论对行政相对人合法预期利益损害的救济

【出处】《政治与法律》2009年第6期
【摘要】在行政法上，公民因对行政行为的信任而产生的合法预期有别于信赖利益，同样须受司法保护。最高人民法院的相关案例为探讨上述两种利益的差异，提供了辨别的参照功能。但基于目前成文法上保护规范的缺漏，与司法实践中具体审查标准的僵化状态，有必要重新构建司法制约行政权以保护合法预期的制度，与此同时需借鉴西方经验对合法预期司法保护进行本土化设计。　
【关键词】合法预期；司法制约；必要性
【写作年份】2009年


【正文】

在现代社会，行政机关的每一个决定和意思表示均组成了公众长期计划和每日安排的重要依据。不过，为了符合公共利益的需要或完成行政目标，行政机关有必要也必须变更过去之意思表示，然而非理性的变更行为极易对相对人的权益带来不利之影响，包括因对行政机关先前行为的任务而使相对人产生对其将来活动的预期的影响。按照我国现行行政诉讼制度，相对人的合法预期利益损害难以甚至无法寻求司法救济。这种情形极其不利于责任政府诚信形象的塑造和权威的树立。从价值理念的角度出发，如果一个利害关系人面对行政权力的侵犯，却不具有借助其他国家机关力量而进行保护的资格的话，那么在制约行政权行使过程中就少了一种主要的影响力量，而这种力量在制度层面上必须依赖司法审查功能的发挥。笔者以最高人民法院审理的“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”为引子，[1]并以此案作为区分行政信赖保护原则中的信赖利益与本文主张的合法预期（预期利益）之间差异的范本。

　 一、问题的引出

　 （一）案情简介

　 原周口地区建设局于2000年作出周地建城（2000)10号文批准上诉人益民公司为管道燃气专营单位，并载明“能与天然气西气东输工程接轨”，据此，益民公司先后取得了相关许可证并获得了燃气专营权。到一审判决为止，益民公司已在周口实际铺设了一些燃气管道。2003年，被上诉人周口市计委和市政府基于建设部建城[2002]272号《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》（以下简称建设部272号文）关于公用事业要开放市场、通过招标确定特许经营权人的政策规定，就周口市的天然气管网项目进行招标并发布了《关于河南亿星实业集团有限公司独家经营周口市规划区域内城市管网燃气工程的通知》（以下简称54号文），确定了原审第三人亿星公司对周口市天然气管网项目的独家经营权。由于当时益民公司的燃气经营权未被废止或撤销，亿星公司的天然气管网项目独家经营权将直接与益民公司的燃气经营权相冲突。就此，益民公司认为，被上诉人作出的上述《招标方案》、《中标通知》和54号文违反了法律规定，并侵犯了其依法享有的管道燃气经营权，向河南省高级人民法院提起行政诉讼，后因不服一审判决上诉至最高人民法院。

　 最高人民法院认为：“按照正当程序，市计委亦应在依法先行修正、废止或者撤销该文件，并对益民公司基于信赖该批准行为的合法投入给予合理弥补之后，方可作出《招标方案》。因此，市计委置当时仍然生效的周地建城（2000)10号文于不顾，迳行发布《招标方案》属于违反法定程序，亦损害了益民公司的信赖利益”，同时认为发布《中标通知书》和54号文与发布《招标方案》的违法理由相同。据此，最高人民法院认为，虽然被诉具体行政行为存在违反法定程序之情形，且影响了上诉人的信赖利益，但若判决撤销上述行政行为，将使公共利益受到损害。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法司法解释》）第58条的规定，最高人民法院作出了确认违法判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施，但对于上诉人就铺设管道等投资之外的直接经济损失提出的行政赔偿请求不予支持。

　 （二）基于本案解析信赖利益与合法预期（预期利益）的差异

　 1、信赖利益与合法预期（预期利益）具有不同的法律性质

　 信赖利益与合法预期（预期利益）在法律上均属于利害关系的范畴，同时根据西方学说、立法和判例的描述，在行政法学上，两者均基于行政机关权力的义务性而产生，都属于救济法上的概念。但是在规则体系概念上，由于两者分属不同的利益层级和种类，信赖利益的保护只是合法预期保护的一个标准或价值，而合法预期的外延实际上已经超越了法律明确规定所要求保护的信赖利益范畴，因此，在司法保护的模式上，两者具有实质性的不同。

　 信赖利益概念来源于民法，在大陆法系中一般认为是一种损失。[2]行政信赖保护原则中的信赖利益也是由此而来。而美国学者富勒在其名作《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中对“信赖利益”的说明，有助于我们更好地理解信赖利益与预期利益的区别：“基于对被告之允诺的信赖，原告改变了他的处境，例如，我们可以判给原告损害赔偿以消除他因信赖被告之允诺而遭受的损害。我们的目的是要使他恢复到与允诺作出前一样的处境。在这种场合受保护的利益可叫作信赖利益。”而“使原告处于假若被告履行了其允诺他所应处的处境。在这种场合所保护的利益我们可以叫作期待利益”。[3]

　 2、本案中信赖利益与合法预期（预期利益）的各自表现

　 对益民公司而言，其信赖表现在基于对周地建城（2000)10号文（内容是授予益民公司燃气专营权）的信任而进行的合法投入，诸如建设施工工程款、租赁场地与厂房费用等即是其信赖利益；其合法预期表现在可以从事管道燃气专营活动，且在文件约定的期限内行政机关不会撤回其授权，除非有高于一切的公益变更需要且经正当法律程序才可撤回；其预期利益则是获取预期的因专营管道燃气而带来的商业利润。

　 对亿星公司而言，其信赖表现在基于对市计委和市政府的54号文（内容是确定亿星公司拥有天然气管网项目独家经营权）的信任而进行的合法投入，其信赖利益的具体表现与上述益民公司的信赖利益相似。同时，亿星公司的合法预期与预期利益也与益民公司相似。

　 3、本案中信赖利益与合法预期受到保护的程度不一

　 首先，就益民公司信赖利益的保护而言，最高人民法院以“违反法定程序”为由确认被诉具体行政行为违法，并责令被上诉人对益民公司的利益损失采取相应补救措施；但最高人民法院通过认定益民公司提交的证据材料与本案的关联性，对益民公司就铺设管道等投资之外的直接经济损失解释为尚不属于现实的损失，因此不属于国家赔偿法上规定的可赔偿范围，于是判决驳回行政赔偿请求。由此可见，根据现行行政诉讼制度，益民公司的信赖利益能够获得司法救济，但就救济的法律效果而言，并未能够达至充分保护的程度，究其原因，在于现行成文法对信赖利益的保护标准仍限于“直接的且现实的损失”规定之内。

　 而就益民公司合法预期的保护而言，益民公司寻求司法救济的目的就是为了实现自己的预期利益，提起撤销被诉行政行为的司法请求，只不过是其欲实现预期利益的一种保护途径而已。由于现行法律制度根本未将相对人的合法预期纳入司法保护范围，从本案的最终判决也可以发现，案件的结果并未如益民公司所愿，最高人民法院经利益衡量后并未给予其合法预期实体性保护，而只给予了其一部分信赖利益的赔偿保护。

　 其次，就亿星公司信赖利益的保护而言，最高人民法院在对判决撤销被诉行政行为所带来的公共利益损害与益民公司信赖利益损失之间的衡量中，是把重新招标结果不确定性以及亿星公司的信赖利益作为公共利益性质来考量的，把亿星公司的信赖利益推导为公共利益的一部分，并通过情势判决予以了保护。依笔者之见，由于最高人民法院的判决具有最终法律效力，因此虽然在利益衡量中提及的是亿星公司的信赖利益因素，但事实上体现的是满足了亿星公司的合法预期，实现了对其预期利益的保护。

　 如前所述，围绕信赖利益保护而构建的制度体系完全可以在我国现行法律框架内得到解决，而合法预期所具有的利益特性在我国现行法律框架内并没有得到法律上的直接确认。但如开篇所言，相对人合法预期落空情形的长期累积，将极其不利于责任政府诚信形象的塑造和权威的树立。

　 （三）本案能够构成本文核心探讨范围的主题

　 第一，如何约束并规范建设部在作出《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》中关于公用事业要开放市场、通过招标确定特许经营权人的政策规定时的行政规范变更裁量权，并保护相对人的合法预期？此时相对人的合法预期是基于对行政规范性文件（抽象行政行为）的信任而产生，司法上如何保护？

　 第二，在授予益民公司燃气专营权的周地建城（2000)10号文仍然具有法律效力的情况下，市计委和市政府径行采取招标等行为确认第三人亿星公司的独家经营权，此时，如何保护益民公司基于对周地建城（2000)10号文的信赖而产生的合法预期？此时相对人的合法预期是基于对具体行政授益行为的信任而产生，根据现行行政救济制度，司法保护已具现实性，但尚缺乏可操作机制。

　 第三，法院在对判决撤销所带来的公共利益损害与益民公司合法预期损失之间的衡量中，哪些因素应纳入考量范围？权衡的价值倾向如何？法院如何认定并判断若亿星公司不能中标所产生的信赖利益损失最终亦必将转化为公共利益的损失？法院该采用何种审查基准并作出与合法预期保护相对应的判决类型？

　 二、成文法之缺漏

　 随着我国行政法律规范体系的逐步完善，某些法律规范已经显现出对相对人合法预期予以保护的痕迹，体现了我国行政法上合法预期保护的法律化实践的萌芽。不过笔者以为，这些成文法的规定也仅站在保护信赖利益的立场上而己，对合法预期予以保护的立法意识仍只是立法者的一个本能反应，离立法者自觉地运用合法预期保护原则予以规范尚有相当距离。下文笔者将按时间顺序对我国蕴涵所谓行政信赖保护原则的几个重要法律条文逐一予以解析，旨在于论证当前我国成文法规定合法预期司法保护并对行政权予以制约的必要性。

　 （一）《行政诉讼法司法解释》第59条—其意义仅在于确立了个人合法权益作为利益衡量时的考量要素之一

　 《行政诉讼法司法解释》第59条规定：“根据行政诉讼法第54条第2项规定判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人利益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理：……（二）责令被诉行政机关采取相应的补救措施；……”有学者认为此条款“能将私人合法权益置于国家利益、公共利益同等地位予以考虑，规定法院在依法判决撤销违法的被诉具体行政行为时，可责令被诉行政机关采取相应的补救措施”，表明我国行政法“已经开始关注信赖保护问题”；[4]但也有学者明确表示这些规定“并未以保护个人信赖利益为出发点”，“它是为维护公共利益，而对行政行为撤销所作限制性规定，是借鉴他国理论后的折衷做法，对一定条件下个人信赖利益的保护立法未作规定，当属不足”。[5]

　 笔者以为，此条款只是确认了司法机关根据利益衡量理论在对行政行为的撤销进行权衡时所要考虑的要素，其中个人合法权益仅是其利益衡量中的考虑要素之一。当然，个人合法权益在作为撤销行政行为的权衡要素时，有可能以信赖利益或预期利益的形式出现，此时此条款在合法预期保护案件中才可能显现其价值。在行政法实践中，由于个人合法权益具有丰富内涵，既有法定的权利和利益、法律上可保护的利益（如信赖利益），也有事实上的利益（如预期利益）等等，仅从一个广义范畴来推导一定条件下特定意义学说的成立，会有牵强附会之嫌。

　 （二）《立法法》第84条—其意义仅在于确立了法不溯及既往原则

　 《立法法》第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”根据通说，此条确立了我国立法上的法不溯及既往原则。该原则意在拘束立法者（广义上可以延伸至有权作出抽象行政行为的行政机关）自由制定法律规范的权力，要求立法者必须考量公民对旧法秩序的预期，以符合法律的稳定性与持续性。就此意义而言，在法的表现形式上，此项规定可以认同为行政法上合法预期保护原则法律化的萌芽，但从法理角度而言，毕竟法不溯及既往原则是法的确定性原则的体现，其适用领域并不仅限于合法预期保护。同时在立法技术上此项规定并未对“法不溯及既往”的要求作具体规定，更未明确规定涉及公民合法预期保护时，落实法不溯及既往原则的考量要素与保护条款等规范。

　 （三）《行政许可法》第8条—其意义仅在于确立了行政补偿制度

　 《行政许可法》第8条规定：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”

　 对此条规定，我国学者纷纷撰文称道其“首次肯定了行政许可领域的信赖利益保护原则”[6]。但如前所述，信赖利益完全可以在现行行政诉讼救济范畴之内获得保护。对“合法预期”有深刻研究的余凌云教授提出：“以流行于英国、欧共体的合法预期为参照，《行政许可法》第8条的设计可以说有得有失。有得之处在于对实质性保护的规定，充分体现了中国式的保护路径更加务实、客观。有失之处在于程序性保护杳无踪迹、补偿性保护失之抽象。”[7]

　 笔者以为，余教授此观点的前提是把《行政许可法》第8条提升到了确立合法预期保护这一行政法原则的意义上而言的，在此基础上其通过对“合法预期保护原则”中“实体性保护”、“程序性保护”和“补偿性保护”（西方法上合法预期的主要保护方式[8]）在第8条中的地位和要件来进行解构，才得出如上评判的。

　 不过，笔者认为，对成文法的诠释最能反映立法意图的形式就是解读立法原意。在合法预期保护案件中，关键须对行政机关有权变更先前行政规范性文件或已经生效的行政行为的公益需要，以及相对人对先前规范性文件或生效行政许可的将来运作而产生的预期利益之间予以权衡。若权重时的倾向不一，保护的结果自然就不同。

　 相对人合法预期能获得实体性保护的基点是相对人的合法预期具有至上的份量。若立法者把保障相对人利益作为行政机关变更已经生效行政许可的重中之重，那么实体性保护就有可能实现。因此不可否认的是，《行政许可法》第8条蕴涵了如此的立法理念。但从第8条中立法者提出的“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的”这一公益标准来看，立法者把何者为法律规范的修改或废止、何者为客观情况发生重大变化的具体裁断权赋予给了行政机关，但并未要求行政机关履行是否是公益的要求须行使撤回或者变更权的说明理由义务，更未要求其履行公益的份量是否足以超越相对人合法预期利益损失的说明理由义务，即立法者并没有在此把相对人的合法预期作为抗衡要素予以权重。由此显见的是，该条反映了立法者公益至上的倾向，而合法预期补偿性保护的规定就再顺理成章不过了。

　 另外，在行政实务中，界定行使撤回或者变更权的具体条件往往属于行政机关裁断内容，司法机关也经常表现出不愿介入行政事实曲直的消极状态，因此在成文法没有予以具体的操控规定下，几乎不可能发生司法机关会依据《行政许可法》第8条而给予相对人实体性保护的救济方式。

　 因此，笔者认为，《行政许可法》第8条的实际价值只体现在第2款，即在行政机关依法变更或撤回行政许可时应当对相对人的合法财产损失给予补偿。这一规定确立了行政许可法上的行政补偿制度，肯定了合法预期补偿性保护方式。当然，具体的补偿标准、范围等内容仍须等待规范化。

　 根据我国人大制度的权力配置模式以及具有大陆法系特点的法律制度和体系，我国司法机关对行政机关的审查和制约只能遵照立法机关的成文法旨意而进行。然而从上述我国成文法有关合法预期保护的规定来看，最能体现司法机关权衡行政权所代表的公共利益和公民预期利益过程的《行政诉讼法司法解释》第59条，也只采用了笼统抽象的词语，更不用说处处体现公共利益要素为上的其他规范的立法宗旨了。能明确对合法预期予以保护和规范的行政法体系是空缺的。对我国目前以立法规范为准绳、以消极功能为导向的法院来说，在没有明确的法律规范出台下，是不会主动出手的。由此观之，无论未来修改《行政诉讼法》也好，或是制定《行政程序法》也好，或是其他立法途径也好，成文法的出台是支持合法预期保护原则运行，并架构司法制约行政权制度设计的首要任务。

　 三、司法实践之僵化

　 从构建司法制约行政权的具体制度设计而言，下面三方面将是重要的制度要素，同时这也是我国成文法迫切需要制定、修改并完善的关键内容。

　 （一）原告资格判断标准的不周延

　 就本文做引子的案例而言，在建设部发布《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》而改变了各地实践中先前行政审批的做法之前，基于对先前政策和做法的有效性与合法性的信任，此时，根据合法预期内容以及法律地位的不同，相对人大致可以区分为两类：一是即将取得或打算取得特许经营权的相对人，这些人对行政机关未来行为的预期只是一种事实上的利害关系，当相关政策变更时，尚不具有《行政诉讼法司法解释》所确定的“法律上的利害关系”。根据现有行政诉讼制度，这类相对人无法寻求法律救济；二是已经取得特许经营权的相对人，如本案的益民公司，但根据现有行政诉讼制度，其也只能通过事后救济机制才能维护自己的信赖利益，却无法依法通过行政救济来避免预期利益的更大损失。

　 因为我国现行行政诉讼制度中判断原告资格的标准是当事人须与被诉行政行为具有法律上的利害关系，在目前的司法实践中，原告资格的判断标准仍然陷于当事人“法律上的权利”和“法律上的利益”，其外延触及不到上述事实上利益受到影响的合法预期（预期利益）。因此，“就实际效果而言，缩小能够对行政行为申请司法审查的当事人的范围就等于缩小行政机关在作出决定过程中会考虑的利益的范围，而这又会大大增加某个特殊的利益派系利用其独有的能够将行政决定诉诸司法审查的权利左右行政机关实质政策的可能性”。[9]

　 若把我国现行原告资格判断标准中的这种“侵害”与“法律上的利害关系”结构模式，与WTO协议中有关行政诉讼原告资格界定的“影响”与“利害关系”[10]结构模式相比较的话，我们发现后者的范围比前者宽松，且能涵盖上述相对人对行政机关的合法预期这种事实上的利害关系。因此，在遵循既有原告资格判断标准的前提下，对于满足WTO协议的要求以及充分实现行政诉讼“二元”目的来说，对合法预期进行有效法律保护的课题为我国现有原告资格的判断标准发出了放宽的讯号。

　 由于相对人寻求合法预期的司法保护，最终目的是为满足其预期利益（一种将来可得的物质利益），因此合法预期并不意味着仅是相对人具备提起行政诉讼资格的一个要件，从完善法治、扩大救济的角度而言，合法预期保护的意义也许是降低司法保护门槛的途径之一。依笔者之见，应在司法制约行政权的制度设计上，将诸如建设部变更行政规范性文件的裁断权纳入行政诉讼受案范围，从而扩大法院对行政行为的审查范围，这是与拓宽原告资格判断标准同步的设计。

　 （二）滥用职权审查标准的适用偏差

　 在司法审查过程中，根据个案的具体情形，法院对合法预期保护问题的审查将会涉及行政机关变更行为有无越权、有无违反程序以及有无实质违法等多方面的标准。依据我国《行政诉讼法》第54条有关审查标准的规定，对合法预期保护的司法审查标准似乎可以在本条中寻找到相对应的形式分类。例如，行政机关在法律法规授权范围外擅自变更先前行为，导致相对人合法预期损害的，很可能引发法院采用第54条第2项第4目的“超越职权”审查标准来对此行为进行审查。同样，法院也可能采用第54条第2项第3目的“违反法定程序”标准来进行审查。

　 问题是，合法预期保护问题主要针对的是行政机关非理性变更行为，且此种行为的性质大多数属于行政裁量行为，很可能形式上没有越权、没有违法，但是在裁量的过程和结果上却出现了问题，属于实质性违法。因此，若仅通过上述成文法规定的形式上的审查标准来评定裁量行为，很可能无法实现法律的真正目标或公平正义价值。那么，根据现行行政诉讼的审查标准，对此种达到实质违法的行为是否就可以采用第54条第2项第5目的“滥用职权”审查标准来进行呢？

　 通过对国外相关理论以及司法实践案例的考察，对涉及合法预期保护的行政行为的实质性审查标准主要就是围绕着“滥用职权”或“不合理”而展开的。那么从词义上来说，我国对合法预期保护的司法审查应该也可以围绕着“滥用职权”标准来展开。但问题并非如此简单，缘由在于我国《行政诉讼法》规定的“滥用职权”审查标准“似乎总是同行政机关的主观问题发生着牵连；它似乎很少被用来检验学理上通常认识的行政裁量”；[11]而且在司法实践中此等审查标准存在着“悬置或疲软的现状”。[12]因此，在合法预期保护中如何有效地运用“滥用职权”标准去控制行政裁量行为，创造良好的制度设计并带来制度的实效，是摆在我们面前亟需解决的一个难题。

　 上述问题的症结是多方面的，可能是立法解释的缺失以及司法理解的偏差，没有形成客观化、形式上的评定手段；也可能是总与主观过错相牵连的普通大众理解意义上的滥用职权与法学专业意义上的滥用职权存在着差距等等，不一而足。依笔者之见，欲改变运用于合法预期保护的形式上的审查标准，建立合理的行政裁量审查标准，一方面，目光应转移到我国行政法两大基本原则（行政合法性原则与合理性原则）在行政诉讼体制上所投射并构建的基本审查技术结构上来；另一方面是在合法性审查的层面下架构和设计对于滥用职权较妥当且适宜的具体审查标准和手段。

　 值得注意是，与合法预期相抗衡的行政权力往往是行政裁量权，在反复权衡公共利益的评价过程中，这种“权力有能力产生特别的法律效果，这种能力具有不可替代性，也正因为这种不可替代性，也不存在一个全权的对这种行政行为的审查机构”。[13]因此，“司法审查固然可以遏制行政权力的滥用，提高行政决策的质量，但是也存在让法官将自己的价值和政策偏好来代替行政官员判断的可能”。[14]这种可能很容易转化为司法干涉行政权的风险。

　 （三）公平标准体系的粗陋

　 上述滥用职权审查标准的适用偏差，其实是立法对司法所构建的整个公平标准体系的粗陋所致，当然也不排除与司法的消极主义导向和畏难情绪有关。

　 若将视野转到英国法上，我们发现法院介入合法预期案件审查一般分三个步骤。第一步，如果发现原告对行政机关的变更行为不享有“法律权利”，那么法院的审查任务就可以转向为是否存在着合法预期的判断。此时法院需根据行政变更的公益目的、具体环境以及相对人法律地位等因素判断什么使得一项预期为合法。第二步，若存在着合法的预期，则根据相对人的程序性或实体性预期内容，分别判断需要满足合法预期的程序性保护、实体性保护和补偿性保护的形式及程度，这根据具体个案而定。第三步，进入司法权衡阶段，即判断给予上述保护是否足以满足相对人的合法预期，本案中体现公平的要求是什么。这是一个复杂的权衡过程，考量的因素包括：相对人是否在主观上意识到合法预期；行政行为是否违法；损害信赖是否必要；合法预期是否超越公共利益；是否涉及基本权利等[15]；还有学者提出需要考虑受预期影响的人数以及引发预期的行政行为的性质[16]，例如，涉及少数人且意思表示具有承诺或具有合同特征的案件，合法预期获得保护的机会就大得多。

　 如今，英国法院对合法预期进行审查的上述公平标准，又发展到了在实践操作中需就事论事进行阐释的灵活标准。比如，有学者提出了从欧盟引进比公平标准更加精确且有具有结构性的审查标准，即比例原则[17]。在我国行政法审判案例上所体现出的是，对行政合法性原则的适用往往成了法院对行政权进行控制的主要方式，而合理性原则与标准只在法院裁断“行政处罚显失公正”时才会现身，诸如比例原则之类的法律原则适用更未纳入立法范畴。因此，这种专断化且僵硬式的架构已全然不适应当下制约行政裁量权的制度需求。

　 就整个司法审查过程而言，现行司法实践是不能完全运用现有行政诉讼制度来解决合法预期保护问题的。除了上述已提出的原因之外，仍有诸多制约与限制合法预期保护问题得到有效解决的审判难题。虽然本文对合法预期保护的设计很可能会超越甚至冲破现有行政诉讼制度的既有规定，但对于促进诚信政府和良好行政的建设，以及实现保护相对人合法预期利益的目标而言，是可以作出理论突破的。

　 四、本土法之需求

　 不管有无客观制定法的规定，行政法上合法预期的存在并不以公共利益代表者以及执行者的意志为转移，合法预期本身就是以法律事实的面貌而出现的一个客观存在。综合西方国家有关文献来看，合法预期保护原则虽已开始作为司法审查的一个独立依据，但其内涵的认识以及具体规则的建构上尚有很多争议。不过，这不妨碍我们对合法预期保护作本土化的研究。在我国行政法实践中，例如在行政规范性文件制定、行政指导和行政承诺变动之中，虽然尚未有意识地感觉或认识到合法预期所产生或折射出来的问题，但也应该不乏一些解决这些问题的方式，这些解决方式自发地产生并适应我国特有的国情环境，其效果不亚于甚至优于西方经验的移植，所有这些，都需要我们细心地去考察、发掘和总结。

　 （一）厘清信赖利益和合法预期概念，建立学术交流平台

　 从目前我国理论界有关相对人对行政机关信任与信赖的研究来看，我们在概念术语使用上呈现了“百花齐放、百家争鸣”之势，比如，信赖保护、正当期待、合法预期、合理期待等等，不一而足，这对于我们建立一个共同的学术交流的话语语境和对话平台是有害而无益的。[18]由于追随德国法上信赖保护学说者较多，因此学界一般认为，据我国行政行为效力理论，在行政机关撤回、变更、撤销或废止行政决定的情形中才存在着需保护的相对人信赖，信赖利益就是法律上明确规定的可保护的利益，也是我国目前原告资格判断标准中的“法律上的利益”，因此就现行行政法上行政行为效力理论而言，这种法律意义上的利益能够在现行行政救济制度中得到保护。笔者以为，信赖利益的保护只是合法预期保护的一个标准或价值，而合法预期的外延实际上已经超越了法律明确规定所要求保护的利益，因此，厘清信赖利益和合法预期概念，不仅有利于国际间的交流，也有利于我国学术实务界的交流，共同促进我国行政法的发展。

　 （二）探求行政实践活动中产生合法预期的情景

　 在哪些行政实践活动中存在着合法预期保护制度的适用空间，且合法预期的表现如何是我们解决合法预期保护问题的首要工作。这一问题可以通过合法预期原则适用范围的类型化研究来阐释。

　 从英国和欧共体的经验看，合法预期的保护主要存在于政府政策（行政规范性文件）变动、行政承诺以及行政指导等活动领域。不过，行政机关的长期不作为以及形成了一定的行政惯例情形下，也会产生合法预期的保护问题。无庸讳言，我国相对人的合法预期同样会在这些行政活动领域中表现出来，这就需要我们对行政实务进行调查研究并进行归类。

　 例如，在行政规范性文件变更中产生的合法预期，可以分为产生程序性质的合法预期情景和产生实体性质的合法预期情景。

　 产生程序性质的合法预期情景是指虽没有上位法的明确规定，但行政机关为了实现某个行政管理要求，在实践中运用裁量权表明在其调整的法规范中明确表示将采取某种程序，或有权代表行政机关的某官员在公众场合曾表示会遵循一定程序，或虽未有行政规范性文件对该领域的调整，然而行政机关在该法秩序内一直履行着某个程序，‘9此时对相对人而言，其有权预期行政机关将在未来遵循上述程序，那么，当发生规范性文件变更时，行政机关须考虑相对人的程序预期并予以保护。

　 产生实体性质的合法预期情景又可以根据相对人在变更情景中所处法律地位的不同，作具体分类。

　 第一，事实上相对人预期能获得一个实体利益。这是指相对人因完全信赖先前的行政规范性文件，或因信赖先前的行政规范性文件而采取了一个或几个与获取预期利益相关的行动。此时的相对人从法律意义上而言，由于尚未直接受到行政规范性文件的调整，严格意义上说只能属于行政规范性文件将来有可能调整的潜在相对人，相对人的信赖表示或信赖行动只是一种事实行为，在预期的强烈程度上属于轻微层级。该种情景又可以分为两种：一是没有行政规范性文件对此领域进行调整，但存在着行政机关行使裁量权的一致性结果在实务中形成了惯例，或存在着行政机关的长期默许行为；二是原行政规范性文件颁布实施后，相对人依据该文件的规定和要求相应地采取了一个或几个行动，而后行政机关却依据一定的理由和事实予以了修改或废止。

　 第二，相对人有权预期一个实体利益。这是指通过某个事实行为，使相对人能预期行政规范性文件将在自身适用，或行政规范性文件已在某个特定情景中得到运用，但却偏离一般的政策规定，使己与行政机关发生法律关系的相对人受到不可逆的影响。此情景中相对人已经与行政机关发生直接接触，预期原有行政规范性文件法律效力因被承诺而将要发生，或应该发生，但因行政机关的变更行为或偏离行为而没有发生，并导致该相对人将遭受法律上的直接利益损失。这种法律上的利害关系从法律所保障的程度而言要强于后者，且有些利害关系已经在法律上得到保护。

　 （三）进一步研究本土化保护方式并弥补制度性缺失

　 相对人的合法预期不仅是一种追求利益的体现，更多的是一种利益保护模式。英国法和欧盟法对合法预期的保护主要体现在司法救济上，一般容纳了程序性保护、实体性保护和补偿（赔偿）性保护三种方式，而我国行政法实践则表现出了具有我国特色的方式。例如，在典型的行政指导“泉州模式”中，有着“更加积极的、以事中监督、强化服务理念为特征的保护方式，而且是一种在我国文化传统、民众心理与‘官商’关系等复杂因素之中能够发生良性互动的解决方式”。[20]但这些保护方式并不是从合法预期的视角来进行的，更多的是行政机关的一种集体无意识，甚至是外在压力之下一种不得已的表现。

　 虽然在我国行政法实践中不乏具有本土特色的自发的保护方式，但从合法预期司法保护的构建而言，仍存在着明显的制度形式上的缺失。譬如，英国法上相对人合法预期最容易受到程序性保护，因为这种司法保护的正当基础是法官最擅长于程序判断，且不会轻易介入行政领域。而对于历来“重实体轻程序”的我国法律适用来说，给予相对人程序性保护的意识才刚刚萌芽，虽然某些重要的行政法律已经制定程序条款，但法院能认识到并有意识地给予相对人程序性保护的案例仍然凤毛麟角，而案例是否具有实践约束力的议题也仍然处在争议中。

　 由于相对人合法预期在行政实务中呈现出多元化样态，其程序性保护、实体性保护以及补偿性保护方式就具有相当灵活的维度，可以随事实和法律情景的不同而呈现多元化和多样性特征。例如，笔者认为，维持相对人所信赖的过去法律状态，或给予相对人一个过渡条款（或例外条款）使其适应新的法律状态，均属于实体性保护的方式。

　 （四）需要进行本土化分析与重构

　 任何国家都无法也不可能从其他国家复制甚至一一照搬合法预期保护方式以及具体的保护手段，每一国家都必须在自身的社会、政治、经济、文化和法律情景和“土壤”之中去考察并构建具有本土色彩的合法预期保护原则和制度设计。英国法与欧盟法对合法预期保护的经验在我国司法审查中也是可以借鉴的，同时因为我国合法预期原则与制度的建立在借鉴他国经验基础上，所以必须进行本土化分析与重构。

　 从本质上而言，合法预期的保护是相对人通过法律给予的渠道来证明行政行为的违法性，从而确认自己利益的合法性。通过法院以司法判决形式撤销行政行为，并达到保护相对人的预期利益，这是最直接的路径。因此，在目前我国司法控制行政权仍非常有限的空间下，应当赋予司法机关更强的审查力度。在司法权与行政权权力界限的划分上，对法院而言，通过对行政权施加程序要求来保护合法预期是一个事情：通过对行政机关变更行政规范性文件设置实质性的闸门又是另一件事情。因此面对这些行政权行使的差异，需要司法公平标准体系的完整与精细，这对我国不甚成熟的行政审判实务来说，将是不懈的努力方向。




【作者简介】
陈海萍，单位为浙江大学光华法学院。


【注释】
[1]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第8期。下文中有关于本案的引用均来源于此。以“益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案”作为剖析对象，原因有三：最重要的是，本案由最高院在行政判决书中第一次援引了“信赖利益”概念；其次是，本案由最高院审理，其结论具有终审法律效力；再次是，本案在《最高人民法院公报》上发布，意味着此判例对于后来相关案例的审理起着指引作用。据主题需要，案情经过了笔者剪裁。
[2]信赖利益在大陆法系中一般以缔约过失责任为背景来进行探讨，认为“信赖利益者，指当事人相信法律行为有效成立，而因某种事实之发生，该法律行为（尤其是契约）不成立或无效而生之损失，又称为消极利益之损害。”参见王泽鉴：《信赖利益之损害赔偿》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5辑），中国政法大学出版社1998年版，第212页。
[3][美]L.L．富勒、小威廉·R．帕杜著：《合同损害赔偿中的信赖利益》，韩世远译，中国法制出版社2004年版，第5-6[4]黄学贤：《行政法中的信赖保护原则》，《法学》2002年第5期。
[5]王雪松：《论授益行政行为的撤销限制》，《政治与法律》 2004年第4期。
[6]曹康泰主编：《依法行政—典型案例读本》，中国法制出版社2005年版，第27页。
[7]余凌云：《对〈行政许可法〉第八条的批判性思考？—以九江市丽景湾项目纠纷案为素材》，《清华法学》2007年第4期。
[8]S Schonberg,Legitimate Expectation in Administrtive Law, Oxford University Press,2000,p31-236.
[9]Rxchard.Pierce, The Role of the Judiciarry in Implementing an Agency Theory of Govenernment, 64N.Y.U.L.Rev.1284(1989)。转引自陈良刚：《论行政诉讼原告资格认定中的利益衡量》, 《法律适用》2006年第8期。
[10]刘志刚：《司法审查视野中的诉的利益》，《复旦学报（社科版）》 2005年第6期。
[11]沈岿：《行政诉讼确立“裁量明显不当”标准之议，《法商研究》2004年第4期。
[12]郑春燕：《论“行政裁量理由明显不当”标准—走出行政裁量主观性审查的困境》，《国家行政学院学报》2007年第4期。
[13] [意]琼保罗。罗西：《皇帝的新衣？—意大利行政法中的“合法利益”简析》，许玉镇译，《法制与社会发展》2005年第4期。
[14]宋华琳：《制度能力与司法节制—论对技术标准的司法审查》，《当代法学》2008年第1期。
[15]Richard Clayton , Substanstive Legitimate Expectations:Some Unresolved Questions, //www.39essex.co.uk/doc-uments/Substantive_Legitimate_Expectations_Richard_ Clayton.pdf, 2009年1月26日访问。
[16]R v North and East Devon HA ex p Coughlan, [2001] QB 213,1131.
[17]P Craig and S Schonberg,Substantive legitimate expectation after Coughlan, [2000] Public law, Fn 15.
[18]余凌云：《政府信赖保护、正当期望和合法预期》，《厦门大学法律评论》2006年第12辑，第317页。
[19]这里提出的三种程序既可以指“作为过程的程序”，也可以指“作为装置的程序”。前者是指一行政行为从开始至完成所必经的自然过程；后者是指为了实现在作为过程的程序中难以实现的一定目的（权利保护、利益调整目的以及民主参与目的）而以法律手段（包括立法和司法手段）设置的程序环节。参见朱芒：《行政立法程序基本问题试析》，《中国法学》2000年第1期。本文所论述的程序性保护指向的就是朱芒教授所言的“作为装置的程序”。
[20]余凌云：《行政指导之中的合法预期—对泉州工商局实践经验的考察与思考》，《法学家》2007年第5期