论刑事诉讼中权力的和谐化

【出处】《人民检察》2008年第4期
【摘要】当前，构建和谐社会是新时期建设中国特色社会主义事业的宏大目标，刑事诉讼中国家权力的运作也必定在“和谐社会”的基本语境下展开。本文通过对刑事诉讼中权力和谐化的特征、实现途径等的分析，对刑事诉讼中的国家权力的和谐化进行了初步探讨。
【关键词】和谐化；结构性；程序化；人本化
【写作年份】2008年


【正文】

　　构建和谐社会是党和国家提出的新时期建设中国特色社会主义事业的宏大目标，刑事诉讼是国家权力运作和化解社会冲突的重要场域，因此，“和谐社会”必定成为我国当下刑事诉讼中各项制度健全和完善的基本语境。本文拟对刑事诉讼机制的核心结构要素即运作于刑事诉讼中的国家权力的和谐化作初步探讨。

　　一、刑事诉讼中权力和谐化的意义

　　作为一种严重的社会失范行为，犯罪不仅侵害了个人的各种法益，更是对国家试图建立和维护的法秩序的破坏，因此，国家将由犯罪行为所引起的社会冲突纳入国家权力干预和评价的范畴，并通过刑罚权的创制来实现对犯罪行为的追究和惩罚。在这一过程中，刑事诉讼程序成为国家权力追惩犯罪的天然载体。（注：如松尾浩也教授所指出的，“在以犯罪为由对犯人处以刑罚的时候，连接犯罪和刑罚不可或缺的一个环节就是程序”。参见：[日]松尾浩也著，《日本刑事诉讼法》（上册），丁相顺译，中国人民大学出版社 2005 年版，第1页。）与其他纠纷解决方式以及民事诉讼等其他诉讼方式不同，刑事诉讼不仅是一种公共权力介入的社会冲突解决方法，而且“刑罚之权利，唯有国家方得行使之”。[1]在刑事诉讼中，国家权力表现出了对刑事诉讼全过程的主导性和控制性，从立案侦查到裁判和执行，国家权力的身影一直无处不在，无时不在：它以国家法律表现国家权力、以国家机构行使国家权力、以诉讼程序实现国家权力。因此，刑事诉讼就是一个以国家权力的运作为主线的过程和典型场域，国家权力构成了刑事诉讼机制的核心结构要素，甚至其静态的配置和动态的运行已经成为了不同诉讼模式分野的重要标识。这样看来，在“和谐社会”的语境下探讨刑事诉讼制度完善和拓展刑事诉讼理论，就不能回避从“和谐”的视角来研究刑事诉讼中的权力运作。

　　刑事诉讼中的国家权力主要表现为侦查权、检察权和审判权，这些权力都是国家刑罚权的组成部分，具有同质性。其根本的价值取向，即在通过实现国家刑罚权来维护国家利益和社会秩序这一点上，具有一致性。但是，刑事诉讼机制为国家权力的具体运作提供了一个特殊的程序场景，国家刑罚权在进入到此场景后随着权力程序性的运作而发生了功能上的分化，不仅出现了不同的国家机构分别行使不同的国家权力的局面，更为重要的是承担不同功能的国家权力在根本目的一致的前提下各自具有了独立的权力运作目的，对这些具相对独立性的权力在权能上的不同配置将影响刑事诉讼总体目的的实现。所以，刑事诉讼中的权力和谐化首先应当是权力配置的和谐化。此外，正如政治学家所指出的，刑事诉讼中的国家权力具有积极扩张的本性，总是与难以避免的滥用以及因此而具有的侵犯性紧密相关，因此刑事诉讼中权力的和谐化又应当是权力运行的和谐化。

　　多年来，我国的刑事司法改革虽然取得了一定的成绩，但还远远未达到理想的目标，刑事诉讼立法和刑事司法实践都还存在太多的问题，而在笔者看来，刑事诉讼中尚未建立科学的权力配置体系和有效的权力运行控制机制正是一个亟待突破的改革难点。比如，刑事冤错案的形成往往与侦查权的滥用有关，而在我国刑事程序中虽不缺乏对侦查权监督制约的制度设置但却实际收效甚微，表明了我国刑事诉讼中权力运行控制的理念和机制存在严重问题，[2]等等。毋庸讳言，我国刑事诉讼中权力的配置与运行存在许多不和谐的因素，甚至总体上尚处于一种不和谐的状态，如何改革以实现刑事诉讼中权力的和谐化已成为司法改革和诉讼理论研究的重要课题。

　　二、刑事诉讼中权力和谐化的特征

　　首先需要指出，在刑事诉讼中实现权力的和谐化并不等同于消灭矛盾。“和谐”是中国传统文化的核心理念，意指各部分彼此之间或者各部分与整体之间一种相应、协调或者均衡、匀称的关系。表面上看来，“和谐”是对矛盾的反动，而实际上依据唯物辩证法的矛盾学说，“对立的东西产生和谐，而不是相同的东西产生和谐”，[3]和谐实际上是矛盾的一种运动状态，因此和谐关系就是指有差异的事物能够相互并存、相互促进、共同发展的良性互动状态。在刑事诉讼中，存在着种种矛盾构成，例如行使权力追惩犯罪的国家与被追诉人之间的矛盾、作为国家利益代表的检控机关与存在私人利益诉求的被害人之间的矛盾、作为侵害者的被追诉人和被害人之间的矛盾，以及承担不同诉讼职能的国家专门机关之间的矛盾，等等。在这些复杂的矛盾关系中，可以基本划分为三种类型：即国家—个人/权力—权利关系，如国家与被追诉人之间的关系；国家—国家 /权力—权力关系，如检警关系，诉审关系；个人—个人/权利—权利关系，如被追诉人和被害人之间的关系。在前两种关系中，国家权力的主导性毋庸置疑。即使是在后一种个人与个人的矛盾关系中，由于现代社会对犯罪的惩治权由国家垄断行使，不允许当事人自力救济或私下解决，因此国家权力仍在矛盾的冲突与解决中占主导地位。因此，刑事诉讼中的各种矛盾关系中均存在着国家权力的因素，权力的和谐化是在刑事诉讼的各种矛盾关系中寻求和谐，在矛盾解决中创造和谐。

　　依据“和谐”的基本语意和本文的前述分析，刑事诉讼中权力的和谐化主要是指侦查权、检察权、审判权的自身构成要素以及相互之间在刑事诉讼的配置和运行过程中所应形成的相应、协调或者均衡、匀称的关系。它应当包含以下三个特征：

　　（一）权力的结构性

　　权力的结构性是指在从权力内部对权力进行分解的基础上所形成的权力之间的相互关系性和制约性。权力的结构性是从客观技术的角度对权力的分析，它将权力看作一个可以由人的主观来加以安排的事物，从而打破了权力的神秘性以及对权力的盲目崇拜。在权力的结构性视角之下，形成了对权力安排的道德性超越。[4]这种超越包含两个方面的内容：一是将权力主体作非道德化处理，即权力主体本身不是一个道德自洽的主体，它的道德性依赖于它产生的程序的正当性与它行为的正当性，特别是它的外部环境——它在权力的存在与牵制关系中的存在，也就是说，权力主体从产生之日起就应当在伦理与规范评价之下。二是将权力运作结果的价值评价同道德分离，即不是以主体的道德属性作为评价它的行为与结果的依据，而是将权力主体的行为及其结果看作权力结构的输出。权力结构不同自然其输出也不同，这与掌握权力的人的道德无关。既然权力的输出与权力的结构相关，不同的权力结构产生不同的权力行为与权力行为结果，那么权力正常作用的发挥、权力滥用的防止等现实的权力和谐化问题就转化为一个权力结构——在刑事诉讼中则体现为侦查权、检察权、审判权的权力配置所形成的权力结构——的和谐化问题。“和谐化”是一种对事物之间关系性的描述，所以权力的和谐化正是以权力的结构性为前提，而和谐的权力结构能够输出和谐的权力运作结果，二者呈现相辅相成、互为因果的关系。

　　（二）权力的规范性

　　权力的规范性是指权力的秩序性和可控性。秩序，即社会运行过程中存在的某种程度的一致性、连续性和确定性，是人类社会赖以存在的基础。“历史表明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种适于生存的秩序形式。”[5]在法理上，权力区别于“受瞬时兴致、任性和专横力量所控制”的蛮力和赤裸暴力的根本区别就是前者的行使被纳入到了外在制度框架中来，可以受既定规则的评价和控制。刑事诉讼中的权力作为一种剥夺性的组织力量，作用对象是人以及人之为人的基本权利和存在依据，所以在和谐社会中对权力的制约与控制就尤为迫切。减少权力运作中的人格化因素而增加可预期的非人格化结果是控制权力、形成权力秩序的根本之策，而这取决于规范权力的制度性规则在与权力主体意志较量过程中的刚性程度。

　　（三）权力的合理性

　　权力的结构性和权力的规范性分别从权力的内部与权力的外部探讨了形成权力配置与运行和谐化的两种可能路径。至此可以看出，权力和谐化的本质实际上是如何实现有效控制权力与充分发挥权力效能之间的平衡。由于权力尤其是刑事诉讼中的国家权力所具有的巨大能量，加之我国长期形成的权力崇拜思想，在追求权力和谐化的过程中其重点应当放在对权力的控制上并兼顾权力效能的实现，这就需要权力应当具有合理性。从权力结构性的角度来看，权力的合理性是指权力各要素与各权力之间形成的相得益彰、相辅相成的权力结构关系，其中权力各要素之间的结构关系是微观权力结构关系，各权力之间的结构关系则是宏观权力结构关系。在刑事诉讼中，权力的合理性是指侦查权、检察权和审判权三种权力内部以及相互之间所形成的分工合理、运行有序、约束有度的结构性关系。从权力规范性的角度来看，权力的合理性是指权力外部制约性规则的合理性。在法治国家中就是指作为外部规则的法律的合理性，对此下文将予以进一步阐述。

　　三、刑事诉讼中权力和谐化的实现

　　探讨权力和谐化问题的关键在于如何实现刑事诉讼中权力的和谐化，而刑事诉讼中权力的和谐化涉及到侦查权、检察权、审判权内部各要素以及相互之间在配置、运行整体动态运作过程中的和谐化，显然这是一个宏大的论题，远非本文的容量所能解决。为此，笔者主要从抽象的角度探讨刑事诉讼中权力和谐化的实现。

　　（一）权力的法治化

　　和谐社会是一个法治社会，而法治的第一要义是“法律至上”，即法律应当成为国家和公民个人行为的最高准则，是能够对人们施加强制的唯一根据。其他因素尤其是超越法律的权力意志不能够替代法律的上述功能和角色。因此在和谐社会中，作为刑事诉讼中权力外部规范性规则的应当是法律，且只能是法律，这就是权力的法治化。权力的法治化虽然实现了和谐社会中的权力规范性，但是从权力和谐化的完整含义来看还需要权力规范自身的合理性。所以，现代法治下的法律至上原则必然伴随着另外一个重要原则即 “良法之治”，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[6]在此，所谓良好的法律具有实质和形式两个方面的意义：良法实质上的含义是指自然法意义上的善法，即作为规则的法律应当体现出平等、自由、民主、人权等道德性要素，应当能够体现出对人的尊严与价值的认可和尊重。形式上的良法是指对法律规则运作形式上的要求，如富勒对法律的形式标准所提出的八点要求。（注：这八点要求是：第一，法律规则的普遍性；第二，法律规则必须公布；第三，法律不能溯及既往；第四，法律规则必须明确，能够被人理解；第五，法律规则不能相互矛盾；第六，法律规则要求的行为必须是人们的力量所能及的；第七，法律规则必须具有相对稳定性；第八，法律规则的规定与实施必须一致。”See Lon L. Fuller，The Morality of Law，Revised Edition. Yale Uni versity Press，1969. p. 46-94.）

　　无论是实质意义上的良法还是形式意义上的良法，当其作为权力的外部规范时，就必须能够发挥对权力的控制功能。法治的历史是一个不断消解 “人治”的历史，它的提出自始就与对权力的控制紧密相关，法治应当是指“通过明确的法律规则限制国家权力的滥用”，[7]这在当代法治国家已经形成共识。（注：英美国家和欧洲大陆国家的法治在确立、发展并走向现代法治过程中表现出来了不同的模式，并形成了以英国为代表的“法的统治”和与以德国为代表的“法治国”两种方式。“法的统治”（Rule of l aw）意味着“法律主治”，在英国可以追溯到 1215 年《大宪章》时代，它强调国家和公民的活动都必须接受且只接受理性、正义之法的统治，其主旨是保障公民权利和个人自由，限制国家权力，法律和国家保持一定距离。德国的“法治国”（Recht staat）的理论是 19 世纪以后的事，它主张法律与国家相结合，国家依法进行统治或“依法施政”，即“依法律之方法，正确规定并确保国家作用之方向与界限，以及市民自由之领域”。）法治一方面要使法律规则的形式强制性作用于权力，使无论何种国家权力都能受制于法律的规范； 另一方面，虽然现代国家权力在实施法律以及为公民提供公共服务方面显然是极为必要的，但是这并不意味着其对于公民权利的维护总是有所帮助，如果国家权力不节制行使，动辄运用强制推行自己的决策和判断，势必会对公民个体的权利造成极为严重的侵害，因此法治的实质要素中也必须包含有对权力意志的控制要素。只有从两个向度均作出控制权力的努力，才是一种真正和全面的权力法治。现代法治这种对权力滥用和权力为害的高度防范使得国家权力直接成为了法治的客体，“法治的客体是国家机器和国家权力。……根据马克思主义的观点，国家是代表统治阶级管理社会的公共权力。所以，依法治国首先是治权、治吏是不言而喻的。古往今来在一切国家中，对法治的威胁和危害主要不是来自公民个人，而是来自公共权力和官员。”[8]事实上，由于权力的强制性属性，如果我们不把避免权力作恶的全部希望寄托于权力的自我约束上，那么在现代社会中就必须求诸法治，也“只有法治得到尊重时，强制性权力才会受到限制”。[9]而这也正是实现刑事诉讼中“权力法治化”的最大意义所在。

　　（二）权力的程序化

　　刑事诉讼中的国家权力是整体上的国家在功能上分化的产物，它是属于国家依据规定了“犯罪的法律要件及其法律效果”的刑事实体法而获得的国家刑罚权。而国家刑罚权的内容作用于权力对象客观上需要通过特定的权力主体以一定的权力形态经由确定的权力运作方式和运行步骤而诉诸实现。从这个意义上而言，刑事诉讼就是“确定并实现国家于具体刑事个案中对被告刑罚权的程序”，[10]国家刑罚权始终运行于刑事诉讼的程序之内。权力的程序化就是指刑事诉讼中的权力运行应当遵循诉讼程序之内的特定权力运行规则和权力运行逻辑，接受程序的调整、规范和制约。

　　在刑事诉讼中，程序不仅是形式化的特征，更是实质化的存在。从最为基本的意义来看，程序是指“按时间先后或依次安排的工作步骤”，尽管对刑事诉讼中的程序存在不同界定，但是所有的界定都不能脱离“程序”辞源所表达的基本含义。在程序的运行逻辑中，有序性是其最为显著的特征，程序的有序性从时空两维引导权力的行使趋于有序。有序乃是无序的对立面，而无序意味着不可预期，更是“恣意”孳生的温床。程序以其有序化的运作逻辑构成引导权力运行秩序化和权力行使预期机制建立的基本法理。所以有学者认为：“按一定程序办事，是有组织社会的一个表征。由于完成诉讼任务的困难性、复杂性，人们编制出一定的程序，如起诉程序、审判程序、监督程序等等，使诉讼机制成为一种能相对有效地接纳、处理社会冲突的有机系统。同时为防止诉讼主体背离既定程序而专断独行、恣意妄为，还将既定程序规范化、制度化，视为不可逾越的界限。”[11]在现代社会中，程序的反复运作过程在使权力的行使行为固定化的同时，还间接促进了与权力有关的相关法律规则和制度的确立，推动权力的运行走入法治的轨道。

　　由此可见，权力程序化的实现对刑事诉讼中的权力和谐化具有极为重要的推动作用：一方面程序以国家制定的“程序法”的形式构成了权力的一个外部规范，另一方面，权力的结构性安排既在程序中实现，又构成新的程序，合理化的程序即意味着合理化的权力结构，反之亦然。法律对权力外部规范的实效程度其实要逊于通过建立合理的权力结构而实现的权力之间的相互制约，所以，实现权力的程序化乃是达致权力和谐化的关键。在当下我国“重实体、轻程序”的观念盛行的环境下，认清这一点尤为重要。

　　（三）权力的人本化

　　以人为本是当前我国构建和谐社会的主题之一。所谓以人为本，就是要求一切社会行动皆应有助于提升人的价值、拓展人的自由、促进人的全面发展、谋求人的全面解放。即尊重人的生命和价值，强调人的主体地位，要求以人为中心对社会政治、经济和文化进行全方位的改造，建立起充分肯定人的价值和尊严的新社会秩序。[12]在一定意义上，国家通过刑事诉讼垄断对犯罪的追惩权力、禁止自力救济就是人本精神的体现，因为它使霍布斯所说的“一切人反对一切人的战争”在很大程度上被制止了，避免了个人随心所欲的暴力性报复对人类自身发展的伤害。但是刑事诉讼又引发了另一场“战争”，即国家与个人之间的“战争”。刑事诉讼是国家对暴力的垄断而不是对暴力的放弃，国家若要使刑事诉讼能够发挥维护秩序、化解矛盾的作用就不能使自身沦为秩序的破坏者和人类尊严的伤害者。因此国家在刑事诉讼中行使权力的时候务须小心谨慎，不能偏离人本精神的轨迹以努力实现权力的人本化。权力的人本化就是国家在动用权力发动对个人的刑事追诉时，除为了刑事追诉的正常进行而必需的限制与剥夺外，应当尊重作为权力对象的人所享有的“人”的尊严和“人”的权利，弘扬人的主体性和价值性，对人权予以平等保护和尊重。

　　（四）权力的民主化

　　简单而言，民主即为“人民统治”，它作为一种思想的提出颠覆了君权神授的自然权力思想，引起了国家权力正当性基础的本质性变革。在刑事诉讼中，权力的民主化将为国家机关刑事司法权力的运行提供正当性依据。[13]刑事诉讼中的国家权力在运行过程中要反映、顺应民意，具体一点就是，以公民个体为核心组合而成的国民或社会公众作为国家之主体或主人，能够通过直接参与、分割行使刑事诉讼中的国家权力，或者通过间接方式影响、监督和制约司法官与诉讼程序，将民意贯穿于国家对犯罪的追惩活动中，防止国家权力在刑事诉讼的行使过程中异化为镇压人民的工具、出现“少数人对多数人的暴政。”因此，权力的民主化的核心要义在于：独立于国家机关（立法、行政、司法机关）以外的普通社会公众能够影响、监督甚至参与刑事诉讼中的国家权力行使活动，其最终目的则是在国家权力的作用范围内仍然能够体现人的主体性价值和维护公民的个体权利。

　　从权力和谐化的角度来看，权力的程序化体现并实现了权力和谐化的结构性要素，权力的法治化满足了权力和谐化的规范性要素，权力的人本化和民主化则契合了我国构建和谐社会的基本语境要求，从而提升了权力和谐化的合理性要素。基于此，要克服我国刑事诉讼中权力运作的非和谐化，当务之急是要牢固确立起刑事程序法治的基本理念，即在刑事诉讼中由程序为国家刑罚权的运行过程提供刚性的程序性法律规范，它包含两层意思：一是刑事诉讼程序要体现为法律规范； 二是法定的诉讼程序是刑罚权运行过程中的唯一指引，它为诉讼中权力的运行过程提供了一种来自于程序上的而非人的规制。又由于在现代法治国家中，程序法治理念与民主和人权观念息息相通，一脉相承，所以程序法治理念的确立必将全面推动我国刑事诉讼中权力和谐化的实现。




【作者简介】
卞建林，中国政法大学教授；田心则，单位为中国政法大学。


【注释】
[1][德]克劳思·罗科信. 刑事诉讼法（第 24 版）[M]. 吴丽琪（译）北京：法律出版社，2003.4。
[2]卞建林. 论我国侦查程序中检警关系的优化：以制度的功能分析为中心[J]. 国家检察官学院学报，2005，（3）. 田心则. “论程序法治语境下的侦查权控制[J].黑龙江政法管理干部学院学报，2005，（5）。
[3]北京大学哲学系. 古希腊罗马哲学[M]. 北京：商务印书馆，1961.19。
[4]周永坤. 规范权力：权力的法理研究[M]. 北京：法律出版社，2006.221。
[5][美]E·博登海默. 法理学：法律哲学与法律方法[M]. 邓正来（译）.北京：中国政法大学出版社，1999. 220。
[6]齐延平. 人权与法治[M]. 济南：山东人民出版社，2003.1。
[7]季卫东. 宪政新论——全球化时代的法与社会变迁[M]. 北京：北京大学出版社，2002.115。
[8]张文显. 法哲学范畴研究（修订版）[M]. 北京：中国政法大学出版社，2001.159。
[9][英]戴维·赫尔德. 民主的模式[M]. 燕继荣等（译）. 北京：中央编译出版社，2004.326。
[10]林钰雄. 刑事诉讼法（上册）[M]. 北京：中国人民大学出版社，2005，4。
[11]龙宗智，左卫民.诉讼机制的社会意义[J]. 中外法学，1992.（5）。
[12]罗豪才，宋功德.和谐社会的公法建构[J]. 中国法学，2004.（6）。
[13]刘涛. 刑事诉讼主体论[M]. 北京：中国人民公安大学出版社，2005.133