较大的是具体危险说（包括修正的具体危险说）和客观的危险说。因为这两种学说是对纯主观说与纯客观说两种极端学说的折衷。其中具体危险说在我国大陆刑法学界已有学者持基本赞成的态度。[15]我们认为，应从这两种学说的异同点比较中，以马克思主义主客观相结合原理为指导，总结出符合我国基本国情的具体危险结果判断方法。


　 具体危险说与客观危险说的相似之处是，它们都承认具体危险结果是客观存在的状态，是实害结果发生的现实可能性，都反对将一般情况下可能出现的危险强加给某一具体条件下的行为，也认为不能因为某一具体条件下没有出现具体实害结果，就否认其危险性的存在。两者不同的是：


　 1．判断基础不同。具体危险说以行为时（事前）的事实为基础，客观危险说以行为后（事后）的事实为基础。两者比较，后者依据的事实范围往往比前者的大。


　 2．判断的标准也不同。具体危险说主张以一般人认识的标准进行判断，而客观危险说主张以科学的一般人标准进行判断。科学的一般人标准比一般人标准当然要求更高。


　 我们认为，具体危险结果应该以行为后（事后）所调查的一切事实（包括行为人事前所了解的事实）为基础，以科学的一般人认识水平为标准，站在行为时（事前）的立场上，判断实害发生的可能性。


　 我们这一主张与客观危险说的不同之处是不将事后所调查的一切事实再抽象化，因为事实就是事实，将其抽象化必然会随判断者的不同而得出差异很大的结论。不将事实抽象化，是否会得出“既然没有出现实害就说明没有危险”的结论呢？我们认为不是的。我们不能认为发生了的事情就是应该的，没有发生的事情就是不应该的。在一定的条件下实施一定的行为时，是否出现一定的实害结果，在行为时只能说存在实害出现的可能性。实害出现后可能性就转化成了现实性。现实性结果是不是必然会出现的结果？我们认为现实性不等于必然性。在哲学上必然性这一范畴只与偶然性相对应。我们所谈的危险就是行为造成的实害结果的必然趋势（即现实可能性）。但这种必然趋势也包括着偶然因素。


　 下面试看一例，来分析具体危险说、客观危险说与我们主张的方法之差别。行为人在公路上故意放置一块长约12厘米，宽约8厘米，厚约4厘米的石块，一辆载重大卡车通过时将其碾碎后安然通过了。


　 具体危险说认为，根据事前的事实，一般人会认为公路上放长约12厘米，宽约8厘米，厚约4厘米的石块是不足以造成汽车颠覆危险的，所以这里不存在具体危险。


　 客观危险说认为，应将12厘米长、8厘米宽、4厘米厚的石块抽象化，即如果换成一块同样长宽，但厚达20厘米的石头时，不就可能使汽车发生颠覆危险吗？所以上述事实应定为有具体危险。


　 我们认为，首先在事后调查一下这一石头的硬度、路基的硬度、石头的形状及在此公路上通行哪几类车辆等等客观情况。然后站在行为时的立场上，根据科学的一般人判断有无可能使汽车颠覆毁坏。


　 如果该石头本来就是硬度不够，或者虽然硬，而路基较软（可能使石头下陷），不可能使汽车颠覆，那么就是无具体危险。如果该石头硬度较大，路基也坚实，从科学的一般人判断，认为这块石头可以使某些高速运行的小汽车颠覆，那么就认为存在具体危险。即我们主张在事后调查所有的事实后，再站在事前的立场上，以科学的一般人认识水平为标准，实事求是地具体分析存在危险与否。能肯定的就证明有具体危险，否则就是无具体危险。


【注释】

[1][13]洪福增：《刑法之理论与实践》，刑事法杂志社1988年印，第283页，第281页。

[2][3][4][5][11][14]（日）山口厚：《危险犯的研究》，东京大学出版社1982年版，第97—98、101—102、104、107、102、150—164页。

[6][8]参见（日）团藤重光《刑法纲要总论》（修订版），创文社1980年版，第154页、第155页。

[7]参见大土冢仁：《刑法概说》（总论）增补，第183页。

[9][16]野村稔：《未遂犯的研究》，成文堂1984年版，第338页、第339页。

[12]（日）宗冈嗣郎著：《客观未遂犯的基本构造》
作者 鲜铁可 赵 鹏